智慧財產法院刑事判決

上訴人

甲○○

即被告

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

李永裕律師

複代理人

張瑞娟律師

選任辯護人

江俊傑律師

上訴人

丙○○

即被告

上訴人

丁○○

即被告

選任辯護人

黃紹文律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第1265號，中華民國92年9月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第9324號、第9812號、第99

10號、第10099號、第10352號、第10979號、第11050號、第1128

7號、第12067號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年

度偵字第1251號、臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第11783

號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判

決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○、丙○○均明知如附件一所示「PlayStation」、「POPOLOCROIS」、「FINAL FANTASY」、「鬼武者」、「METALGEAR」等商標圖樣係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商東京可樂美公司（下稱可樂美公司）向經濟部智慧財產局（前身為經濟部中央標準局）依法申請註冊登記，而取得使用於如附件一所示指定商品之商標權（商標圖樣、商標權人、註冊證號碼、商標權期間及指定使用商品之範圍均詳如附件一所示），現仍於商標權期間及延展專用期間內，未經新力公司等商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣上開仿冒商標之商品，並明知：

㈠如附表一、二、十三所示之影音光碟內分別係如附表一、二、十三所示美商時代華納娛樂股份有限公司（下稱華納公司）、美商環球影片股份有限公司（下稱環球公司）等著作權人享有著作財產權之視聽著作。

㈡如附表三所示遊戲軟體分別係新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司等著作權人享有著作財產權之電腦程式著作，且新力公司享有「PlayStation Progra mmer Tools」（或PlayStation Library Codes）及「Programmer Tools for the PlayStation2 computer entertainment system,version 2.0」（或Library Codes for the PlayStation 2computer entertainment system, version 2.0）電腦程式著作（下稱「Library Programs」電腦程式著作）之著作財產權，任何PlayStation2系統遊戲光碟片，縱非新力公司自行開發之遊戲軟體，亦均須有「Library Programs 」電腦程式著作之授權，始得以在PlayStation2 遊 戲主機上使用，如附表三所示之遊戲光碟均內含有前揭「Library Programs」電腦程式著作，且附表三所示遊戲光碟表面或執行遊戲後分別有「PlayStation 」、「POPOLOCROIS 」、「FINALFANTASTY」、「METALGEAR SOLID 」等商標圖樣。

㈢如附表五、六、七所示「蕭亞軒─問自己」、「灰狼羅伯2002精選」、「Energy-放手」等音樂專輯，分別係附表五、

六、七所示科藝百代股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、環球國際音樂股份有限公司等著作權人享有著作財產權之錄音著作。

㈣如附表四之美術著作（供印刷於PS2光碟上）、附表八之錄音及視聽著作、附表九之美術著作、附表十、十一之電腦程式著作、視聽著作及錄音著作、附表十二之音樂著作亦均係受我國著作權法所保護之著作。

㈤復均明知前揭外國人之著作均依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS（Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights）之規定，均屬受我國著作權法所保護之著作，且如附表一至十三所示之視聽著作、電腦程式著作及錄音著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或以移轉所有權之方法散布。

