智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李合法 律師

　趙培皓 律師

　劉芝光 律師

上列被告因違反著作權法案件，上訴人不服臺灣臺南地方法院100 年度智訴緝字第1 號，中華民國101 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第11050 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告甲○○（綽號阿輝）與陳曉雲（陳曉雲所涉犯行部分，業經法院判刑確定）共同基於明知為侵害著作權之物而意圖營利以交付之方法侵害他人之著作權為常業之犯意聯絡，自民國91年8 月14日起，以每月新臺幣（下同）5 萬元之薪資，僱請知情之蕭明哲（蕭明哲所涉犯行部分，業經法院判刑確定），由蕭明哲以每月1 萬2 千元之租金，向不知情之地主陳深城承租位在臺中縣后里鄉（現為臺中市○里區○○○村○村路341 之5 號作為儲藏盜版光碟之倉庫（下稱系爭倉庫），實際租期自91年8 月15日起至92年9 月15日止，惟因簽約時適逢農曆7 月，故租約記載租期自91年9 月15日起至92年9 月15日止；甲○○、陳曉雲則負責向臺南縣永康市（現為臺南市永康區）陳火炎（陳火炎所涉犯行部分，業經法院判刑確定）等人所共同經營之盜版光碟工廠及其他不詳工廠購買盜版光碟，由蕭明哲在倉庫現場處理盜版光碟之進出貨事宜，並批發轉售予謝省義（謝省義所涉犯行部分，業經法院判刑確定）等批發商，再由謝省義等批發商運往臺中市各大夜市設攤販售營利而侵害著作財產權，並以之為常業。陳火炎經查獲後，依陳火炎所經營盜版光碟工廠之進出貨紀錄，經警於91年9 月17日下午6 時20分許，在臺中縣后里鄉屯南村南村路341 之5 號倉庫內，查獲甲○○、陳曉雲所有供犯罪所用如附表1 、2 所示之盜版音樂光碟共74,200片，始查獲上情。

二、案經被害人福茂公司、上華公司、滾石公司、華納公司、金牌大風公司、臺灣索尼公司、豐華公司、環球公司、愛貝克思公司、華研公司、阿爾發公司、動能公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、艾迴公司、魔岩公司等著作權人訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、有關證據能力：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告甲○○前於原審審理中之供述（見臺灣臺南地方法院100 年度智訴緝字第1 號卷第22至24、58至60、74至75、93至96、169 至180 、204 至220 頁，下稱原審卷）。嗣於本院審理中，被告甲○○均未抗辯非出於任意性，復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第158 條之3 分別定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，各被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，其屬被告以外之第三人，本質為證人身分，為確保被告對證人之詰問權，證人在審判程序中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（參照司法院釋字第582號、第592 號解釋；最高法院95年度臺上字第2724號刑事判決）。經查：

1.本件被告甲○○與陳火炎、陳麗君、甘寶春、吳仁佃、黃榮堂、陳建智、黃國晉、陳曉雲、蕭明哲、陳俊宏、謝省義為共同被告，則上開共同被告前在本案偵查中向檢察官所為之陳述，為被告甲○○以外之人於審判外之陳述；此部分除蕭明哲已具結在卷之部分有證據能力外（見臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第9812號卷第30至37、63至67頁，下稱91年度偵第9812號卷），揆諸前開說明，其餘未具結之偵查訊問筆錄，應無證據能力。

2.上開共同被告嗣於原審審理中，除蕭明哲、陳曉雲等人已依證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問之部分，具有證據能力外（見原審卷第169 至180 、204 至220 頁），其餘未經具結而為反對詰問之部分，因有妨害被告之防禦權之虞，本院認以之作為證據並不適當，依前揭規定，其該部分之審判訊問筆錄，亦無證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人謝世堯、何偉銘、林秋萍、張家禮、羅天泰、周桂銘、張金池、鍾慧如、呂基文、林仕杰、劉耿民、王孝誠、蔡鑰峰、陳深城、王明智等人於警詢、偵查之供述與證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當（見本院卷第54至55、115 至116 頁），依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，自得作為證據。

