智慧財產法院刑事附帶民事判決

原告

美商輝瑞產品公司（Pfizer Products Inc.）

法定代理人

甲○○○○○○ ○

訴訟代理人

劉騰遠律師

訴訟代理人

楊代華律師

訴訟代理人

廖雍倫律師

被告

乙○○

訴訟代理人

陳永昌律師

複代理人

吳孟勳律師

被告

丙○○

訴訟代理人

張振興律師

被告

丁○○

訴訟代理人

丙○○

上列被告因違反藥事法案件（98年度刑智上更㈠字第10號），原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國99年1月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件原告公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告等侵害其商標權應負擔損害賠償責任，係為一私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄及準據法。經查：

㈠管轄權之判斷：被告等均為中華民國人民，且原告主張之侵權行為地係在中華民國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一般管轄權。另本件侵權行為事實係發生在本院轄區，前經原告提起附帶民事訴訟，本院自有管轄權。

㈡準據法之擇定：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查原告主張被告之侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。

二、按「附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。但本於捨棄而為判決者，不在此限。」、「附帶民事訴訟，應與刑事訴訟同時判決。」，刑事訴訟法第500條及第501條分別定有明文，是以本件附帶民事訴訟依法既應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，且應與刑事訴訟同時判決，其訴訟之裁判自非以他訴訟之法律關係是否成立為據，被告丙○○及丁○○亦未具體指明本件訴訟有何應停止訴訟之法定事由，是被告丙○○及丁○○聲請於刑事案件尚未確定前裁定停止訴訟乙節，於法尚非有據。

乙、實體方面：

一、原告方面：

㈠原告起訴主張：原告為舉世知名之藥品製造商，前向中華民國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊，經智慧局核准公告取得第00075264號Pfizer商標，商標權期間自民國64年4月1日起至103年7月15日止及第771202號VIAGRA商標，商標權期間自86年8月16日起至106年8月15日止。被告丁○○、丙○○及共犯吳佳福共同基於製造、販賣侵害系爭商標權商品之意思聯絡，由被告丁○○於96年11月間，在中國大陸不詳地區，未經原告許可，擅自大量製造使用系爭商標之威而鋼仿冒藥品、仿單及包裝盒、包裝瓶，以空運方式輸入我國境內，交由被告丙○○於臺北縣汐止市○○路172號6樓住處，將輸入之威而鋼仿冒藥品及仿單包裝置入包裝盒及包裝瓶內後，由共犯吳佳福運送侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品販賣他人牟利，而共同侵害原告所有之系爭商標權。又被告乙○○明知被告丁○○向其兜售之威而鋼仿冒藥品，係屬侵害原告系爭商標權之商品，竟亦與被告丁○○、丙○○及共犯吳佳福共同基於侵害系爭商標權之意思聯絡，於96年11月12日透過電話聯繫，向被告丁○○販入侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品3,060顆（1,920＋1,140＝3,060），並於翌日交付訂金予被告丙○○，而侵害原告所有之系爭商標權。嗣於96年12月26日，被告乙○○駕車前往桃園縣蘆竹鄉○○路○段368號向共犯吳佳福取貨時，為法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員查獲，除當場於被告乙○○所駕車輛中扣得侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品3,060顆之外，並另於共犯吳佳福所駕車輛內扣得侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品6,448顆（5,780＋668＝6,448），且循線至被告丙○○上開住所查扣侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品471顆（291＋180＝471）顆。被告丙○○、丁○○共同製造侵害原告所有系爭商標權之威而鋼仿冒藥品，並與被告乙○○共同販賣侵害原告所有系爭商標權之威而鋼仿冒藥品，侵害原告所有系爭商標權，爰依民法第185條、商標法第61條第1項前之規定，請求被告連帶賠償原告因渠等侵權行為所受之損害。並聲明：⑴被告等應連帶給付原告新台幣2,377,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵被告丙○○及丁○○應連帶給付原告新台幣6,113,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑶被告應連帶負擔費用，將臺灣板橋地方法院97年度訴字第716號刑事判決書一部如附件所載之內容，分別登載於「藥業市場」雜誌「封面裡」全頁、「醫藥新聞」雜誌「封面裡」全頁及「醫藥世界」雜誌「第10版」全頁各乙期；⑷第1、2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈販入仿冒商品亦屬侵害商標權之行為，應負共同侵權行為之損害賠償責任。本件被告丁○○、丙○○及共犯吳佳福共同基於製造、販賣侵害系爭商標權商品之意思聯絡，由被告丁○○於中國大陸大量製造使用系爭商標之威而鋼仿冒藥品、仿單及包裝盒、包裝瓶，以空運方式輸入我國境內，交由被告丙○○將輸入之威而鋼仿冒藥品及仿單包裝置入包裝盒及包裝瓶內後，由共犯吳佳福運送侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品販賣他人牟利，則被告乙○○既明知被告丁○○向其兜售之威而鋼仿冒藥品，係屬侵害原告系爭商標權之商品，仍基於銷售意圖而向被告丁○○販入侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品3,060顆，揆諸前揭說明，自應認為被告乙○○販入威而鋼仿冒藥品之行為已經侵害系爭商標權，且已與被告丁○○、丙○○共同造成原告之損害，而應負擔共同侵權行為之連帶損害賠償責任。

