智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李念臻

選任辯護人

陳麗增律師

上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第79號，中華民國97年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵緝字第1071號），及函請併案審理（97年度偵字第623 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李念臻於民國87年6 月17日起至89年1 月31日間，任職於香港商愛馬仕亞太區有限公司臺灣分公司（原名為香港商愛馬仕大中華有限公司臺灣分公司、下稱愛馬仕公司）所屬臺北麗晶酒店之愛馬仕（HERMES）皮包販賣專櫃，於94年間則從事自國外購入名牌皮包買賣，明知附件「圖樣」欄所示之商標圖樣，係法商埃爾梅斯國際公司（下稱埃爾梅斯公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，而取得於附件所示專用期間內指定使用於附件「商品名稱」欄所列商品之商標權，非經埃爾梅斯公司同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後為：

1.明知其自法國所購買標示附件商標圖樣之HERMES BIRKIN牛皮銀釦橘色及棕色皮包各1 只（棕色皮包含包裝之防塵袋1 只），乃係未得埃爾梅斯公司同意，於同一商品，使用相同及近似上開註冊商標之商品，仍自法國輸入至臺灣，並於93年12月間，向在臺北市大安區○○○路○ 段270巷36號1 樓經營精品店從事二手名牌服飾、皮包買賣之蔡黛莉佯稱其購入之HERMES BIRKIN 牛皮銀釦橘色皮包為真品云云，蔡黛莉因與李念臻生意往來多年，不疑有他，遂與李念臻約定將該皮包置於其店內寄賣，若賣出，蔡黛莉給付李念臻新臺幣（下同）23萬元，嗣該仿冒之皮包經蔡黛莉以26萬元售予陳嫥嫥，蔡黛莉並於93年12月30日匯款23萬元至李念臻兆豐國際商業銀行（原為中國國際商業銀行）第00000000000 號帳戶內。李念臻再於94年5 月間，同向蔡黛莉佯稱其所購之HERMES BIRKIN 牛皮銀釦棕色皮包1 只為真品，欲以22萬元之價格交蔡黛莉寄賣云云，致蔡黛莉陷於錯誤，並將該仿冒之棕色皮包以22萬5 千元販賣予陳嫥嫥，蔡黛莉並於94年5 月31日匯款22萬元至李念臻前開兆豐國際商業銀行帳戶內。迨94年7 月中旬，陳嫥嫥經人告知該2 只HERMES BIRKIN 皮包為膺品，即轉知蔡黛莉，蔡黛莉央陳嫥嫥將皮包持至HERMES BIRKIN 皮包在臺灣之專賣店確認真偽，經專賣店人員檢視後認非真品，始知受騙。

2.其後復承前之詐欺及違反商標法之概括犯意，明知其在義大利購買帶回臺灣，其上標示附件商標圖樣之HERMESBIRKIN綠色鱷魚皮包及HERMES HAUT ACOURROIES粉紅色鱷魚皮包（均含包裝之防塵袋）各1只，係未得埃爾梅斯公司同意，於同一商品，使用相同及近似上開註冊商標之商品，仍自義大利輸入至臺灣，並於94年6月初，向從事名牌皮包買賣之友人陳君玲佯稱上開2只綠色鱷魚皮包為其在法國取得之全新皮包，欲以每只80萬元共計160萬元交由陳君玲寄賣，陳君玲信以為真，遂應允之，經告知同業劉文蒂上情，嗣劉文蒂覓得有購買意願之劉宏珮後，由劉宏珮以180萬元向劉文蒂訂購前揭皮包，劉文蒂則以177萬元向陳君玲訂購，陳君玲遂於同年6月11日，在臺北縣中和市○○路297巷9弄16號11樓住處1樓中庭，交付李念臻面額80萬元支票1紙作為定金，李念臻即於同年7月6日，在陳君玲上址住處，將上開仿冒之HERMES BIRKIN綠色及粉紅色鱷魚皮包各1只交付陳君玲收受，陳君玲未察覺有異，仍於翌日將皮包交給劉文蒂，劉文蒂隨即交予劉宏珮。後劉宏珮經友人告知上開皮包為仿品後，即於94年7月12日，致電告知劉文蒂，要求退款，劉文蒂隨即通知陳君玲，3人於同年7月20日達成退款退貨協議，劉文蒂退還劉宏珮180萬元，劉宏珮交回皮包，陳君玲則返還劉文蒂177萬元。嗣陳君玲聯繫李念臻出面處理未果，而前開2只綠色及粉紅色鱷魚皮包經埃爾梅斯公司鑑定結果認均非屬真品，至此，陳君玲始知受騙，而其交付李念臻之定金支票業遭提示兌領。