（四）本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第51至54、112 至115 頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。

二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。立法意旨在於防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據者，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，雖非以事實之全部為必要，然亦須因補強證據之質量，而與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足相當。故補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，然以此項證據與共同被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，即得為補強證據而所謂其他必要證據者，應求諸於共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，繼而始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，不得逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（參照最高法院97年度臺上字第1011號、98年度臺上字第7914號、99年度臺上字第638 號、99年度臺上字第3559號刑事判決）。訊據被告甲○○堅詞否認有何明知為侵害著作權之物而意圖營利以交付之方法侵害他人之著作物為常業之犯行云云。經查：

（一）證人即共犯蕭明哲於偵查中證述：陳曉雲、甲○○合資，僱用其在系爭倉庫從事出貨與進貨等工作，款項由陳曉雲、甲○○負責收取，陳曉雲有負責管帳、收錢及訂貨；其每月薪水5 萬元，由陳曉雲、甲○○給付；甲○○與陳曉雲處理向臺南工廠訂貨之帳目；甲○○要求其承租系爭倉庫，系爭倉庫是透過房屋仲介所承租；其在警局供述向「阿明」購買，是甲○○要求其被查獲時，要作此陳述，要其負責任；其與甲○○、陳曉雲有約定，倘被查獲，代價為10萬元，關於坐牢期間之安家費，準備交保時再討論；其在警局打電話予甲○○，請甲○○交保，甲○○有表示要至警局為其交保，嗣後則由陳曉雲交保等語（見91年度偵字第9812號卷第50至52、64、97至100 頁）。且蕭明哲在陳曉雲所涉違反著作權之刑事案件審理時，亦為相同之供述（見臺灣臺南地方法院91年度訴字第1265號卷宗第103 頁、下稱臺南地院91年度訴字第1265號卷；臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第1448號卷宗第364 至367 頁、下稱臺南高分院上訴字第1448號卷）。蕭明哲之上開證詞，核與陳曉雲在本院98年度刑智上更㈡字第7 號審理中之自白情節大致相符（見本院98年度刑智上更㈡字第7 號卷宗二第309 、311 頁），此有房屋租賃契約書、仲介收據附卷可稽（見91年度偵字第9812號卷第78至82頁）。復有如附表1 、2 所示扣案物可資佐證（原審卷第110 頁）。準此，可知被告蕭明哲、陳曉雲共同僱用蕭明哲，並以蕭明哲名義向案外人陳深城承租位在臺中縣后里鄉屯南村（現改制為臺中市○里區○○里○○村路341 之5 號之系爭倉庫充作盜拷之音樂、影音光碟進出貨儲藏處所，再由被告與陳曉雲對外訂製盜拷光碟，由蕭明哲在系爭倉庫處理盜拷光碟之進出貨事宜，並批發予各地盜拷光碟之批發商與謝省義運往臺中市各大夜市設攤販售、散布、意圖散布而陳列牟利等情。

（二）證人即仲介出租系爭倉庫之蔡鑰峰證稱：蕭明哲於91年8月9 日上午10時打電話至其公司表示要承租房屋，並於當日下午16時約至臺中縣后里鄉○村路341 之5 號看房屋，同行另有1 男1 女，蕭明哲於翌日上午10時，由其出面承租，並簽訂租屋契約等語（見91年度偵字第9812號卷第74頁）。證人即系爭倉庫所有人陳深城亦證稱：其經由仲介之介紹而於91年8 月15日起，將其所有之系爭倉庫出租予蕭明哲等語（見91年度偵字第9812號卷第75頁）。證人謝省義於偵查中供述：位於臺中縣后里鄉○○村○村路341之5 號倉庫，確實作為儲藏盜版光碟倉庫之使用，其負責人為蕭明哲等語（見91年度偵字第9812號卷第35至36頁）。核證人蔡鑰峰、陳深城、謝省義之上開證詞與蕭明哲自承為系爭倉庫之名義承租人，渠等所證情節相符。參諸被告甲○○違反著作權法案件，前於91年4 月18日經法院判決處有期徒刑1 年3 月確定，復因於89年間所犯之違反著作權法案件，經法院判決處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年確定後，該緩刑嗣於91年7 月15日經法院撤銷緩刑確定（見本院卷第13頁）。衡諸常情，可認被告甲○○於91年8月間即本案案發時，確有面臨期徒刑執行之情事，而被告甲○○嗣後亦遭臺南地院通緝在案（見本院卷第14頁），此與證人蕭明哲於偵查中供稱：其於91年8 月間租屋時，被告甲○○不便出面租屋等語相符。

