智慧財產法院行政判決

民國102年1月17日辯論終結

原告

日盛證券投資信託股份有限公司

代表人

劉青雲

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

邵瓊慧律師

複代理人

柳瑜珊律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

林雅淳

訴訟代理人

王德博

參加人

日盛證券股份有限公司

代表人

唐承健

參加人

日盛金融控股股份有限公司

代表人

黃錦瑭

上二人共同訴訟代理人

蔡銘書律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100 年11月10日經訴字第10006105840 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國97年6 月20日以「日盛投信及盛圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第36類之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，向被告申請註冊，經核准列為註冊第1354670 號商標（下稱系爭商標，商標權期間98年3 月16日至108 年3 月15日，如本判決附圖1 所示）。嗣被告審查人員以系爭商標之註冊有（92年5 月28日修正公布）商標法第23條第1 項第13款規定之適用，依職權提起評定。案經被告審查，認系爭商標與據以評定之註冊第36936 號「日盛及圖」商標、第101987號「新日盛及圖」商標、第29775 號「日盛設計圖」商標、第103957號「日盛設計圖㈠」商標（以上4 件商標之商標權人為日盛證券股份有限公司，下稱日盛證券公司，見本判決附圖2-1 、2-4 、2-6 、2-7 所示）及第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖（彩色）」商標（商標權人日盛金融控股股份有限公司，下稱日盛金控公司，如本判決附圖2-3 所示）構成近似，復均指定使用於與財務金融投資有關之類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違前揭商標法第23條第1 項第13款規定，以100 年7 月28日中台評字第1000007 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部100 年11月10日經訴字第10006105840 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：

㈠系爭商標之註冊未違反修正前商標法第23條第1 項第13款規定：

⒈原告早自85年12月即採用「日盛」為原告之特取名稱，並於86年取得金管會證券投資信託事業營業執照至今，持續使用系爭商標於提供之證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問等服務，更是少數囊括國內四大政府基金及大型壽險機構等法人全權委託業務之投信，長期投注大量廣告費用於各大媒體進行「日盛」各項投資標的之行銷宣傳，並於相關廣告文宣上均標示系爭商標，原告於證券投資信託業務提供之服務，績效卓著，深受消費者信賴，成為金融業界知名品牌，至系爭商標申請時已達11年，迄今已逾15年而成為相關消費者熟知且信賴之商標而具有高度識別性。

⒉系爭商標與據以評定商標長期併存於證券基金相關市場，消費者足以區辨不同來源且從未發生實際混淆誤認情事，原告與參加人無論於投資、人事或業務關係均極為密切，原告為日盛金控公司透過100%控股之日盛證券公司轉投資事業，由日盛證券公司持有原告20% 之股權，且日盛金控公司於財務報表及對外新聞稿均將原告視為日盛集團一員，故原告與參加人日盛金控公司、日盛證券公司為關係企業，因此，相關消費者認知二商標之所有人間屬關係企業，並無錯誤，自不構成混淆誤認。

⒊系爭商標經長期廣泛使用，其商譽及知名度由原告所建立，系爭商標之申請權源本屬於原告，係基於原告與日盛金控公司於97年5 月20日簽訂協議書，由日盛金控公司及子公司同意下提出申請，原告確係本於善意申請系爭商標。

⒋系爭商標結合原告之營業主體名稱「日盛投信」及「盛圖」，經長期使用已為證券基金市場相關消費者所熟知，而具高度識別性，且原告經營之證券或基金投信服務，需取得特許之營業執照始得為之，消費者當可藉此清楚認知系爭商標所表彰之服務來源為原告日盛投信所提供，況系爭商標與據以評定商標長期併存於證券基金相關市場，消費者足以區辨不同來源而從未發生實際混淆誤認情事，故消費者實無可能誤認系爭商標所表彰之服務係來自參加人或日盛集團其他關係企業所提供，且被告於審理系爭商標申請案，並未要求原告提出併存同意書即核准註冊，可知被告亦認為關係企業間使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，因表彰之商品或服務來源本係同一或有關聯之企業集團而無混淆誤認之虞。是以，系爭商標之註冊無致相關消費者混淆誤認之虞而無違反修正前商標法第23條第1 項第13款規定，洵屬無疑。

㈡系爭商標之申請註冊係經參加人之同意：

⒈由於原告向與日盛金控公司及其子公司之業務配合關係密切，為協助日盛金控公司之品牌管理政策及共同提升「日盛」形象，曾於96年7 月6 日簽訂商標授權備忘錄，雙方同意統一由日盛金控公司及其子公司為原告申請含有「日盛」及「盛圖」商標，以其名義辦理註冊登記，並授權原告合法使用，原告則不提出異議，但其後因考量日盛金控公司所經營之金融控股等相關事業與原告所經營之證券投資信託業務及全權委託投資業務仍有差異，無法藉由授權合作方法增加彼此效益，因此，為保障原告及股東之權益，並便利雙方對於商標之管理與使用，原告與日盛金控公司共同協議將屬於原告經營之證券投資信託、共同基金、基金投資等業務類別之含有「日盛」、「盛圖」及「JIH SUN GROUP 」之日盛集團企業商標相關權利回復予原告，雙方並於97年5 月20日簽訂協議書。

⒉依該協議書第1 條及第2 條約定：日盛金控公司已取得之商標法施行細則第13條第36類之「銀行服務…證券承銷」等服務（即據以評定之第1200673 號商標）雙方同意不作任何移轉，原告願負擔日盛金控公司先前為原告辦理之第36類商標登記相關費用之半數。當原告日後另以「日盛投信及盛圖」申請商標登記時，日盛金控公司應協調銀行子公司及證券子公司出具「日盛及盛圖」使用同意書，協助原告取得商標登記。原告基於上開協議，隨即提出包括系爭商標之含有「日盛」及「盛圖」等3 件商標申請，並於98年3 、5 月順利取得系爭商標、第01354671號「日盛證券投資信託及盛圖」及第01363071號「JIH SUN S.I.T.及盛圖」商標註冊並使用迄今，日盛金控公司及其子公司從無任何異議。