⒉商標權人依據商標法第63條第1 項第3 款請求損害賠償，並不以仿冒商品已經出售予一般消費者為前提，該規定之立法理由稱：「商標專用權人依現行損害賠償之規定請求賠償，仍須證明侵害人所得之利益或商標專用權人所失之利益，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮抑制仿冒效果。爰本侵害人與受害人公平舉證之旨。將現行第64條第1項規定作如下之修正：㈢冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多秘而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難以計算或證明，復有侵害人於獲悉有人進行調查後，即不擇手段加速傾銷，對受害人往往造成更大之損害，而受害人能查獲之商品為數不多，受害人因無法證明實際損害，致不能獲得應得之補償，非僅有失公平，且助長此類侵害行為之滋生。英美法例雖設有由法院依侵害情節酌定超過實際損害額至3倍之賠償，非僅在表面上使受害人成為不當得利之受益人，且對作為計算基礎之實際損害額仍無法免除其舉證責任，終不若以法律明定其法定賠償額為愈。爰於修正條文第1項增列第3款，使得就查獲商品零售單價之500倍至1500倍之金額內求償。」可知商標法第63條第1項第3款增設「法定賠償額」制度，其背景本即在於商標權人往往無法查悉侵權人是否已經售出仿冒商品予一般消費者，或其販賣仿冒商品之數量、收入等實際情形，乃以法律擬制之方式，規定商標權人得以就查獲商品零售單價之500倍至1500倍之金額內求償，若所查獲商品超過1500件，則以其總價定賠償金額。因此，於商標權人選擇以商標法第63條第1項第3款之方式計算其損害之情形，我國司法實務向來之見解，即均不認為須以仿冒商品已經出售予一般消費者，作為得以查獲仿冒商品零售單價計算商標權人損害之前提。

⒊本件被告乙○○駕車前向共犯吳佳福取貨時，為法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員當場查獲，而於其所駕車輛中扣得侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品3,060顆，並另於共犯吳佳福所駕車輛內扣得侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品6,448顆，且在被告丙○○之住所查扣侵害系爭商標權之威而鋼仿冒藥品471顆。是於被告乙○○車內查獲之威而鋼仿冒藥品3,060顆，既為被告丁○○、丙○○製造、輸入而販賣予被告乙○○，原告就被告三人此部分共同侵害系爭商標權之行為，依據商標法第63條第1項第3款之規定，主張應以該查獲威而鋼仿冒藥品之總價1,377,000元（3,060×450=1,377,000）作為渠等應連帶賠償之損害金額，即顯屬適法、允當。另於共犯吳佳福所駕車輛及被告丙○○之住所查獲之威而鋼仿冒藥品6,448顆及471顆，均係由被告丁○○及丙○○基於販賣意圖所共同製造、輸入之仿冒商品，故原告就被告丁○○、丙○○二人此部分共同侵害系爭商標權之行為，依據商標法第63條第1項第3款之規定，主張應以該查獲威而鋼仿冒藥品之總價3,113,550元（「471＋6,448」×450＝3,113,550）作為其等應連帶賠償之損害金額，自亦為適法、允當。

⒋本件所查獲威而鋼仿冒藥品之零售單價確為450元，本件被告等所製造、輸入、販賣之威而鋼仿冒藥品，乃足以對於人體之生理機能及健康產生影響之藥物，一般消費者並無可能明知為仿冒藥品而仍願購買，故不法業者販賣仿冒之威而鋼藥品予不特定之消費者，均係以販賣威而鋼藥品真品之名義，而以威而鋼藥品真品之零售單價為之；故本件查獲威而鋼仿冒藥品最終零星出售消費者之零售單價，確實即為威而鋼真品之零售單價450元。