（三）公訴人雖指摘原審未傳訊證人蔡鑰峰到庭指證被告甲○○，是否曾在系爭倉庫之現場，自有證據應調查而未予調查之違誤云云。然證人蔡鑰峰於前案偵查中證稱：因其與在場之一男一女，僅有一面之緣，並無印象，無法依口卡片照片指認等語（見91年度偵字第9812號卷第74頁）。衡諸常情，證人蔡鑰峰於10年前在系爭倉庫偶遇數人，對在場者之記憶已成模糊，縱使命蔡鑰峰到庭指證被告甲○○，其證詞可信性，即屬有疑，故本院認該項證據，實無調查之可能及必要。況依據蔡鑰峰於前案偵查中所為陳述，已能證明蕭明哲並非單獨前往洽談承租系爭倉庫事宜，期間尚有另2 名共犯，其與被告甲○○是否涉犯本案有關聯，自得補強證人蕭明哲證詞之證明力，致使犯罪事實獲得確信之程度。

（四）證人即共犯蕭明哲於警詢、偵查及法院（即臺南地院91年度訴字第1265號刑事案件）審理中，暨證人即共犯陳曉雲於本院98年度刑智上更（二）7 號刑事案件審理中，渠等均就違反著作權法犯行自白不諱，並經法院各處有期徒刑確定在案，參諸前開證人蕭明哲與蔡鑰峰、陳深城間之系爭倉庫租賃契約關於承租人、承租時期、承租在場人數及在系爭倉庫扣案物品等情，暨被告甲○○經法院撤銷緩刑確定與因本案遭法院通緝，核與證人蕭明哲、陳曉雲自白違反著作權法之犯行相符，自可作為證人即共犯蕭明哲、陳曉雲自白真實性之補強證據，自得以該等補強證據擔保共犯蕭明哲、陳曉雲證詞之真實性，作為認定被告甲○○犯罪事實之證據。職是，本院勾稽與綜合上揭證據而為判斷，認證人即共犯蕭明哲、陳曉雲之證詞，除有渠等間之自白可佐，復有上述其他補強證據可資證明其等供述之情節，非屬虛構，足可保障所供述事實之真實性，故證人蕭明哲、陳曉雲之證詞自堪採信，足以證明被告甲○○之犯行。至於被告雖抗辯稱蕭明哲與陳曉雲均屬本案共犯，渠等於前案先前程序中及本案中以證人身分就被告犯罪部分所為陳述，其與自身犯罪情事緊密相關云云。然本院已以上開補強證據擔保渠等供述之真實性，並非僅以共犯陳曉雲、蕭明哲之陳述作為認定被告甲○○有罪之唯一證據或補強證據甚明，故被告甲○○上開抗辯，不足為憑。