㈥如附表甲編號25至30光碟均有男、女特意裸露身體、性器官及男女互相撫摸、親吻而為口交、性交行為等猥褻內容，不得意圖販賣而製造，亦不得進而販賣。

二、甲○○（原名陳萬川）係設於臺南市○○○○街69之1號金樺唱片音樂帶有限公司（登記負責人為陳麗君）及臺南市○○○○街69之3號1樓力全光碟科技股份有限公司（原登記負責人為陳明和，下稱力全公司）之實際負責人，並與其同居人乙○○共同經營前揭二公司，此外，甲○○、乙○○另與甲○○之女兒陳麗君、女婿黃國晉、黃榮堂（即黃國晉之兄）、技術人員陳建智（陳麗君、黃國晉、黃榮堂、陳建智均經判刑確定）及丙○○，基於共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意聯絡，圖以合法掩護非法，躲避執法人員之查緝，乃自民國91年1月間之某日起，由甲○○、乙○○以「每月薪資新臺幣（下同）6萬元、若遭執法人員查獲須出面扛下刑責、入獄另有高額經濟資助」等條件，僱請知情之丙○○擔任工廠負責人，而由丙○○出面與不知情之屋主張金池簽訂房屋租賃契約，以每月6萬5千元之租金承租坐落臺南縣永康市○○路269巷15號房屋作為重製光碟之廠房，丙○○再以其妻鍾彗如在中國國際商業銀行楠梓分行00000000000帳號之甲存支票支付上開廠房之租金，再由陳麗君依乙○○之指示匯款墊付租金，而共同在上開處所經營未經登記之盜版光碟工廠。甲○○、乙○○於幕後全盤操控，丙○○則奉其指示負責處理盜拷工廠現場之進出貨事宜，陳建智負責光碟射出成型機之操作，黃榮堂掌控光碟印刷機，黃國晉平日除與丙○○分擔進出貨事宜外，更與其妻陳麗君輪流將乙○○所撥下之薪資，以現金方式發放予該盜版光碟工廠之所有人員。甲○○、乙○○即將原供力全公司營業使用之射出成型機2臺、印刷機1臺及製造光碟之相關機器設備、原料等遷入上開盜拷光碟工廠內，從事侵害著作權之盜版光碟及色情光碟之違法重製，再出售予陳俊宏、「林董」、「吳董」、「陳董」等真實姓名不詳之成年人（下稱陳俊宏等人）及戊○○、丁○○，而侵害前揭著作財產權及商標權，並以之為常業。嗣於91年9月4日傍晚，經警在臺南縣永康市○○路269巷15號工廠內當場查獲，並扣得甲○○、乙○○所有如附表甲所示之物，另於91年9月19日及92年6月11日，經警於臺北縣樹林市○○街65巷32號工廠內，查獲陳俊宏等人向甲○○等人所購買之盜版光碟、色情光碟及陳俊宏等人所有如附表乙所示之物。

三、丁○○前曾因販賣盜版音樂光碟經臺灣桃園地方法院於91年6月22日以90年度訴字第1734號刑事判決判處有期徒刑1年6月及緩刑2年確定在案（緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告），詎其仍不知悔改，明知如附表十四所示之「任賢齊─永夜」等音樂專輯，分別係附表十四所示滾石國際音樂股份有限公司等著作權人享有著作財產權之錄音著作，詎丁○○與戊○○（綽號阿輝，另經臺灣臺南地方法院通緝中）共同基於明知為侵害著作權之物而意圖營利以交付之方法侵害他人之著作權為常業之犯意聯絡，自91年8月14日起以每月5萬元之薪資僱請知情之蕭明哲（蕭明哲業經判處有期徒刑1年6月，緩刑3年確定），由蕭明哲以每月1萬2千元之租金，向不知情之地主陳深城承租位在臺中縣后里鄉○○村○村路341之5號作為儲藏盜版光碟之倉庫（實際租期自91年8月15日起至92年9月15日止，惟因簽約時適逢農曆7月，故租約記載租期自91年9月15日起至92年9月15日止），戊○○、丁○○則負責向臺南縣永康市甲○○等人所共同經營之前揭盜版光碟工廠及其他不詳工廠購買盜版光碟，由蕭明哲在倉庫現場處理盜版光碟之進出貨事宜，並批發轉售予謝省義（謝省義業經判處有期徒刑1年6月確定）等批發商，再由謝省義等批發商運往臺中市各大夜市設攤販售營利而侵害著作財產權，並以之為常業。嗣依甲○○所經營盜版光碟工廠之進出貨紀錄，經警於91年9月17日下午在臺中縣后里鄉○○村○村路341之5號倉庫內，查獲戊○○、丁○○所有供犯罪所用如附表丙所示之物。