二、案經蔡黛莉、陳君玲、埃爾梅斯公司告訴及臺北縣政府警察局淡水分局報告、法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及函請併案審理。

理由

壹、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告李念臻及其辯護人於原審、本院準備程序中表示對卷內人證、物證、書證之證據能力無意見，原審、本院審理時，被告對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告李念臻於原審調查、審理及本院審理時自白不諱，核與證人蔡黛莉、陳君玲、劉文蒂、劉宏珮、埃爾梅斯公司告訴代理人陳絲倩律師分別於調查局及檢察事務官處所述相符，而附件「圖樣」欄所示之商標圖樣係法商埃爾梅斯公司經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，而取得於附件所示之專用期限內指定使用於商品名稱欄所示商品之商標權等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索等影本在卷可稽（4199他字卷第6、7頁）。此外，本件扣案之前述4只仿冒皮包，經埃爾梅斯公司鑑定，確為仿冒商品乙情，有該公司PDM00-00000號英文鑑定書及中譯本、94年9月15日及同月26日英文鑑定書及中譯本各1份在卷可參（12979號偵字卷第131至138頁、14316號偵字卷第39 至57頁），而扣案如前述仿冒皮包（含包裝之防塵袋），在商品顯著之處，均有相同及相似於附件所示之商標圖樣，則有扣案之前述物品可佐。是被告所販賣商品之商標顯與商標權人註冊之商標相同及相似，且使用於登記專用權之商品上，至臻明確。再者，蔡黛莉於93年12月30日及94年5月31日分別匯前述款項至被告上揭兆豐國際商業銀行帳戶內乙情，有兆豐國際商業銀行95年10月3日95兆銀中山字第0056號函、國泰世華商業銀行95年9月20日95國世銀字第522號函存卷可參（12929號偵卷第92、110至115頁）。另港商愛馬仕亞太區有限公司臺灣分公司，原名為香港商愛馬仕大中華有限公司，再被告於87年6月17日起至89年1月31日止受僱於愛馬仕公司，在愛馬仕公司臺北麗晶店擔任銷售專員乙情，有愛馬仕公司96年11月22日函、勞工保險卡、勞工保險退保申報表各1份在卷可參（見1071號偵卷第48至51頁），足徵被告任職愛馬仕公司擔任銷售專員逾1年6月，其對所購之HERMES BIRKIN皮包是否為真品，應有能力知之。綜上，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

1.按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

①被告行為時刑法第339 條第1 項之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」。查被告行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5 款規定為有利於被告。

②被告行為時之商標法第82條之法定刑為「1 年以下有期徒刑，拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」。而被告行為時之刑法第33條第5 款係規定「罰金：1 元以上。」，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。

③被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

④綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。

2.核被告李念臻所為，係犯商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪、販賣仿冒商標商品罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之蔡黛莉、陳君玲為上開犯行，為間接正犯。被告先後所犯多次詐欺取財罪、輸入仿冒商標商品罪、販賣仿冒商標商品罪之犯行，分別時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定各以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開3罪，有方法結果之牽連關係，為修正前刑法之牽連犯，應依修正前刑法之規定，從情節較重之詐欺取財罪處斷。被告意圖販賣而輸入前揭仿冒皮包之犯行，雖未據公訴人於起訴書載及，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，被告上開犯行與起訴之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。至公訴人函請併案審理之97年度偵字第623號案件，即被告前揭詐欺及販賣仿冒商品予蔡黛莉之犯行，與起訴書之該部分事實，為同一事實，本院自得併予審理。爰審酌被告為圖私利而侵害他人申請註冊之商標權，忽視智慧財產權之規範要求，及查獲仿冒物之數量、詐得之不法利益、所施用之詐術，犯後坦承犯行，業就販賣上開仿冒商品予蔡黛莉之行為，付款100萬元予蔡黛莉（據告訴人蔡黛莉於原審審理時供明，參原審審理筆錄第9頁）、及付款40萬元予陳君玲（見臺灣板橋地方法院94年度訴字第1634號和解筆錄、陳君玲於本院之陳述，參被告於原審所提之被證一及原審審理筆錄第10頁）暨其生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,00 0元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，前於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，有偵查卷附台灣士林地方法院檢察署95年12月19日士檢偵愛緝字第2483號通緝書可按，嗣被告於96年12月31日前自行到案等情，業據被告供明在卷，核與證人即本案之承辦偵查事務官林進忠於本院審理時到庭結證稱：被告之辯護人於96年8月15日歸案前一兩天有打電話問如何歸案之情事，伊有告訴辯護人直接入關時，警察即會處理等語（見本院卷審理筆錄），並有同檢察署96年8月17日士檢清偵字第1819號撤銷通緝書在卷可佐，足見被告係經通緝而於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受審判，並無該條例第5條不得減刑之情形，且所宣告之刑未逾1年6月，亦無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款不得減刑之規定，爰依同條例第2條第1項第3款減其宣告刑2分之1為有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。再刑法第74條有關緩刑宣告之規定，雖於94年2 月2 日總統令修正公布，並於95 年7月1 日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較，併此敘明。