⒊原告前向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起民事訴訟確認日盛金控公司等有同意原告申請註冊系爭商標之法律關係存在，為探求日盛金控公司與原告簽訂之協議書真意，該院曾於101 年5 月23日訊問證人○○○（曾擔任日盛金控及日盛銀行、日盛證券董事長）及○○○（曾擔任日盛金控兼日盛銀行法務協理）證稱明確，且因商標法第23條第1 項第13款但書之「同意」本非要式行為，僅需有相關事證顯示有同意之事實即可，故在商標申請階段，本不必然須出具同意書，且日盛集團內已有同意原告使用並申請日盛商標之共識存在，故相關之關係企業於提出商標申請當時，信賴共識及慣例，並無需事先要求參加人等出具書面同意書。

⒋又原告於簽訂協議書當時，尚未委託商標代理人提出系爭商標申請，自不可能事先於協議書中詳細記載商標名稱，然從協議書簽訂後，原告與日盛金控公司於97年5 月22日及97年5 月28日以電子郵件討論「投信商標案」，確認新申請的商標名稱為：⑴（盛）日盛投信；⑵（盛）日盛證券投資信託，日盛金控並表示：「我們會在確認上述資料後，請外部事務所立即寄送文件開始辦理」，基於此同意，原告並於97年6 月委請商標代理人申請代辦商標登記事宜，登記名稱為「盛（字）圖及日盛投信」、「盛（字）圖及日盛投資信託」。於委辦契約書上，文件指定代收人即為日盛金控法務部○○○，指定送達處為○○○○○○○○○○○○○○○，即日盛金控地址，均足證日盛金控公司確已同意系爭商標之註冊申請。

⒌日盛金控公司與子公司固為各別獨立之法人，惟日盛證券公司及日盛銀行均為日盛金控公司百分之百子公司，而日盛期貨公司則為日盛證券公司百分之百子公司，故日盛金控公司對於該等子公司均有百分之百之控制權。又「金控決定的事情，子公司通常予以配合不會輕易反對，若有反對，應早就反應」，業經證人○○○及○○○先生於臺北地院100 年度智字第37號案件審理時證稱在案。是以，基於日盛金控公司對子公司具有絕對之控制權，子公司均共同配合金控之決策或要求，況且日盛集團內部包括日盛金控公司及子公司對同意原告申請系爭商標註冊之決策早已形成共識，故協議書無須由原告與相關子公司一一簽署，僅由日盛金控公司與原告簽署，由日盛金控公司統籌出面協調子公司出具同意書，已可達到前述使原告符合被告要求出具同意書之目的，是以，斷不能以子公司未簽署協議書逕認未有同意之事實。尤其，觀諸原告86年迄今陸續推出的各種「日盛」品牌基金包括：「日盛證券投資信託基金」、「日盛上選投資信託基金」、「日盛精選五虎基金」、「日盛美亞高科技基金」、「日盛策略平衡基金」、「日盛首選基金」、「日盛亞洲星鑽基金」等公開說明書及相關宣傳文件、原告於報章雜誌廣告等，該等商標使用資料不僅標示「日盛」及「盛圖」商標圖樣，且均以日盛證券公司為各種「日盛」品牌基金主要銷售機構，亦長期位居原告委託銷售交易排行的第一名位置。是以，基於原告長期且密集使用系爭商標於金融商品、報章雜誌及原告與日盛證券公司業務極為密切往來之事實，足證日盛證券公司對於原告使用系爭商標之事實不僅知情且長期與原告配合共同推廣「日盛」此一品牌。尤有甚者，於系爭商標於97年6 月20日提出申請後，日盛金控公司於97年7 月10日向旗下關係企業包括相關子公司及原告發布「商標統一使用規範」，藉以統一所有關係企業包括：日盛金控公司、日盛銀行、日盛證券公司、日盛投信公司即原告、日盛租賃公司、日盛保全公司等對外使用「日盛」及「盛圖」商標之規格、色彩與樣式，由此足證關於商標使用事項，並非僅由日盛金控公司與原告單獨達成協議，而是日盛集團內部所有關係企業之統一共識。是以，日盛金控公司及子公司有同意原告使用並申請系爭商標註冊之事實，至為明確。

⒍參加人罔顧與原告長期共同行銷及同意原告申請註冊系爭商標之事實，竟於內部經營權變更後始質疑系爭商標之註冊，顯違反誠實信用原則。

㈢本件有（92年5 月28日修正公布）商標法第54條規定之適用：日盛金控公司已於99年底全面更新企業識別標示，不再使用據以評定商標，足證本件於評決時因二商標在市場併存多年之事實，已為相關消費者所認識，足以區辨為不同來源，基於公益及當事人利益之平衡，亦應儘量尊重此一併存之事實，而認無混淆誤認之虞。尤其，系爭商標自86年開始使用、97年提出系爭商標申請至98年被告審查核准，參加人不僅未曾對之提出異議，更與原告積極配合共同推廣「日盛」及「盛圖」商標，詎參加人遲至99年間內部經營權變更後，方以形式上欠缺併存同意書為由，發函被告反對系爭商標之註冊，企圖為技術阻饒，實有違誠信。原處分及訴願決定明顯未考量公益、法律秩序安定性及當事人利益之信賴保護，遽認本件無（92年5 月28日修正公布）商標法第54條規定之適用，顯有違誤。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：

㈠商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標與據以評定商標相較，皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及「盛」字圖形，僅前者字尾有表示公司營運形態且已聲明不專用之中文「投信」與後者之註冊第01200673號商標業經聲明不專用之表示公司營運形態「集團」中文字樣之不同。另與據以評定之註冊第00029775、00103957號「日盛設計圖」、「日盛設計圖㈠」等商標相較，二者皆有相同之主要識別部分「盛」字圖形，以具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，極可能會誤認二者來自同一來源或同一來源之系列服務，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。