（五）證人陳曉雲雖於原審審理中供稱：其與被告甲○○非男女朋友關係，僅曾因向被告甲○○催討欠款，而與被告甲○○共同前往很偏僻之倉庫拿錢云云。然經質問催討欠款經過，其不僅表示未向被告甲○○詢問欲前往何處取款，且就前往該偏僻倉庫之過程，其亦未曾向被告甲○○詢問該倉庫為何人所有？有何作用？並對該倉庫所在、欲催討欠款之金額等節，均表示不清楚。復於詰問過程中，檢察官詢及與其本身相關已纏訟多年之系爭倉庫地址，有無印象時，證人陳曉雲竟稱沒有印象云云（見原審卷第210 頁反面）。自證人陳曉雲前開陳述內容得知，除可徵證人陳曉雲已有刻意迴避系爭倉庫之問題外，其所為陳述，違反常情不足為憑。再者，陳曉雲除擔任同案共犯蕭明哲、謝省義在偵查中之具保人外（見91年度偵字第9812號卷第45、66頁）外，被告甲○○前於89年至91年間涉犯違反著作權法案件時，證人陳曉雲亦有出面為被告甲○○交保（見本院卷第13頁）。足認被告甲○○未委請其配偶或其他友人協助處理刑事案件與有關交保事宜，反而由陳曉雲有協助被告甲○○處理相關刑事程序事項，本案刑事審理程序涉及被告甲○○有無違反著作權法之刑事責任，其茲事體大關乎人身自由，顯見陳曉雲與被告甲○○關係密切，實非僅存於單純金錢借貸關係。職是，足認證人陳曉雲之證詞自有迴護被告之情。故被告甲○○抗辯稱陳曉雲於前案程序中原均否認犯罪，迄案件經最高法院第二次發回，始請求獲判緩刑而認罪，其於原審所述與經驗法則相符，應無故意偏坦被告甲○○處云云。即不足採。

（六）被告甲○○雖抗辯稱蕭明哲於91年9 月17日在倉庫現場遭查獲逮捕到案後，即為檢警拘束行動自由，至翌日上午10時50分接受警詢，同日下午18時17分應檢察官訊問時，原表示係自己獨資經營，旋改稱係受僱於被告甲○○，並受羈押、延押直至偵結起訴後之同年11月29日，始以10萬元交保。則蕭明哲於遭警方查獲後至翻供、起訴後，均處於檢警拘留控制人身自由之狀況，不可能有「與被告甲○○談價錢談不攏」或「遭被告甲○○毆打」云云。然證人即共犯蕭明哲已於偵查中證述：被告甲○○要求其承租系爭倉庫，甲○○要求被查獲時，要其負責任；其與甲○○、陳曉雲有約定，倘被查獲，代價為10萬元，關於坐牢期間之安家費，準備交保時再討論等語。足認被告甲○○於案發前先與蕭明哲約定，以10萬元之代價由蕭明哲承擔侵害著作權之全部刑事責任，倘經法院判決有期徒刑而需入監時，再商談入監服刑之代價。縱使蕭明哲於檢察官訊問之初時，先表示係自己獨資經營，然此乃渠等事先串供所致，並非本案犯罪之實情，其事後稱係受僱於被告甲○○，肇因被告甲○○不履行其先前之約定，商談入監服刑代價之協議，導致蕭明哲不願依據事先之約定，獨自負擔刑事責任，故坦承渠等之犯罪事實。

（七）被告甲○○固抗辯稱：蕭明哲業於偵審中迭經自承，其係與被告甲○○感情不睦之鄭妻、警方合作蒐集被告甲○○罪證，顯見蕭明哲指認被告甲○○犯罪之動機並不單純云云。惟被告甲○○與蕭明哲為本案侵害著作權之共犯，蕭明哲並要求被告甲○○為其交保，既如前述，倘蕭明哲有受託嫁禍之動機，自應要求甲○○配偶為其交保或協助刑事審理事宜，而甲○○配偶於本案審理中均未出面，期間亦未見檢警為其反間或窩裡反而查獲本案犯罪說情。職是，本案不得僅憑被告甲○○之主觀臆測，遽認蕭明哲有誣陷被告甲○○入罪之舉。至於被告甲○○另抗辯稱其於本案發生時，因與地下錢莊間債務問題避逃他處，故於91年7 、8 月間面臨有期徒刑執行與通緝之情況，不可能有資力經營大規模盜版光碟批發倉庫云云。而被告甲○○於本案案發時，縱使財務困窘與面臨有期徒刑執行屬實，然本案尚有共犯陳曉雲、蕭明哲參與犯行，且意圖營利而侵害著作權為常業者，其成本低廉而獲利豐厚，是被告甲○○可自實施侵害他人著作權之犯行，取得相當利潤以供維生與繼續從事本案犯行。

（八）綜上所述，本院綜合判斷卷內諸項證據，認本案事證明確，被告甲○○與陳曉雲、蕭明哲成立共同正犯，被告甲○○前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信，被告甲○○犯行堪以認定。