四、案經被害人華納公司、環球公司、新力公司、滾石公司、日商光榮公司等著作權人訴由法務部調查局臺南縣調查站、臺南縣警察局永康分局、保安警察第二總隊第四大隊共同移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查、台北縣警察局樹林分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉起訴聲請併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之本案被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，被告丙○○、丁○○及被告丁○○之選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見（見本院卷㈠第137-158頁、卷㈡第282-301頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，至被告甲○○、乙○○及其選任辯護人雖於本院98年3月10日第一次準備程序中曾表示丙○○、甲○○、陳麗君、王明智、乙○○、何偉銘、周恆良之供述不具證據能力（見本院卷㈠第137-139、140、150-151、158頁），嗣於98年11月16日準備程序及審判期日均表示就本案供述證據之證據能力不再爭執（見本院卷㈡第223頁、第282-301頁），是被告甲○○、乙○○及其選任辯護人均已撤回上開證據能力之異議，本院審酌上開證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告丙○○、丁○○及被告丁○○之選任辯護人於本院均未主張排除前開物證之證據能力，至被告甲○○、乙○○及其選任辯護人雖曾於本院第一次準備程序主張本案搜索不合法，故扣押物品無證據能力（見本院卷㈠第159頁），嗣已於98年11月16日準備程序及審判期日均表示就本案書證及扣案物品之證據能力不再爭執（見本院卷㈡第223頁、第302-305頁），是被告甲○○、、乙○○及其選任辯護人均已撤回上開證據能力之異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實欄第一、二部分，業據被告甲○○、乙○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷㈡第157、158、223、309頁）及被告丙○○於本院準備程序坦承不諱（見本院卷㈠第136、165頁），核與共同被告陳麗君（見偵字第9324號卷第198至200頁、第220頁至222頁）、黃國晉（見偵字第9324號卷第203至206頁）、黃榮堂（見第0000000000號警卷第23至24頁、偵字第9324號卷第192至196頁）、陳建智（見第0000000000號警卷第19至20頁、偵字第9324號卷第185至189頁）於警訊及偵查中之供述大致相符，並經證人鍾彗如（見偵字第9324號卷第130頁、131頁）、王明智（見偵字第9324號卷第179至第182頁、第236頁）、證人羅天泰（見調查站卷第11頁、第12頁）、證人林仕杰（見偵字第9324號卷第152至153頁）分別於警訊及偵查中證述無訛，復經告訴人新力公司（告訴代理人己○○）、滾石公司（告訴代理人何偉銘）、華納公司等（告訴代理人張家禮）指訴甚詳（見第0000000000號警卷第25至27頁、本院卷㈡第157頁），亦有現場照片43張（見第0000000000號警卷第89至110頁）、中華民國第00000000號商標註冊證（見第0000000 000號警卷第44至45頁）、台灣國際專利法律事務所91年9月5日鑑定報告書（見第0000000000警卷第55頁）、財團法人電影及錄影著作保護基金會91年9月5日鑑定報告書（見第0000000000警卷第60至64頁）、著作權證明文件（見本院卷㈠第193至210頁）、中華民國第00937833號商標註冊證（見本院卷㈠第215頁）、中華民國第00626692號商標註冊證（見本院卷㈠第217頁）、中華民國第00980682號商標註冊證（見本院卷㈠第219頁）、中華民國第00724721號商標註冊證（見本院卷㈠第221頁）、扣案PS2光碟照片（見本院卷㈠第216、218、220、222頁）附卷可憑，且有如附表甲所示物品及其照片在案可佐（見本院卷㈠第160至165頁），又如附表甲編號25至30光碟其內容包括強調性器官特寫、性器官接合之畫面，此有色情光碟勘驗照片6張（見第0000000000號警卷第88頁），上開光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，衡諸目前社會觀念，足認扣案如附表甲編號25至30所示光碟，屬於「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，是以被告甲○○、乙○○及丙○○（下稱被告甲○○等三人）之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基礎，本件事證明確，被告甲○○等三人之犯行，洵堪認定。