㈡服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，與據以評定商標分別指定使用之「股票買賣業務之服務」、「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、證券承銷」、「證券商業務」、「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」服務相較，二者服務均屬與財務金融投資有關之服務，於滿足消費者的需求上具有共同或關聯之處，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同之來源，應屬構成類似，且二服務間存在高程度之類似關係。

㈢商標識別性之強弱：據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形係日盛證券早於78年即取得商標權，使用至今已逾20年，且於核准設立日盛金控公司後，跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，是以，據以評定諸商標之中文「日盛」及「盛」字圖形經長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，消費者自會直接將其視為指示及區別來源之標識，且二商標構成近似之程度極高，已如前述，故可能引起消費者產生混淆誤認。

㈣本件綜合二商標圖樣構成近似程度極高，且指定使用與金融投資有關之高度類似服務及並據以評定商標具有較高之識別性等因素加以判斷，一般消費者極有可能認為二商標所表彰之服務為同一來源之系列服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞之情事。

㈤原告主張其與據以評定商標權人之投資、業務、財務往來密切，且二者所提供之服務均源自日盛金融集團，縱使消費者認二者商標之服務來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，亦屬符合事實之正當聯想，並無使消費者產生混淆誤認之虞云云。惟原告與日盛金控公司及日盛證券公司既分屬不同之法人，在商標法上亦為不同之權利主體，二者以近似之商標指定使用於類似之服務，自難謂無使消費者誤認二商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞。

㈥至原告所提出之協議書內容（附件19）、日盛投信公司與日盛金控公司間商標授權備忘錄、函文、付款收據（附件17、18、36）、原告與日盛金控公司商標申請往來電子郵件（附件21）、國內商標案件委辦契約書（附件22）、委託代辦商標申請案件決行紙（附件37）、國內商標案件委辦契約書（附件22）等均不足作為日盛金控公司等已同意原告以系爭商標申請註冊之證明。至於原告主張其使用「日盛」及「盛圖」於所營各項服務長達十餘年為日盛金控公司知情，並無異議一節，緣商標使用與商標註冊仍為不同事件，復依兩造嗣後另訂有前開協議一節，自難以之作為同意商標申請註冊之論證。

㈦原告雖稱自86年即開始使用系爭商標，與據以評定諸商標在市場並存多年，已為相關消費者所認識，足以區辨為不同來源，況日盛金控公司等已於99年底全面更新其企業標示，不再使用據以評定諸商標，於本件評決時，對相關消費者而言，已不存在混淆誤認之虞，有（92年5 月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用云云。惟揆諸原告提出之證據資料（附件1 之系爭商標核准審定書、附件3 至附件9 、附件13、附件14之公開說明書、財務報告、檢討報告、通知使用應遵行事項，附件10至12、14至16、27至35之資料），尚難執為系爭商標業經長期使用已為相關消費者所認識，並足以與據以評定諸商標相區辨，況二造商標高度近似，指定使用服務高度類似，且據以評定諸商標，迄今仍有效存在，仍有拘束他人商標註冊之效力，無礙前開有致混淆誤認之虞之認定，自無（92年5 月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用。

四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並主張：

㈠原告並非參加人之子公司或關係企業，亦非日盛金控公司之成員：日盛金控公司於91年2 月5 日設立登記，係依金融控股公司法設立登記之金融控股公司，依日盛金控公司之網站顯示，其旗下之成員包括參加人日盛證券公司、日盛銀行、日盛產險公司、日盛投顧公司、日盛期貨公司、日盛人身保險公司以及於香港或開曼群島等地設立登記之子公司，由此可見，原告顯非日盛金控公司之成員，且由日盛金控公司設立後迄今之歷年母子公司合併財務報告可見，所列日盛金控公司之子公司中並未包括原告，而日盛證券公司於日盛金控公司設立前之90年度財務報告，亦未見原告列為日盛證券公司之子公司，故即使日盛證券公司有轉投資原告，或者日盛金控公司於97年後經營權有所易手，然原告均非日盛金控公司或日盛證券公司之子公司或關係企業。是以，原告與日盛金控公司或日盛證券公司所提供之服務來源，顯然不同，而有區別之需。

㈡原告申請系爭商標非出於善意；

⒈原告不僅諉稱其為日盛金融集團之一員，甚至自承系爭商標與據以評定商標所表彰之服務來源，對消費者而言，均係出自日盛金融集團之同一來源，顯然藉此攀附日盛金控公司，使相關消費者將因系爭商標與據以評定商標之「日盛」與「盛圖」，而混淆誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認原告與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。且由原告之實質經營控制者○○○於退出日盛金控公司經營前，主導安排簽署參證12之協議書，於日盛金控公司經營權易手後仍一再將其所投資、非參加人之子公司或關係企業之包括原告在內之事業，以「日盛集團」稱之，並自稱為「日盛企業集團總裁」等歷程觀之，可見原告申請系爭商標係出於○○○欲使消費者混淆誤認包括原告在內之○○○實際經營之各公司與參加人之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。準此，原告申請系爭商標並非出於善意。

⒉原告一再主張其早自86年即開始使用系爭商標，其申請註冊系爭商標係出於善意云云。惟日盛證券公司所有之據以評定第00036936號商標係於77年申請、78年獲准註冊，第00101987號商標係於86年申請、87年獲准註冊，第00029775號商標係於76年申請、77年獲准註冊，第00103957號則係於86年申請、87年獲准註冊，此等據以評定商標申請、註冊日期，早於原告所提出原證5 號至原證19號等文書問世之時間，可見原告以原證5 至原證19所主張、證明其所謂系爭商標之使用時間，均晚於上開據以評定商標申請、獲准註冊之時間，原告尚難主張其先於據以評定商標而善意使用系爭商標。又原告既係設立登記於85年12月26日，則於原告設立登記以前，上開據以評定商標早已申請、獲准註冊，並經日盛證券公司、日盛期貨公司及日盛金控公司長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識，是原告既已知悉據以評定商標註冊及使用在先，尚於未經參加人同意即於與據以評定商標具有高度類似關係之服務領域內申請註冊系爭商標，亦足認原告申請系爭商標非出於善意。