三、論罪之說明：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第l 項訂有明文。故刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。查被告甲○○行為後之法律有所修正，本院茲比較新舊著作權法與刑法之規定，以決定本案論罪科刑之法律如下：

1.檢察官係起訴被告甲○○涉犯87年1 月21日修正之著作權法著作權法第94條、第93條第3 款、第87條第2 款之明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之罪為常業。惟被告甲○○犯罪行為後，著作權法部分條文分別於92年7 月9 日、93年9 月1 日修正公布施行，暨95年5 月30日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中行為時之著作權法即87年1 月21日修正第94條原規定：以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。92年7 月9 日修正第94條第1 項規定：以犯第91條第1 項、第2 項、第91條之1 、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。並增訂第2 項規定：以犯第91條第3 項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800 萬元以下罰金。93年9 月1 日就上開條文並未修正，95年7 月1 日修正施行時，刪除第94條關於常業犯之規定。

2.經比較行為時法即87年1 月21日修正之第94條、中間法即92年7 月9 日與93年9 月1 日修正之第94條、裁判時法即95年7 月1 日修正刪除等規定。行為時之第94條之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金；92年7 月9 日修正之第94條第1 項與93年9 月1 日修正之第94條第1 項之法定刑，均為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金；92年7 月9 日修正之第94條第2 項及93年9 月1 日修正之第94條第2 項之法定刑，均為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金；95年5 月30日修正時刪除第94條常業犯之規定。準此，被告甲○○上揭犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，此刪除常業犯之規定，雖非犯罪構成要件變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法即87年1 月21日修正之第94條規定，對被告甲○○較為有利，應適用之3.刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（參照最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議）。因被告甲○○涉犯87年1 月21日修正之著作權法第94條規定之以犯第93條之罪為常業者，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題，故本院僅論共同正犯之規定。依刑法第28條原規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，均為共同正犯。新修正之刑法第28修正規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，均為共同正犯。是新法將舊法之實施修正為實行，而原實施之概念，其包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯。準此，新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯等共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法有利於被告。

4.基上所陳，綜合其全部罪刑之結果而為比較，本案應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即87年1 月21日修正之舊著作權法與舊刑法等規定，較有利於被告甲○○。

（二）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85年臺上字第510 號著有判例。而修正前著作權法第94條規定：以犯第91條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而言。故著作權法第94條為第91條、第92條及第93條犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題（參照最高法院92年度臺上字第5115號刑事判決）。被告甲○○及陳曉雲、蕭明哲共同意圖營利而向陳火炎等人購買盜版光碟後販賣予他人，參諸扣案盜版光碟片數量、種類，渠等犯行顯非偶然為之而有既定營業模式，具有反覆實施性，顯均係以此為業，應成立常業犯。核被告甲○○所為，係犯87年1 月21日修正之著作權法第94條、第93條第3 款之以同法第87條第2 款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪。被告甲○○及陳曉雲、蕭明哲間具有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

（三）常業犯為實質上之一罪，而87年1 月21日修正著作權法第94條之常業犯，依同法第100 條之規定，非屬告訴乃論之罪，原不待有告訴權人之告訴，即得予以訴追處罰，故被告甲○○販賣盜版光碟，縱使有部分光碟未據有告訴權人提出告訴，本於審判不可分之原則，仍應一併予以判決，不得以部分未據告訴，即置之而不論（參照最高法院92年度臺上字第594 號刑事判決）。

（四）本案自第一審繫屬日即91年11月29日繫屬起至今已逾9 年，有臺灣臺南地方法院收案章可佐（見臺南地院91年度訴字第1256號卷第1 頁）。因本案訴訟程序之延滯，係被告甲○○於原審期間逃亡而未到庭所致，經臺灣臺南地方法院於92年10月3 日通緝起，至100 年10月15日始經警緝獲等情，此有通緝書、被告警詢筆錄及通緝刑事被告歸案證明書等件在卷可佐（見臺南地院91年度訴字第1256號卷第410 頁；原審卷第6 至13、47頁）。準此，本件並無侵害被告速審權情節重大之情形，被告甲○○亦未聲請適用刑事妥速審判法第7 條之規定，是本件並無刑事妥速審判法第7 條之適用，併此敘明。