二、被告乙○○則辯稱：

㈠被告乙○○從未向丁○○訂購系爭威而鋼藥品，並未侵害原告之商標權。原告主張被告侵害其商標權，無非係以臺灣板橋地方法院97年度訴字第716號刑事判決認定之事實為據，而前開刑事判決認定被告乙○○曾向丁○○訂購系爭威而鋼藥品，無非係以證人蔡啟化之證述以及被告於刑事案件調查中供稱系爭威而鋼藥品係丁○○與李肆清要被告試賣等語。惟證人蔡啟化於鈞院前審證稱判斷系爭威而鋼藥品為被告所有，其所憑理由之一乃係吳佳福於另案之供述，以及吳佳福之即時通紀錄，並非證人蔡啟化親身經歷之事實，故蔡啟化之前開證述實屬傳聞證據，依法並無證據能力。證人蔡啟化亦供稱其判斷系爭威而鋼藥品為被告乙○○所有之另一理由為「監聽資料所得知之訊息」，惟查刑事卷附通訊監察譯文之內容，被告乙○○所訂購之藥品僅有25萬顆減肥藥，並無任何相關人員提及系爭威而鋼藥品，故證人蔡啟化證稱其依據「監聽資料所得知之訊息」判斷系爭威而鋼藥品為被告所有云云，顯然與事實不符，亦不足採信，此觀最高法院98年台上字第837號判決發回之理由亦同。倘若被告乙○○有向丁○○販入每顆市價極為昂貴之威而鋼、犀利士、諾美婷等藥品（其中威而鋼藥品據原告自承每顆市價高達450元），買賣價金豈有可能僅僅約定為66萬元？足證被告乙○○確未向丁○○販入前開刑事判決附表三編號5-9之藥品。

㈡按商標法第63條所規定之零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價而言。蓋威而鋼真品每顆450元之單價僅為原告公司於產品外包裝上之標價，一般通路商、零售商其取得威而鋼藥品或管銷成本可能較低，未必會以每顆450元之價格出售，故原告主張以原告銷售威而鋼藥品每顆450元之價格計算被告應賠償之金額，顯與法律規定不符，自無足採。

㈢此外，系爭威而鋼藥品（即扣押物編號3-1威而鋼1,920顆及扣押物編號3-5威而鋼1,140顆），乃係於96年12月26日經貨運公司送至被告處所後，隨即遭海調處人員查扣，並未外流。姑不論被告就此部分是否構成侵害商標權之刑事責任，縱構成販賣仿冒商標商品罪，被告既未曾轉售該批威而鋼藥品，自無造成原告任何損害，原告請求被告賠償3,060顆威而鋼藥品，以原告每顆零售價格450元計算共1,377,000元之金額，洵屬無據。況商標法第63條第1項第3款規定之法定賠償額制，其立法目的僅在減輕商標權人對於「已發生損害」卻難以證明「實際損害額」之證明責任，如損害根本未發生，自無該條規定之適用，併予敘明。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。

三、被告丙○○及丁○○則辯稱：

㈠本件所指商標權之侵害並非被告丙○○及丁○○所為，被告丙○○及丁○○自始未與其他刑事被告共犯本件侵害商標之行為，被告丁○○雖未到庭，但乙○○被查扣之藥品並非被告所販賣，被告丁○○請被告丙○○代收之20萬元，係乙○○投資大陸餐廳之合夥款，並非定金，本件刑事案件尚未確定，本件是否構成民事侵權行為，被告是否應負如原告起訴狀請求之損害賠償責任，需以刑事責任為斷，請鈞院於刑事案件尚未確定前裁定停止訴訟。