⒊原告固主張二商標併存，其長期且密集使用系爭商標而為消費者熟知云云。然系爭商標申請在後，原告倘主張因其使用而使消費者足以區辨，自應舉證證明有其他無致混淆誤認之虞的因素存在，且該等因素之強度足以推翻系爭商標與據以評定商標構成近似，且商品類似而導致相關消費者產生混淆誤認之虞之結論，惟原告並未舉證證明透過系爭商標之使用，廣泛地賦予相關消費者深刻之印象，而能使相關消費者均藉由辨識系爭商標而與據以評定商標相區辨，而不致誤認系爭商標與據以評定商標之商品或服務來自同一來源，或來源雖有不相同但有關聯之來源，是以原告明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，自難認屬善意。

㈢系爭商標與據以評定商標近似而有混淆之虞：

⒈商標識別性之強弱部分：本件據以評定商標之中文「日盛」及「盛」字圖形係日盛證券公司早於78年即取得商標權，使用至今已逾20年，且日盛證券公司早於50年12月8 日即核准設立，所營事業為證券商、期貨商、期貨交易輔助人，日盛銀行於81年3 月26日核准設立，所營事業為收受支票存款、收受活期存款、收受定期存款、發行金融債券、辦理短期、中期及長期放款、辦理票據貼現、投資公債、短期票券、公司債券、金融債券及公司股票、辦理國內外匯兌、辦理商業匯票之承兌、簽發國內外信用狀、保證發行公司債券、辦理國內外保證業務、代理收付款項、代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票、辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務，日盛期貨公司於83年1 月27日核准設立，所營事業為期貨商、期貨顧問事業、期貨經理事業，日盛金控公司於91年2 月5 日核准設立，所營事業為金融控股公司業並跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，所屬之國內子公司包含日盛銀行、日盛證券公司、日盛期貨公司、日盛產險公司、日盛人身保險公司等。是以，相較於系爭商標圖樣，據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及「盛」圖形業經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識。

⒉商標是否近似暨其近似之程度部分：本件系爭商標與據以評定之註冊第00036936、01200673、00101987號「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖(彩色) 」、「新日盛及圖」等商標相較，皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及「盛」字圖形，僅前者字尾有表示公司營運形態且已聲明不專用之中文「投信」與後者之註冊第01200673號商標業經聲明不專用之表示公司營運形態「集團」中文字樣之不同，另與據以評定之註冊第00029775、00103957號「日盛設計圖」、「日盛設計圖㈠」等商標相較，皆有相同之主要識別部分「盛」字圖形。是以二商標主要部分皆有相同之中文「日盛」或「盛」字圖形，復結合與金融投資等相關文字，以具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，極可能會誤認二者來自同一來源或同一來源之系列服務，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。

⒊服務是否類似暨其類似之程度部分：本件系爭商標指定使用之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，與據以評定商標分別指定使用之「股票買賣業務之服務」、「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、證券承銷」、「證券商業務」、「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」服務相較，二者服務均屬與財務金融投資有關之服務，於滿足消費者之需求上具有共同或關聯之處，如果標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同之來源，應屬構成類似，且類似程序高。

⒋先權利人多角化經營部分：日盛金控公司及所屬之國內子公司成立過程，已如上述，系爭商標指定使用之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，與日盛金控公司與日盛證券公司所營業務提供之服務，均屬與財務金融投資有關之服務，於滿足消費者之需求上具有共同或關聯之處，因此系爭商標與據以評定商標近似，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同之來源，而致混淆誤認。

⒌實際混淆誤認之情事部分：原告自承系爭商標與據以評定商標所表彰之服務來源，對消費者而言，均係出自日盛金融集團之同一來源，縱消費者見系爭商標與據以評定商標均有相同之「日盛」或「盛圖」，而認為二商標所表彰之服務來自同一日盛金融集團或二商標之商標權人所屬關係企業，亦屬符合事實之正當聯想云云，可見原告亦自承有致相關消費者混淆誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認原告與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。且事實上，○○○爾來仍繼續自稱為「日盛企業集團總裁」，其所實際經營之日盛租賃公司、日盛保全公司、日盛全台通租車股份有限公司亦仍於公司網站或刊登廣告中使用系爭商標，並自稱為「日盛企業集團」成員，繼續混淆視聽，而於97年9 月間，有網友無法分辨日盛保全公司與日盛金控集團是否為同一集團，然時至今日由雅虎奇摩網站，網站搜尋分類之「日盛集團」當中，列出包括日盛租賃公司、日盛期貨公司、原告公司與日盛證券公司，亦即包括日盛金控成員之日盛證券公司以及與日盛金控無關之○○○所經營之公司，而有所混淆誤認原告與日盛證券公司間具有關係企業或集團成員之關係，由此可見日盛金控公司經營權轉手以及○○○繼續使用「日盛企業集團」之名稱與系爭商標，於一般消費者並無從分辨原告與參加人間之關係，系爭商標與據以評定商標又屬近似，實際上確已有致混淆誤認之情事。

⒍相關消費者對各商標熟悉之程度部分：承上，足見相關消費者僅熟悉據以評定商標，則就據以評定商標應給予較大之保護，且系爭商標申請在後，原告並未能舉證證明有其他無致混淆誤認之虞的因素存在，且該等因素之強度足以推翻與據以評定商標構成近似、服務類似而導致相關消費者產生混淆誤認之虞之結論，則原告主張系爭商標與據以評定商標併存多年，且已具知名度云云，顯屬無稽。