四、原判決之評斷：

（一）檢察官上訴意旨略以：

1.證人即共犯蕭明哲於偵查中證述：這倉庫除伊以外，另外有陳曉雲與綽號阿輝（即甲○○）等2 人合資；伊受僱陳曉雲、甲○○等2 人在工廠內出貨、進貨，款項由陳曉雲、甲○○負責收取，伊每月薪水5 萬元；向臺南工廠訂貨時，係甲○○與陳曉雲處理帳目；阿輝要求伊對外承租倉庫，倉庫是伊透過房屋仲介所承租；陳曉雲負責定貨與聯絡下線；陳曉雲、甲○○約伊外出時，給付薪水予伊；伊之前在警局供述向「阿明」購買，是甲○○要求伊被查獲時，要如此陳述，要伊將責任擔下；陳曉雲負責管帳、收錢及訂貨；伊與阿輝、陳曉雲一起吃飯時，渠等有約定，倘被查獲，代價為10萬元，至於坐牢期間之安家費，尚未提及，本來準備交保時再討論；伊在警局打電話予阿輝，本請阿輝交保，阿輝有表示要幫伊交保，嗣後為何是陳曉雲交保，伊不清楚等語。是蕭明哲於偵查中之上開證述，足證被告甲○○有起訴書所載之犯行，參諸陳曉雲所涉案件審理時，陳曉雲亦為相同之供述。核與陳曉雲於本院98年度刑智上更（二）字第7 號刑事案件中自白之情節，大致相符；且依房屋租賃契約書、搜索扣押筆錄，可知蕭明哲向陳深城承租之上址倉庫，確有經營販賣盜版光碟之事。

2.臺中縣后里鄉○○村○村路341 之5 號倉庫出租之仲介蔡鑰峰供稱：蕭明哲於91年8 月9 日上午10時打電話至其公司表示要承租房屋，並於當日下午16時約至臺中縣后里鄉南村路341 之5 號看房屋，同行另有1 男1 女，蕭明哲於翌日上午10時由其出面承租，並簽訂租屋契約等語，其與蕭明哲自承為上址倉庫租屋人頭之情節相符。因被告甲○○違反著作權法案件，前於91年4 月18日經法院判決處有期徒刑1 年3 月確定，復因於89年間所犯之違反著作權法案件，經法院判決處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年確定後，該緩刑於91年7 月15日經法院撤銷緩刑確定，堪認被告甲○○於91年8 月間，確實面臨有期徒刑執行之情況，被告甲○○嗣後確遭通緝，此亦與證人蕭明哲於偵查中供稱91年8 月間租屋時，被告甲○○不便出面租屋等語相符。依據上揭證據綜合判斷，證人即共犯蕭明哲之證詞，既有共犯陳曉雲之自白可佐，復有上述其他補強證據可資佐證其供述之情節，非屬虛構，而能保障所供述事實之真實性，證人蕭明哲之證詞自堪採信，足以證明被告犯行。