二、上開犯罪事實欄第三部分，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第309、311頁），核與共同被告蕭明哲於偵查及審判中之供述相符（見偵字第9812號卷第49至52頁、第62頁、第97至100頁，原審卷第103頁，前審上訴卷㈠第366、367頁），並經證人謝省義於偵查中證述無訛（見偵字第9812號卷第55頁），亦有現場照片、房屋租賃契約書（見第0000000000號警卷第43至57頁）附卷可憑，且有如附表丙所示物品扣案可佐，被告丁○○之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基礎，本件事證明確，被告丁○○之犯行，洵堪認定。

三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第l項訂有明文。查被告行為後法律有所修正，茲比較新舊法如下：

㈠著作權法部分：

⒈檢察官係起訴被告甲○○等三人涉犯87年1月21日修正之著作權法第94條之以犯第91條第2項之罪為常業罪、被告丁○○涉犯87年1月21日修正之著作權法以犯第93條第3款之罪為常業罪。惟被告等犯罪行為後，著作權法部分條文分別於92年7月9日、93 年9月1日修正公布施行、95年5月30日修正公布（95年7月1日施行），其中行為時著作權法（即87年1月21日修正）第94條原規定：「以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。」，92年7月9日修正第94條第1項：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。」，並增訂第2項：「以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金。」，93年9月1日就上開條文並未修正，95年7月1日修正施行時，刪除第94條關於常業犯之規定。

⒉經比較行為時法（87年1月21日修正）第94條，中間法（92年7月9日、93年9月1日修正）第94條，及裁判時法（95年7月1日修正刪除）之規定，行為時之第94條之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金」，92年7月9日修正之第94條第1項及93年9月1日修正之第94條第1項之法定刑均為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，92年7月9日修正之第94條第2項及93年9月1日修正之第94條第2項之法定刑均為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，而95年5月30日修正時刪除第94條常業犯之規定，則被告等所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法（87年1月21日修正）之第94條規定對被告較為有利，應適用之。

㈡商標法於92年5月28日修正公布，並已於同年11月28日施行，修正前商標法第62條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。」。第63條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金」。修正後第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或並科新台幣20萬元以下罰金：...三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。第82條規定：「明知為前條商品而為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。」，比較修正前第62條第1款與修正後第81條第3款，修正前第62條、第63條俱以「意圖欺騙他人」為犯罪主觀構成要件，修正後第81條第3款、第82條刪除上開主觀構成要件，而改採以「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件，然二者法定刑度相同，而修正前第63條與修正後第82條，則均以販賣、意圖販賣而陳列、輸入或輸出前條仿冒商品為要件，法定刑度不變，且修正前商標法第62條、第63條之規定犯罪構成要件較為嚴格有利於被告，新、舊法之法定刑度雖然均同，惟構成要件有所變更，將導致成罪難易程度不同，故此仍應為新舊法之比較（最高法院96年度台上字第3064號判決參照），應以行為時即92年5月28日修正前之商標法第62條、第63條規定對被告較為有利，應適用之。

㈢刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。

⒈關於共同正犯之規定，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新修正之刑法第28法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法有利於被告。

⒉刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告等所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。

⒊刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，被告等所為於刑法修正前可依牽連犯之規定從一重處斷，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，為法理之明文化，惟對被告等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⒋綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之規定即舊法，較有利於被告。