⒎系爭商標之申請人是否善意部分：如上所述，○○○於97年5 月20日系爭協議書簽署前即已預見日盛金控公司與日盛證券公司經營權即將易主，為先行佈署安排其退出日盛金控經營後，仍得繼續使用中文「日盛」及「盛」字圖形為商標而對外經營其所投資、非日盛金控集團成員之原告公司、日盛租賃公司、日盛保全公司等公司，並繼續以「日盛集團」、「日盛企業集團總裁」自稱，因而主導簽署系爭協議書，而由原告不僅諉稱其為日盛金融集團之一員云云，甚至自承系爭商標與據以評定商標所表彰之服務來源，對消費者而言，均係出自日盛金融集團之同一來源，使用系爭商標在於使消費者認知原告所提供之服務係來自日盛集團成員之一即原告，縱消費者見系爭商標與據以評定商標均有相同之「日盛」或「盛圖」，而認為二商標所表彰之服務來自同一日盛金融集團或二商標之商標權人所屬關係企業，亦屬符合事實之正當聯想云云。可見原告明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認包括原告公司在內之○○○實際經營之各公司與參加人之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯然刻意藉此攀附日盛金控，其申請註冊系爭商標絕非出於善意。

⒏綜上，系爭商標與上開據以評定之商標近似程度極高，且指定使用與金融投資有關之高度類似服務，並據以評定商標具有較高之識別性等因素，且原告申請註冊系爭商標並非善意，據此可知一般消費者極有可能認為系爭商標所表彰之服務與據以評定商標所表彰之服務皆屬日盛金控或日盛證券公司公司同一來源之系列服務，或誤認原告與參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞之情事，故原處分依現行法修法前之商標法第23條第1項第13款規定撤銷系爭商標之註冊，於法有據。

㈣參加人並未同意原告申請系爭商標：

⒈原告一再諉稱日盛金控公司或日盛證券公司同意原告申請註冊系爭商標，且不以提出所謂「併存同意書」為必要形式。然原告卻又自承其已向臺北地院起訴確認日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司有同意原告申請註冊系爭商標之法律關係存在，並請求日盛金控公司等應交付系爭商標註冊同意書予原告，倘若日盛金控公司與日盛證券公司已經同意原告申請註冊系爭商標且毋庸提出同意書，則原告又何庸另訴請求日盛金控公司、日盛證券公司交付，可見原告之主張自相矛盾。

⒉依最高法院99年度臺上字第958 號判決意旨，參加人既未出具書面表示同意原告申請註冊系爭商標，且參加人更於99年11月18日函請被告就系爭商標之核准是否曾提出參加人之書面同意，經查明若無，請被告依法自為更正或逕為撤銷系爭商標註冊，明確表示不同意之意思，參酌最高法院99年度臺上字第958 號判決意旨可知，原告主張參加人公司默示同意云云，亦屬無稽。

⒊原告雖主張「此日盛金控公司身為對所有被告（即日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司）有絕對控制權之控制公司，出於使日盛集團內各子公司（即各據以評定商標權人）及相關轉投資事業（例如原告）皆可順利使用『日盛』此一商標之集團共識而簽署，故此係屬日盛整個集團之『共識』，日盛金控公司之表示即足以表現其他各子公司之意思…」云云。惟姑且不論日盛金控公司與旗下子公司之法人格各別，並非日盛金控公司可以所謂集團共識而不經子公司同意或授權，即逕代子公司為同意原告申請系爭商標之意思表示，且依金融控股公司法第36條第1 項、第45條之規定，即使金融控股公司對於子公司有控制性持股，然金融控股公司與子公司間之交易尚非任由金融控股公司決定而必須避免違反常規，據此，並無以金融控股公司之意思任意取代子公司意思之餘地。

⒋綜上可知，日盛金控公司或日盛證券公司並未同意原告申請系爭商標，系爭協議書亦不生同意之效力。

㈤臺北地院100 年度智字第37號民事判決及本院101 年度行商訴字第6 號、第7 號行政判決均認日盛證券公司並未同意本件原告申請註冊第01354670號商標或第01354671號商標。據此，本件據以評定之註冊第00036936號「日盛及圖」、第00101987號「新日盛及圖」、第00029775號「日盛設計圖」、第00103957號「日盛設計圖㈠」等商標之商標權人乃為日盛證券公司，原告既未經日盛證券公司同意，而系爭商標與日盛證券公司所有之上開據以評定商標又有致相關消費者混淆誤認之虞，則被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤。

㈥本件並無商標法第54條但書規定之適用：系爭商標與據以評定商標屬高度近似，並使用於高度類似之服務，除未見其他區辨文字，復附加使人認為係出自「日盛集團」同一來源相關文字，尚難據此認為消費者得以區辨二者為不同來源，且據以評定商標迄今仍有效存在，於專用期間內自有拘束他人商標註冊之效力，至據以評定商標權人果否於99年底更新其企業標誌，僅涉及據以評定商標人實際上有無繼續使用系爭商標之情事，尚不足以認定於100 年7 月28日評決時，系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，而無應撤銷註冊之事由，此外，原告所提出之證據尚不足以證明系爭商標業經其長期大量使用，而於評決時已足以使相關消費者將系爭商標與據以評定等商標相區別，據此無論於申請註冊時或評決時，系爭商標之申請均有致混淆誤認之虞，是以，本件自無92年5 月28日修正公布之商標法第54條規定之適用。