3.原審雖以證人即共犯陳曉雲於原審審理時之證述，而認定陳曉雲於其所涉之本院98年度刑智上更（二）字第7 號案件中之自白，不足為證人蕭明哲證言之補強證據。然證人陳曉雲於原審審理時，供稱其與被告甲○○非男女朋友關係，僅曾因向被告甲○○催討欠款，而與被告甲○○共同前往很偏僻之倉庫拿錢云云。而經質問催討欠款經過，其不僅表示未向被告甲○○詢問欲前往何處取款，且就前往該偏僻倉庫之過程，其亦未曾向被告甲○○詢問該倉庫為何人所有？有何作用？並對該倉庫所在、欲催討欠款之金額等節，均表示不清楚，則證人陳曉雲所述，在僅有借貸關係下催討債務之經過，實難以一般社會經驗正常人所能想像。復於詰問過程中，檢察官詢及與其己身相關，且已纏訟多年之上址倉庫地址有無印象時，證人陳曉雲竟陳稱沒有印象云云，益徵證人陳曉雲之證述內容，已有刻意迴避系爭倉庫之相關問題。再者，被告甲○○前於89年間，在臺北市所涉犯之著作權法案件為警查獲後，其具保人為陳曉雲。而證人蕭明哲於本案偵查中證稱：伊在警局打電話給阿輝，是請阿輝交保，阿輝有表示要來交保，而何為陳曉雲交保，伊不清楚等語。佐以本件同案共犯謝省義於91年9 月18日偵查中具保時，具保人亦為陳曉雲，則被告甲○○於89年至91年間涉犯多起違反著作權法案件時，證人陳曉雲均有出面協助處理相關刑事程序事項，顯見陳曉雲與被告甲○○關係之密切程度，實非僅存於單純金錢借貸關係，是證人陳曉雲之證詞自有迴護被告之情。原審不查，僅憑證人陳曉雲於原審所為甚具瑕疵之證詞，未就其他證據綜合判斷，遽以採信，進而認定其於另案之自白不足為證人蕭明哲之補強證據。故原審之證據取捨，瑕疵甚明。

4.原審雖認證人蔡鑰峰於偵查中供稱，蕭明哲要承租房屋，在看屋時有一男一女同行，次日由蕭明哲一人出面承租簽約等語，未能證明該「一男一女」是否為被告與陳曉雲，而無傳訊調查之必要。然補強證據者，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，其僅在佐證共犯自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性即足。則原審就證人蔡鑰峰存於案內之證詞，不僅未依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款規定，曉諭為證據調查之聲請，有違最高法院101 年度第2 次刑事庭會議決議所揭示意旨，且證人蔡鑰峰之證詞，既足以證明蕭明哲所述其為租屋人頭之情為真，則該證詞自得執為佐證證人即共犯蕭明哲供述屬實之補強證據。原審以證人蔡鑰峰證詞中所謂「一男一女」究竟是否為本案被告與案外人陳曉雲，且案發至今已逾10年，證人對於10年前偶然遇見之人面孔，應已記憶模糊，縱使到庭指證被告，其證詞是否可信亦有疑義為由，而認無傳訊調查之必要，不僅流於主觀臆測，且有誤解補強證據之意義，其就此部證據未予調查，亦有證據應調查而未予調查之違誤。準此，原審未綜合審酌上情，而就被告所涉犯行，遽為無罪諭知，不無商榷餘地。爰依此提起上訴，請求撤銷原判決，更為適法之裁判。

（二）按證據之證明力如何，其屬事實審法院自由判斷之職權，所為判斷應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，且法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價，否則即不合於論理法則，遽行判決，即有違誤（參照最高法院99年度臺上字第993 號刑事判決）。原審就被告甲○○所涉犯行，所為無罪諭知，固非無見。惟查：

1.原審雖認有關陳曉雲及謝省義之證詞，均無法作為證人蕭明哲證詞內容之補強證據等情。然本院綜合判斷卷內各項證據，認本案除有蕭明哲、陳曉雲、謝省義、蔡鑰峰及陳深城等證詞可佐，並有房屋租賃契約書、仲介收據、扣押筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表及收受刑事保證金通知書等補強證據附卷可稽，可資佐證蕭明哲供述之情節，非屬虛構，並能保障其所供述事實之真實性，是證人蕭明哲之證詞自堪採信，足以證明被告甲○○之犯行，原審此部分之認定，即有未合。

2.原審固認蕭明哲有受託嫁禍被告甲○○之動機與可能，其於偵訊之始表示係自己獨資經營，旋即又改口稱係受僱於陳曉雲與被告甲○○，故其證詞本身有矛盾與憑信性之疑義，為有瑕疵之證言等情。惟被告甲○○於案發前先與蕭明哲約定，被告甲○○願給付10萬元之代價，而由蕭明哲承擔全部刑事責任，倘需入監服刑時，再商談入監服刑之代價。故蕭明哲於檢察官訊問之初時，依據渠等事先串供，先表示係自己獨資經營，因被告甲○○不履行其先前之約定，商談入監服刑代價之協議，導致蕭明哲不願依據事先之約定，事後坦承其係受僱於被告甲○○。況蕭明哲亦因本案違反著作權案件，要求被告甲○○為其交保，足見渠等關係密切，益徵其證詞具有憑信性。準此，原審認蕭明哲之證詞瑕疵而不足為憑，容有誤會。