四、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85年度台上字第510 號判例意旨可資參照。又修正前著作權法第94條所謂：以犯第91條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而言。故該法第94條為第91條、第92條、第93條犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題（最高法院92年度台上字第5115號判決意旨參照），被告甲○○等三人非法盜版光碟及銷售盜版光碟，並以此收入謀生，參以扣案盜版光碟片數量、種類，其犯行顯非偶然為之而有既定營業模式，具有反覆實施性，顯均係以此為業，而為常業犯。核被告甲○○等三人所為，均係犯92年7月9日修正前著作權法第94條、第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，且被告甲○○等三人與陳麗君、黃榮堂、黃國晉、陳建智間具有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至被告丁○○與戊○○、蕭明哲共同意圖營利而向甲○○等人購買盜版光碟後販賣予他人，並以此收入謀生，核其所為，係犯92年7月9日修正前著作權法第94條、第93條第3款之以同法第87條第2款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪。被告丁○○與戊○○、蕭明哲間具有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈡按著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照），故本件被告甲○○等三人非法重製盜版光碟後，進而為散布之行為，其散布之低度行為，應為重製盜版光碟之高度行為所吸收，不另論罪。至被告甲○○等三人基於行銷之目的，擅自使用相同註冊商標於同一商品，嗣後進而將各該仿冒商標商品加以販賣，達成其行銷目的，應認販賣仿冒商標商品之後階段行為，為擅自使用相同註冊商標於同一商品之前階段行為所吸收。又刑法第235條第2項既係規定意圖販賣而製造猥褻物品，其製造行為亦係達其販賣目的之階段行為，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其嗣後販賣猥褻物品之行為，當吸收於製造行為之中，而應依刑法第235條第2項之意圖販賣而製造猥褻物品罪處斷。

㈢被告甲○○等三人先後多次違反修正前商標法第62條第1款、刑法第235條第2項之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論並加重其刑。被告甲○○等三人製造、販賣仿冒遊戲光碟之行為，所侵害者包括附件一所示商標權人之商標權，自係一行為同時侵害數人之法益，應依想像競合犯論以一罪。

㈣被告等甲○○等三人所犯修正前著作權法第94條、第91條第2項之常業罪與所犯刑法第235條第2項之意圖販賣而製造猥褻物品罪、修正前商標法第62條第1款之罪，係一行為而觸犯數罪名，應依修正前刑法第55條從一重之行為時著作權法第94條、第91條第2項之常業罪處斷。