㈦○○○家族於95年以前持有日盛金控公司之多數股權以及經營權，由於日盛金控公司子公司中，日盛證券公司獲利較佳，而日盛銀行長年虧損，因此○○○於95年間引進日本新生銀行入股日盛金控公司，用以注資日盛銀行彌補虧損，而後於96年11月間已有報導指出○○○家族決定出清日盛金控公司的股票，讓出日盛金控公司之經營權，由97年4 月9 日日盛金控公司所發布「相關增資計劃仍在進行，新增資計劃具體內容待計劃確定後再予公告。」之重大訊息公告，可見○○○與其家族乃在洽談出脫持股與引進資金事宜，期間傳言購併或入股日盛金控公司之消息或報導不斷，而於塵埃落定後，日盛金控公司於98年2 月3 日發布重大訊息公告董事會決議辦理現金增資，現金增資案於98年4 月14日完成，同時改選董事，推舉新董事長，由此以上過程可知，97年5 月20日○○○代表日盛金控公司與其持有多數股份之原告簽署系爭協議書，顯然是在○○○準備讓出日盛金控公司經營權之過程中所為。系爭協議書內容為日盛金控公司已取得第36類「銀行服務…證券承銷」服務之商標，雙方同意不作任何移轉，而原告應負擔日盛金控公司先前辦理第36類商標登記相關費用之半數以及日盛金控公司應於原告日後另以「日盛投信及盛圖」申請商標登記時，協調銀行子公司及證券子公司出具「日盛及盛圖使用同意書」，系爭協議書是○○○主導所簽，且由○○○指示法務人員於同年6 月20日申請系爭商標註冊，以各公司之利益而言，原告並非日盛金控公司或日盛證券公司之子公司或關係企業，縱如原告所述，該等公司相互間業務往來密切，恐怕也是在○○○經營主導之下，於此若非因為○○○的關係，豈有可能無庸任何授權金約定即同意原告使用相同或近似中文「日盛」及「盛」圖形，甚至僅約定由原告負擔微薄申請費半數，卻可以取得使用「日盛」及「盛」圖形，而對於日盛金控公司或日盛證券公司有所不公。

㈧原告不否認繼續使用「日盛」中文及「盛」圖形的結果，會讓一般消費大眾認為原告與日盛金控公司及其子公司為關係企業，以原告上開自承即可知系爭商標之註冊確實會致相關消費者有混淆誤認之虞。

五、得心證之理由：

㈠查系爭商標係於97年6 月20日申請註冊，於98年1 月17日准許註冊，於同年3 月16日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同法第23條第1 項第13款規定？

㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」，所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⒈商標識別性之強弱；

⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈢系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度：

⒈系爭商標圖樣（如本判決附圖1 所示）係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形及中文墨色「日盛投信」並列組成，商標圖樣中之「投信」不在專用之列。如本判決附圖2-1 所示之據以評定商標係由墨色圓形盛字圖形及中文墨色「日盛」左右並列組成；如本判決附圖2-3 所示之據以評定商標係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形及中文墨色「日盛集團」及外文墨色「JIH SUN GROUP 」並列組成，商標圖樣中之「集團GROUP 」不在專用之列；如本判決2-4 所示之據以評定商標係由墨色方形圖內置白色圓形盛字圖形及墨色中文「日盛」並列組成；如本判決附圖2-6 所示之據以評定商標係由紅色圓形盛字圖形所構成；如本判決附圖2-7 所示之據以評定商標係由紅色方形圖內置白色圓形盛字圖形所構成。

⒉系爭商標圖樣與如本判決附圖2-1 、2-3 、2-4 之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，其差異僅在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「投信」；如附圖2-3 之據以評定商標圖樣中文文字於「日盛」之後尚有「JIH SUN 」以及表示組織且已聲明不專用之「集團」、「GROUP 」；另盛字圖形有紅色或墨色、方形或圓形之細微差異。又系爭商標圖樣與如本判決附圖2-6 、2-7 之據以評定商標圖樣相較，二者皆有相同之主要識別部分盛字圖形，其差異在於：系爭商標圖樣之中文文字於「日盛」之後尚有表示營運形態且已聲明不專用之「投信」，另系爭商標之盛字圖形與附圖2-7 相同、與附圖2-6 僅有些許差異。因此，系爭商標與據以評定商標易予人有系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與如本判決附圖2-1 、2-2 、2-3 、2-6 、2-7 之據以評定商標為高度近似之商標。

㈣系爭商標與據以評定商標之指定使用服務相同、類似：系爭商標指定使用於之「證券投資信託、共同基金、基金投資、證券投資顧問及期貨信託業務」服務，與如本判決附圖2-1 之據以評定商標指定使用於「股票買賣業務之服務」，如附圖2-3 之據以評定商標指定使用於「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務，如附圖2-4 之據以評定商標指定使用於「證券商業務」服務，如附圖2-6 之據以評定商標指定使用於「股票買賣業務之服務」，如附圖2-7 之據以評定商標指定使用於「證券商業務」服務，依一般社會通念及市場交易情形，皆為與財務金融投資有關之服務，於功能、用途、服務提供者、行銷管道上具有共同或關聯之處，如標示高度近似的商標，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬相同、高度類似之服務。

㈤相較於系爭商標係於97年6 月20日始申請註冊，98年3 月16日始註冊公告；如附圖2-1 之據以評定商標於77年12月9日即已申請註冊，於78年8 月1 日註冊公告；如附圖2-3 之據以評定商標於即94年5 月3 日已申請註冊，於95年3 月16日註冊公告；如附圖2-4 之據以評定商標於即86年7 月16日已申請註冊，於87年9 月16日註冊公告；如附圖2-6 之據以評定商標於76年9 月24日即已申請註冊，於77年6 月16日註冊公告；如附圖2-7 之據以評定商標於86年7 月16日即已申請註冊，於87年11月16日註冊公告。是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。