三、撤銷改判之理由：原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（1）刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查本件被告所犯之上開輸入仿冒商標商品罪、販賣仿冒商標商品罪，衡其犯罪時間分別係在93年12月間及94年之5月至7月間，犯罪時間已有間隔，並無密切不可分之關係，應係基於概括犯意而為，應屬連續犯，尚不合接續犯之構成要件。原判決認被告上開輸入仿冒商標商品罪、販賣仿冒商標商品罪，於行為人主觀上係各自基於反覆實施之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，於客觀上各自具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，其本質乃多數行為之集合，故認應分別予以評價為集合犯之包括一罪，自有適用法則不當之違法。（2）又被告係經通緝而於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受審判，並無該條例第5條不得減刑之情形，原審未審酌被告有自動歸案之情事，而未為減刑條例之適用，尚有所誤。（3）商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。刑法第38條第1項第3款因犯罪所生或所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。依刑法之該條文文義觀之，係採職權沒收主義，法院有裁量權。因此商標法第83條之規定，應優先於刑法第38條之適用（參最高法院79年台上字第5137號判例）。原審依刑法第38條規定沒收扣案皮包，有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨執原審未適用減刑條例，指摘原判決不當，核有理由。至檢察官循告訴人之聲請而上訴其意旨稱：被告係以從事名牌皮包為業，應係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪云云。然按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，有司法院20年院字第568號解釋及最高法院45年台上字第1188號判例意旨可參。又依最高法院83年台上字第2047號及83年台上字第6743號刑事判決意旨認：刑法上所謂常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言，詐欺取財罪之常業犯，應係指『以詐欺財營生』或『恃侵害詐欺取財為生』，始克相當。故行為人縱先後有多次詐欺取財之行為，如並未以之維生，仍不得謂係常業犯。訊據被告固坦承於前揭時、地販賣仿冒皮包之事實，惟辯稱：伊並非常業犯，伊自92年起至現在為止，主要均係在力瑜貿易股份有限公司、力暐貿易股份有限公司任職等語。經查，被告自92年起至94年3 月為止均任職力瑜貿易股份有限公司、力暐貿易股份有限公司等關係企業等情，業據被告提出扣繳憑單及員工務證明書附於本院卷為憑，被告平日雖兼有販賣名牌皮包，惟告訴人蔡黛莉自陳伊自92年9 月至94年間共向被告買25個包包，告訴人陳君玲自陳伊於94年間曾向被告購買過3 次包包，前3 次都沒問題，直到第4 次才有人反應是仿冒皮包等語。是被告販賣正牌皮包與仿冒皮包之數量相比較，可見仿冒皮包之數量僅佔少部分之情，應堪認定。綜上所述，被告係從92年開始兼販賣皮包，惟93年12月間及94年之5 月至7 月始販售仿冒皮包，販售四個仿冒皮包，期間非長，販售之數量僅佔被告平日販售之少部分而言，實難認定被告係賴販售遭查獲之仿冒皮包以維生計。此外，復查無其他積極證據足以證明被告係以販售前揭侵害他人商標商品而為常業詐欺取財之情事，自難認被告係常業犯，不能認係犯修正前刑法第340 條之罪。是以，檢察官上訴意旨，並無理由。惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、扣案仿冒附件商標圖樣之HERMES BIRKIN牛皮銀釦橘色及棕色皮包各1只（棕色皮包含包裝之防塵袋1只）、HERMESBIRKIN綠色鱷魚皮包及HERMES HAUT ACOURROIES粉紅色鱷魚皮包各1只（均含包裝之防塵袋各1只），為被告犯商標法第82條之罪所販賣之物，不論是否屬於其所有，依同法第83條之規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條，第339 條第1 項、第74 條第1 項第1 款，修正前刑法第41條第1項前段、第55條、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。