㈤按常業犯為實質上之一罪，而著作權法第94條之常業犯，依同法第100條之規定，又非屬告訴乃論之罪，原不待有告訴權人之告訴，即得予以訴追處罰，則被告甲○○等三人重製盜版光碟、被告丁○○販賣盜版光碟，縱有部分光碟未據有告訴權人提出告訴，本於審判不可分之原則，仍應一併予以判決，不得以部分未據告訴，即置之而不論（最高法院92年度台上字第594號判決可資參照）。至被告甲○○等三人所犯侵害商標權之犯行，雖未據起訴，然與前開業經起訴之犯行，具有裁判上一罪之關係，即為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○等三人行為時之商標法（82年12月22日修正公布）第6條規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。」，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所稱之其他類似物件之範疇。原判決漏未就被告侵害商標權之犯行，併予審究，即非適法；㈡按從刑附屬於主刑，仍應依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），本件扣案如附表三所示光碟係犯行為時商標法第62條第1款之罪所製造之商品，應依商標法第64條之規定沒收之（詳後論述），原判決依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收，即非適法；㈢原判決認被告甲○○等三人與陳俊宏等人及丁○○、蕭明哲、謝省義（下稱丁○○等人）亦為共同正犯，然查被告甲○○等三人僅係重製及販賣盜版光碟及色情光碟予陳俊宏及丁○○等人，是以被告甲○○等三人所涉上開犯行於販賣予陳俊宏及丁○○等人時即已完成，至陳俊宏及丁○○等人將販入之光碟予以包裝後再行售出予下游批發商之行為，本案既無積極證據可資證明，被告甲○○等三人尚有參與此部分販賣散布行為之犯意聯絡與行為分擔，自難認被告甲○○等三人與陳俊宏及丁○○等人均為共同正犯，又證人謝省義於偵查中供稱僅係向戊○○、丁○○及蕭明哲批貨（見偵字第9812號卷第54、55頁），自難認被告丁○○與謝省義為共同正犯，原判決之認定即有違誤。㈣被告等犯罪行為後，著作權法部分條文分別於92年7月9日、93年9月1日修正公布施行、95年5月30日修正公布（95年7月1日施行），刑法規定亦於95年7月1日修正施行，原判決未及比較新舊法之適用，尚有未洽；㈤中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，原判決未及審酌，均有未合，被告甲○○、乙○○、丁○○上訴意旨，否認犯罪，被告丙○○以原判決量刑過重，分別指摘原判決此部分不當，雖無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無前案紀錄、被告丙○○除曾因犯賭博罪經判處罰金2000元外，亦無其他前案紀錄，被告甲○○前曾於79年間因違反著作權法而遭判處有期徒刑6月並易科罰金執行完畢，被告丁○○前曾因販賣盜版音樂光碟經法院判處有期徒刑1年6月及緩刑2年確定在案（緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告），惟無其他前案紀錄，目前亦無其他案件繫屬法院等素行，被告甲○○等三人生產盜版光碟之工廠規模與銷售量甚大，被告丁○○進出販售之數量亦甚多，均嚴重侵害告訴人等之智慧財產權，渠等於犯後均曾一度飾詞卸責，惟被告等人於本院均已坦承犯行，參酌被告甲○○等三人之角色、地位不同，其犯罪情節輕重有別，犯罪之所得亦有所不同，被告丁○○本次犯行期間非長等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等所為本件犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前，均核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之減刑條件相符，均減為如主文所示之刑。又被告乙○○、丙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○前雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟已於79 年5月25日執行完畢，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告丁○○前曾因販賣盜版音樂光碟經法院判處有期徒刑1年6月及緩刑2年確定在案，惟緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同（見最高法院87年度台非字第56號判決），此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈡第319至331頁），且被告甲○○及乙○○已與告訴人新力公司達成和解，賠償新力公司所受損害300萬元，此有和解契約書及支票影本各一紙附本院卷內可按，被告丙○○於本院始終均坦承犯行，並於準備程序中表示願支付國庫30萬元，被告丁○○亦坦承犯行，並於準備程序中表示願支付國庫45萬元，均經檢察官同意以此條件給予緩刑（見本院卷㈡第223、224頁），本院認被告等經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，分別宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。然為促使渠等日後得以知曉尊重他人智慧財產權及維護國民健康之觀念，並依刑法第74條第2項第4款規定，分別諭知被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○應於本案判決確定後分別支付100萬元、100萬元、30萬元、45萬元予公庫，被告丙○○、丁○○另依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供一百小時之義務勞動，另併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

六、扣案如附表甲編號25至30之光碟係猥褻之物品，不問屬於被告與否，均應依刑法第235條第3項之規定沒收之，扣案如附表三所示光碟係被告甲○○等三人犯行為時商標法第62條第1款、著作權法第94條之常業罪所製造、販賣之物，不問屬於被告與否，均應依行為時商標法第64條規定沒收之（因被告行為時著作權法第98條已刪除，而行為時商標法第64條規定，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1項第2款而適用，最高法院79年台上字第5137號判例參照）。至附表甲其餘扣案物品及附表丙編號1之光碟，均為被告等所有供犯本件之罪所用之物或因犯罪所生之物，業據被告供承在卷（見本院卷㈡第311頁），自應依修正前刑法第38條第1項第2、3款規定宣告沒收之。至附表丙編號2之房屋租賃契約僅係用以證明被告丁○○等有本件犯行之證據，尚非供犯罪所用或因犯罪所生、所得之物，即毋庸宣告沒收，至扣案之如附表乙所示之物，既係另案被告陳俊宏犯罪所用之物，核與本案無涉，已如前述，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。