㈥商標識別性之強弱：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣皆有相同之主要識別部分中文「日盛」及盛字圖形，原告固於85年12月26日即核准設立，並以「日盛」為其公司名稱之特取名稱（評定卷第272頁之公司基本資料），並於86年取得證券投資信託事業營業執照，98年取得兼營證券投資顧問業務執照，經營各項基金、政府基金及大型壽險機構等法人全權委託業務之投信等業務，且數次獲得金鑽獎（評定卷第162 至165 頁、第238 至239 頁之附件14「日盛十年有成－財富關鍵報告」、附件16原告「歷史沿革」網頁資料），且原告於93年5 月與94年2月印製的文宣品、89年6 月6 日金融郵報刊登的基金承銷公告、89年5 月17日及86年3 月5 日刊印之基金公開說明書，均標示有與系爭商標具同一性的商標圖樣（評定卷第195-1、196 、211 、232 、236 頁之附件15），或可證明原告經營證券投資信託業務有15、16年之久。然據以評定商標之中文「日盛」及盛字圖形係日盛證券公司早於77年、78年即取得商標權（如本判決附圖2-1 、2-6 之據以評定商標），使用至今已逾20年。且日盛證券公司早於50年12月8 日即核准設立，所營事業為證券商、期貨商、期貨交易輔助人（評定卷第55頁、第244 頁之公司基本資料）；日盛銀行於81年3月26日核准設立，所營事業為收受支票存款、收受活期存款、收受定期存款、發行金融債券、辦理短期、中期及長期放款、辦理票據貼現、投資公債、短期票券、公司債券、金融債券及公司股票、辦理國內外匯兌、辦理商業匯票之承兌、簽發國內外信用狀、保證發行公司債券、辦理國內外保證業務、代理收付款項、代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票、辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務（評定卷第248 頁之公司基本資料）；日盛期貨公司於83年1 月27日核准設立，所營事業為期貨商、期貨顧問事業、期貨經理事業（評定卷第250 頁之公司基本資料）；日盛金控公司於91年2 月5 日核准設立，所營事業為金融控股公司業並跨業投資經營銀行業、票券金融業、信用卡業、信託業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等與金融業務相關之事業，其所屬之國內子公司包含原告、日盛銀行、日盛證券公司、日盛期貨公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等，有日盛金控公司99年11月18日函附卷可稽。是以，相較於系爭商標圖樣，據以評定商標圖樣中之中文「日盛」及盛字圖形業經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，致使消費者直接將其視為指示及區別服務來源之標識。而原告主張系爭商標與據以評定商標併存多年，且已具知名度云云，要無足取。

㈦衡酌系爭商標與如附圖2-1 、2-3 、2-4 、2-6 、2-7 之據以評定商標高度近似，且其指定使用服務同一、高度類似，又據以評定商標圖樣經日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司等長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，其識別性較系爭商標為強，另據以評定商標亦早於系爭商標申請並獲准註冊，綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用服務相同、類似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違92 年5月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款本文之規定。

㈧原告主張日盛證券公司為日盛金控公司持有100%股份之子公司，而原告為日盛證券公司持有20% 股份之公司，原告與據以評定商標權人之投資、業務、財務往來密切，且二者所提供之服務均源自日盛金融集團，縱使消費者認二者商標之服務來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，亦屬符合事實之正當聯想，並無使消費者產生混淆誤認之虞云云。縱使日盛證券公司為日盛金控公司持有100%股份之子公司（評定卷第55至56頁之附件2 公司基本資料），而日盛證券公司持有原告20% 之股份（評定卷第57至62頁之附件3 之亞洲星鑽基金募集之公開說明書、附件4 優勢貨幣基金募集之公開說明書），即原告為日盛金控公司透過日盛證券公司持有20% 股份之轉投資事業（評定卷第63至69頁之附件5 「97年及96年6 月30日日盛金控及其子公司合併財務報告」、附件6 「99年及98年9 月30日日盛金控及其子公司合併財務季報表」），且日盛證券公司為原告各種投資基金之主要銷售機構及交易券商（評定卷第70至132 頁之附件7 、8 原告基金與證券經紀商交易情形表及原告內部募集檢討報告、附件9 原告投信基金委託證券商買賣股票進出統計彙總報表），可知原告與據以評定商標權人（日盛金控公司及其子公司日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司）間投資、業務等往來密切，原告與日盛金控公司、日盛證券公司雖為關係企業，然各具獨立之法律上人格（公司法第369 條之1 規定參照），且系爭商標與據以評定商標之商標權各自歸屬於原告、日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，分別表彰各該商標權人之服務，而使各服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，非謂屬於集團成員之母公司、子公司即共享各自商標權，亦即商標係單一指向其商標權人為服務來源，而非商標權人所屬之關係企業。如前所述，本件原告所申請之系爭商標圖樣近似於日盛金控公司、日盛證券公司同一、類似服務之據以評定商標，佐以前揭第五㈢至㈦項所述之各項因素，應認有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標為同一來源而發生對提供服務之主體產生混淆之虞。

㈨原告未能證明日盛證券公司同意其申請系爭商標之註冊：原告主張系爭商標之申請註冊，係經據以評定商標權人之同意云云，92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款但書所稱同意，固不以據以評定商標權人出具「併存同意書」為必要，惟原告應舉證證明據以評定商標權人均有同意其申請商標註冊之意思表示。然查：

⒈原告以其與日盛金控公司於96年7 月6 日所簽訂之商標授權備忘錄，主張雙方同意統一由日盛金控及其子公司為原告申請含有「日盛」及「盛圖」商標，以其名義辦理註冊登記，並授權原告合法使用，原告則不提出異議（評定卷第240至242 頁之附件17、18）。經核上開商標授權備忘錄之約首載明：「茲因乙方（即原告）為使用甲方（即日盛金控公司）之商標，乙方同意由甲方向智慧財產局申請註冊該商標…」，第1 條約定：「本件商標之申請註冊費皆由甲方支出，由甲方全權決定申請之式樣及範圍，並於甲方完成商標註冊（詳如附件一，下稱「本商標」）後，同意授權乙方使用…」，雖本件評定卷所附之附件17漏未檢送此商標授權備忘錄之「附件一」，惟原告向臺北地院提起民事訴訟時，已於起訴狀之原證3 檢附「附件一」（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第20至21頁），上為方形圖內置圓形盛字圖形。是當時原告與日盛金控公司係約定由日盛金控公司申請方形圖內置圓形盛字圖形之商標註冊，獲准後同意由原告使用。

⒉原告又主張其後與日盛金控共同協議將屬於原告經營之證券投資信託、共同基金、基金投資等業務類別之含有「日盛」、「盛圖」及「JIH SUN GROUP 」之日盛集團企業商標相關權利回復予原告，雙方並於97年5 月20日簽訂協議書，原告基於上述協議，即申請系爭商標之註冊，且日盛集團內已有同意原告使用並申請日盛商標之共識存在云云，並以附件18原告97年4 月1 日日投(97)發字第112 號致日盛金控函、附件19原告與日盛金控於97年5 月20日簽訂之協議書（評定卷第242 至243 頁），且舉證人○○○、○○○於臺北地院100 年度智字第37號案之證述為證。