3.原審雖認為依據證人陳曉雲之證言，可知陳曉雲與甲○○非男女朋友關係，未與被告甲○○共同販賣盜版光碟，雖與被告甲○○有至類似倉庫處，是因被告甲○○曾向陳曉雲其借錢周轉所致，而陳曉雲為求獲判緩刑，始認犯行等情。惟被告甲○○未委請其配偶或其他友人協助處理刑事案件與有關交保事宜，係由陳曉雲協助被告甲○○處理相關刑事程序事項。況蕭明哲原要求被告甲○○為其交保，嗣後則由陳曉雲辦理交保手續。顯見陳曉雲與被告甲○○關係密切，實非僅存於單純金錢借貸關係。職是，足認證人陳曉雲之證詞自有迴護被告甲○○之情，其於原審所為證言，不足為憑。

4.基上所述，原審認定事實與證據取捨，既有上開可議之處，是檢察官上訴意旨據此指摘原審判斷不當，所為無罪判決為違法，為有理由，應由本院撤銷原判決予以改判，依法論罪科刑。

五、量刑說明：

（一）本院審酌被告甲○○未得智慧財產權人同意授權，共同基於明知為侵害著作權之物而意圖營利以交付之方法侵害他人之著作權為常業，不知尊重他人之著作財產權，無視於我國政府經年保護智慧財產權以鼓勵創作之政策宣導，其行為實屬惡劣。被告甲○○前有違反著作權法之前科（見本院卷第9 至14頁），素行非佳。詎不知悔悟，竟貪圖不法利益，再度侵害他人之著作財產權，遭查獲盜版光碟之數量甚鉅，對智慧財產權人造成重大損害，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，犯罪後並堅決否認犯行。本院衡量被告之素行、犯罪動機、目的、手段、危害及否認犯行等情狀，暨同案被告陳曉雲、蕭明哲均坦承犯行，業經本院98年度刑智上更（二）字第7 號、臺灣臺南地方法院91年度訴字第1265號刑事判決各處有期徒刑1 年6 月，被告陳曉雲減為有期徒刑9 月，故就被告甲○○上開所犯量處有期徒刑1 年。

（二）本判決附表1 所示編號1 與附表2 之光碟，均為被告甲○○及陳曉雲、蕭明哲所有供犯本件之罪所用之物或因犯罪所生之物，業經扣案在卷。因被告行為時之著作權法第98條已刪除，自應依修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3款規定宣告沒收之。至附表1 所示編號2 之房屋租賃契約，僅係用以證明被告甲○○及陳曉雲、蕭明哲有本件犯行之證據，尚非供犯罪所用或因犯罪所生或所得之物，即毋庸宣告沒收。

（三）按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第5 條定有明文。查本件犯罪時間雖於96年4 月24日以前，惟被告於減刑條例施行前即92年10月3 日發布通緝，而未於中華民國96年12月31日以前，自動歸案接受審判，遲至100 年10月15日始經緝獲歸案，有原審92年10月3 日92年南院刑緝字第614 號通緝書及臺北市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書足稽（見臺南地院91年度訴字第1256號卷第410 頁；原審卷第44頁）。準此，本案依中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定，自不得減刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段、行為時即87年1 月21日修正之著作權法第87條第2 款、第91條第2 項、第93條第3 款、第94條，刑法第2 條第1 項、第11條，行為時即修正前刑法第28條、第38條第1 項第2款、第3 款，判決如主文。

本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄本案論罪科刑法條全文：87年1月21日修正之著作權法第87條：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：

一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。

二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。

三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。

四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。

五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。

87年1月21日修正之著作權法第91條：擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

87年1月21日修正之著作權法第93條：有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。

二、違反第70條規定者。

三、以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。87年1月21日修正之著作權法第94條：以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。

刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。