七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述而逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第371條，第299條第1項前段、92年7月9日公布修正前之著作權法第94條、第91條第2項、第93條第3款、92年5月28日修正前商標法第62條第1款、第64條、刑法第2條第1項、第11條、第235條第2項、第235條第3項、第28條、第55條、第56條，行為時即修正前刑法第28條、第55條、第56條、第38條第1項第2、3款、現行刑法第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文92年7月9日修正前著作權法第94條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。

92年7月9日修正前著作權法第91條：擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

92年7月9日修正前著作權法第93條：有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。

二、違反第七十條規定者。

三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。92年7月9日修正前著作權法第87條：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：

一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。

二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。

三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。

四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。

五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。

92年5月28日修正前商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。

一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。

二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。

刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

附表甲：（第9324號偵查卷扣押物，所有人丙○○、甲○○、乙○○、陳麗君。查獲地點：台南縣永康市○○路269巷15號內）┌──┬──────────────┬────┬──────┐│編號│ 扣 押 物 │ 數 量│ 備 註 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 01 │沖頭 │ 9個│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 02 │現場操作壓片 │ 300片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 03 │估價單 │ 5本│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 04 │2002出貨單 │ 1批│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 05 │光碟母片 │ 41片│明細詳附表1 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 06 │底片 │ 43組│明細詳附表1 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 07 │VCD │ 22片│明細詳附表2 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 08 │PS2光碟 │ 300片│明細詳附表3 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 09 │DVD模具組 │ 1套2只│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 10 │電腦硬碟 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 11 │PS2遊戲光碟網版 │ 36片│明細詳附表4 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 12 │PS2遊戲光碟網版 │ 36片│明細詳附表4 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 13 │PS2遊戲光碟網版 │ 36片│明細詳附表4 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 14 │PS2遊戲光碟網版 │ 36片│明細詳附表4 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 15 │PS2 DVD遊戲光碟 │ 950片│明細詳附表3 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 16 │PS2 DVD遊戲光碟 │ 1000片│明細詳附表3 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 17 │音樂光碟母版 │ 85片│明細詳附表5 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 18 │IFPI網版光碟 │ 40片│明細詳附表6 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 19 │IFPI網版光碟 │ 40片│明細詳附表6 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 20 │模具及無版權平版片 │ 2付│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 21 │盜版音樂光碟（A17） │ 1000片│明細詳附表7 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 22 │盜版日劇光碟（A19-1～A19-5）│ 3733片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 23 │光碟網版 │ 21片│明細詳附表9 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 24 │母片（A 、B 箱） │ 353片│明細詳附表10│├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 25 │色情光碟P190（A1） │ 1000片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 26 │色情光碟P185（A2） │ 1000片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 27 │色情光碟P250（A3） │ 1000片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 28 │色情光碟P195（A4） │ 1000片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 29 │色情光碟P184（A5） │ 1000片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 30 │色情光碟P179（A6） │ 1000片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 31 │盜版日劇光碟（A8-1、A8-2） │ 1950片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 32 │盜版日劇光碟（A9-1、A9-2） │ 1950片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 33 │盜版日劇光碟（A10-1、A10-2）│ 1950片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 34 │盜版日劇光碟（A11-1、A11-2）│ 1950片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 35 │盜版日劇光碟（A12-1、A12-2）│ 1950片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 36 │盜版日劇光碟（A13-1、A13-2）│ 1950片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 37 │盜版日劇光碟（A14-1、A14-2）│ 1800片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 38 │日本卡通盜版VCD（A15） │ 1000片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 39 │盜版日劇光碟（A16-1、A16-2）│ 1650片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 