⑴日盛金控公司部分：附件18乃原告於97年4 月1 日致函予日盛金控公司，表明先前同意統一由日盛金控公司為原告申請日盛商標，為保障雙方權益，請求日盛金控公司將屬於原告經營類別（證券投資信託業務、全權委託投資業務）之日盛商標回復登記予原告（評定卷第242 頁）。嗣於同年5 月20日，原告與日盛金控公司即簽訂附件19之協議書，其中第1 條約定：「甲方（即日盛金控公司）已取得之第36類「銀行服務…證券承銷」（註冊號R0000000），雙方同意不做任何移轉。惟乙方（即原告）日後另以『日盛投信及盛圖』申請商標登記時，甲方應協調銀行子公司及證券子公司出具『日盛及盛圖』使用同意書，協議乙方取得商標登記。」（評定卷第243 頁），佐以證人○○○（即日盛金控公司前法務協理）於臺北地院100 年度智字第37號案審理時證稱：伊有看過原證七的3 個商標（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第29至31頁，其中第30頁即系爭商標之商標註冊證），可以確認原證七的3 個商標就是協議書即原證五（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第24頁，即本件附件19之協議書）所載同意原告日後去申請的商標等語（臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第146 頁），足見日盛金控公司確有同意原告申請系爭商標。

⑵日盛證券公司部分：

①附件19之協議書的締約當事人為原告與日盛金控公司，並未包含日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，而如前所述，日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司縱為關係企業，惟各具獨立之法律上人格，自不得遽認附件19之協議書之效力及於非締約當事人之日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司，且附件19之協議書亦無任何日盛金控公司代理日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司簽署之意旨，第1 條亦載明日盛金控公司日後應協調銀行子公司及證券子公司出具「日盛及盛圖」使用同意書，協助原告取得商標登記，是以本於債之相對性原則，附件19之協議書並無拘束日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司之效力，原告申請系爭商標之註冊，均應另行徵得日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司之同意始可。此觀日盛銀行於97年5 月20日即以註冊第1193051 號商標（即如本判決附圖2- 2之據以評定商標）之商標權人身分，出具同意書，同意第三人日盛租賃公司申請第96016196號商標（臺北地院100 智37民事影卷第3 冊第29至30頁之智慧財產局10 1年9 月21日函暨日盛銀行同意書。本冊頁碼係由本院自行以藍筆編頁）乙情自明。

②至證人○○○（即日盛金控公司前董事長）、○○○（即日盛金控公司前法務協理）固於臺北地院100 年度智字第37號案審理時均證稱：日盛金控公司下的子公司對於簽備忘錄或協議書都知情且當然會同意，因為是共識，金控公司的事情，子公司不應該輕易反對，且子公司沒有反對的意思，若有反對，早會有反應，內部有與其配合之共識等語（○○○部分見臺北地院100 智37民事影卷第1 冊第135 至142 頁，○○○部分見同卷第142至149 頁）。觀諸此二人之證述，相關子公司是否知情或同意，乃渠等臆測之詞，縱使日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司先前有參與證人○○○、○○○所稱之「決策會議」，知悉原告與日盛金控公司所簽訂之附件19之協議書而未表示反對，然由於附件19之協議書僅由原告與日盛金控公司所簽署，日盛金控公司復未受日盛證券公司之授權或委任，無從僅以日盛證券公司單純沈默之情，遽謂其即受附件19之協議書之拘束，或逕認其同意原告申請系爭商標之註冊。

⒊綜上，原告僅能證明系爭商標之申請前經日盛金控公司同意，而未能證明日盛證券公司同意原告申請系爭商標註冊。

㈩原告另主張原處分及訴願決定未考量商標實際使用情形及公益與私益之衡量，遽認本件無（92年5 月28日修正公布）商標法第54條規定之適用，顯有違誤云云。但查：

⒈按評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊，但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決，原處分作成時（即92年5 月28日修正公布）商標法第54條定有明文。因此，如系爭商標於98年1 月17日核准註冊時有應撤銷註冊之原因，但於100 年7 月28日評決時，該應撤銷註冊之情形已不存在者，例外始適用但書規定，斟酌公益及當事人利益後，而得裁量為不成立之評決。此乃基於評定行使之期間甚長，與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，因持續使用所建立之商譽，本於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在系爭商標核准審定後至評決前所發生之事實變化。

⒉原告雖主張其已於市場上長期持續使用系爭商標，且為消費者熟知，而日盛金控公司等已於99年底全面更新其企業標識，不再使用據以評定商標，於本件評決時，對相關消費者而言，已不存在混淆誤認之虞，有（92年5 月28日修正公布）商標法第54條但書規定之適用云云，並提出附件23之日盛金控CI識別發表暨金控總部喬遷、附件24之申請第099051314、099051316 、099051312 、099051313 號商標查詢資料、附件25之日盛金控公司、日盛證券公司、日盛銀行、日盛期貨公司網站資料（評定卷第256 至265 頁）為證。惟據以評定商標迄今仍有效存在，於專用期間內自有拘束他人商標註冊之效力，至據以評定商標權人果否於99年底更新其企業標誌，僅涉及據以評定商標人實際上有無繼續使用系爭商標之情事，尚不足以認定於100 年7 月28日評決時，系爭商標即無致相關消費者混淆誤認之虞，而無應撤銷註冊之事由，是本件自無92年5 月28日修正公布之商標法第54條規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一、類似服務之註冊商標（即如本判決附圖2-1 、2-4 、2-6 、2-7 之據以評定商標），致相關消費者混淆誤認之虞的情形，復未經前開據以評定商標之所有人日盛證券公司同意申請，而有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款所定不准註冊之情事。從而，被告以據以評定商標所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，雖認定原告未經如附圖2-3 之據以評定商標的所有人日盛金控公司同意，其理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定未予指摘，予以維持，結論尚無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯及未經援用之證據，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