40 │盜版音樂光碟（A18） │ 1000片│明細詳附表7 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 41 │盜版影劇光碟（A20-1、A20-2）│ 1550片│明細詳附表8 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 42 │盜版CD、VCD 、遊戲片（A22 ）│ 611 片│明細詳附表11│├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 43 │盜版音樂CD片（A23） │ 1210片│明細詳附表12│├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 44 │盜版音樂CD片（A24） │ 1045片│明細詳附表12│├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 45 │色情網版 │ 51片│見本院卷㈡第││ │ │ │158頁 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 46 │色情網版 │ 31片│見本院卷㈡第││ │ │ │158頁） │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 47 │平版片 │ 30片│明細詳附表13│├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 48 │射出成型機PN99860內（模具固 │ │ ││ │定側） │ 1組│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 49 │射出成型機PN99860內（濺鍍機 │ │ ││ │內電源供應器） │ 1組│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ │射出成型機PN99860內（濺鍍機 │ │ ││ 50 │內真空幫浦及濺鍍艙） │ 各1組│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 51 │射出成型機PN99680內（模具固 │ │ ││ │定側） │ 1組│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 52 │射出成型機PN99860內（濺鍍機 │ │ ││ │內電源供應器） │ 1組│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ │射出成型機PN99860內（濺鍍機 │ │ ││ 53 │內真空幫浦及濺鍍艙） │ 各1組│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 54 │CD專輯 │ 495片│明細詳附表12│├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 55 │光碟射出成型機PN99860 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 56 │光碟射出成型機PN99680 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 57 │空氣壓縮機 │ 2台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 58 │印刷機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 59 │乾燥機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 60 │烘乾機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 61 │曝光機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 62 │母版護模機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 63 │塑膠粒原料（每袋重750公斤） │ 6袋│ │├──┴──────────────┴────┴──────┤│備註：原判決漏列編號01、03、04、06、09、10、48至53。 │└─────────────────────────────┘附表乙：（第9910、11783號偵查卷扣押物，所有人陳俊宏，查獲地點：台北縣樹林市○○街65巷32號）┌─────────────────────────────┐│第9910號偵查卷 │├──┬──────────────┬────┬──────┤│編號│ 扣 押 物 │ 數 量│ 備 註 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 01 │包裝機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 02 │母版 │ 445片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 03 │P.S.遊戲光碟 │ 279片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 04 │盜版影音光碟 │ 3,480片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 05 │盜版音樂光碟 │23,660片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 06 │色情光碟 │125280片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 07 │燒錄器（共11組） │ 64台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 08 │電腦主機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 09 │空盒 │ 15箱│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 10 │空白片（光碟）共31箱 │15,500片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 11 │帳冊 │ 1批│ │├──┴──────────────┴────┴──────┤│併辦部分：第11783號 │├──┬──────────────┬────┬──────┤│ 12 │CD/VCD生產線組裝機(一) │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 13 │CD/VCD生產線收縮機(二) │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 14 │CD/VCD生產線收縮機(三) │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 15 │電腦螢幕 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 16 │電腦主機 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 17 │印表機 │ 2台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 18 │燒錄器 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 19 │掃描器 │ 1台│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 20 │CD/VCD包裝盒 │ 500個│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 21 │色情光碟（2箱） │ 1400片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 22 │光碟R片（1箱） │ 800片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 23 │情歌羅曼史CD（20箱） │ 10000片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 24 │非法CD/VCD片（4箱） │ 1278片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 25 │盜版CD片 │ 21片│ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 26 │典宥科技有限公司應收帳款對帳│ │ ││ │單明細 │ 12張│ │└──┴──────────────┴────┴──────┘附表丙：（9812號偵查卷扣押物，所有人謝省義、蕭明哲、戊○○、丁○○，查獲地點：台中縣后里鄉○○村○村路341之5號）┌──┬──────────────┬────┬──────┐│編號│ 扣 押 物 │ 數 量│ 備 註 │├──┼──────────────┼────┼──────┤│ 01 │盜版音樂光碟 │74,200片│其中47,800片││ │ │ │之明細詳附表││ │ │ │14，另26,400││ │ │ │片未經著作權││ │ │ │人指認 ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼────┼──────┤│02 │房屋租賃契約書 │ 1本│ │└──┴──────────────┴────┴──────┘