㈡並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉被告願供擔保免為假執行。

四、本院查：

㈠被告丙○○與丁○○明知如附表一所示之Pfizer商標，係原告向智慧局申請註冊，並指定使用於如附表一所示西藥等商品，現均於商標權期間內，未經原告之同意，不得於同一商品使用相同之商標。渠等竟與真實姓名年籍不詳之大陸地區成年人共同基於製造、明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標之商品、偽造私文書及準私文書之犯意聯絡，由丁○○於96 年11月間，在中國大陸不詳地區，未經原告之同意或授權，即擅自以不詳方法製造如附表二編號1、5（即扣押物編號3-1及3-5）及附表三編號6、7（即扣押物編號1-6及1-7）所示與行政院衛生署核准輸入之「威而鋼」成份、仿單或包裝不符禁藥，並於禁藥上使用上開商標，再由丙○○在臺北縣汐止市○○路172號6樓住處，以扣押之包裝機、封口機、包裝袋、熱縮袋等物品，將部分散裝藥錠之禁藥加工為箔片後，與藥品說明書包裝入印有仿冒商標圖樣之外包裝盒內，並於外包裝盒附貼雷射標籤及含原廠序號、售價之貼紙，渠等即以此方式，共同製造上開禁藥，足以生損害於原告。被告乙○○明知丁○○、李肆清等人委託其販賣之如附表三編號6、7（即扣押物編號1-6及1-7）所示「威而鋼」係未經原告之同意或授權而擅自生產或製造，且與經行政院衛生署核准輸入之藥品成份、藥品說明書或包裝不符而為禁藥，被告乙○○竟與真實姓名年籍不詳之成年人「賀元立」基於輸入禁藥、明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而輸入之犯意聯絡，利用不知情之翔大物流公司及全通國際實業有限公司之運送人員將上開禁藥寄送至我國之翼龍國際快遞公司，乙○○並於96年12月25日委請其不知情之母親將上開運費如數匯款至翼龍國際快遞公司人員吳佳福在彰化銀行南崁分行00000000000000號帳戶，賀元立旋於96年12月26日通知乙○○上開禁藥等物品已送達我國，並提供吳佳福之行動電話0000000000供乙○○聯絡取貨事宜，乙○○遂與吳佳福約定於96年12月26日在桃園縣蘆竹鄉○○路○段368號前取貨，嗣乙○○依約於96年12月26日16時30分許，駕駛車牌號碼8177-RJ號自小客車至約定之桃園縣蘆竹鄉○○路○段386號前，由吳佳福將裝有上開禁藥之密封紙箱交付乙○○搬運至前揭自小客車上後，即為法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員當場查獲之事實，因認被告丙○○係犯藥事法第82條第1項之製造禁藥罪、商標法第81條第1款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第210條、第220條第1項之偽造私文書罪及偽造準私文書罪，而從一重判處被告丙○○共同製造禁藥，處有期徒刑1年8月，被告乙○○則係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪，並從一重判處被告乙○○共同輸入禁藥，處有期徒刑1年8月，業經本院98年度刑智上更㈠字第10號刑事判決認定屬實，是被告三人確有故意侵害上開商標權之事實，堪予認定。至原告另主張法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員於96年12月26日在於訴外人吳佳福所駕駛之車輛內扣得之威而鋼仿冒藥品6,448顆（5,780＋668＝6,448）係被告丁○○、丙○○及吳佳福共同製造及輸入等情，則未據檢察官於上開刑事案件一併提起公訴，亦未經本院於上開刑事判決認定，此部分即不在本件得提起附帶民事訴訟之範圍，原告此部分請求，即非有據。

㈡按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」、「未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」，商標法第61條第1項、第2項分別定有明文。次按，「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。」，同法第29條第1款亦定有明文，又92年5月28日修正前商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。」，嗣於92年5月8日修正商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，其修正理由為「一、本條規定商標使用之意義，配合修正條文第2條商標所表彰者包括商品及服務，現行條文第72條第2項關於服務之使用態樣應予含括，又因目前電子商務及網際網路之發達，商標使用型態日新月異，為因應經濟發展情勢，爰將商標使用採概括規定。」、「二、現行條文第6條第2項所擬制之商標使用型態，已為修正條文第六條所規範，無庸再行規定，爰予刪除。」，足見修法前後「商標使用」之內涵並無不同，而應涵括所有基於行銷之目的，而將商標標示於商品、服務或其有關之物件及平面、電子媒介物（即製造），暨商品或服務提供予消費者之行銷過程中，為達成交易之目的所為之各該行為（包括販賣、陳列、輸出、輸入等等），被告丙○○、丁○○既有製造仿冒商標商品行為，被告乙○○則有輸入仿冒商標商品行為，原告依商標法第61條第1項規定，請求被告三人賠償其所受損害，於法自無不合。被告乙○○雖辯稱上開威而鋼經運送至我國後，隨即為調查人員所查扣而未轉售，自無造成原告任何損害等語，然查，上述各該商標使用行為均係為達成商品或服務行銷於最終藥品消費市場目的所為之階段行為，雖販賣行為係上開行銷過程之終端行為，而直接影響商標權人商品或服務之交易市場，然上開各該階段之商標使用行為依法本須獲得商標權人之授權始得為之，侵害人未經商標權人之同意而為上述任一商標使用行為（包括製造、販賣、陳列、輸出、輸入等等），均有造成商標權人授權他人使用商標之授權金或其他交易對價之損害的可能，僅商標權人應舉證證明其所受損害之金額而已，尚不得謂仿冒商標商品尚未販賣，即不構成商標權人之損害，是被告乙○○所辯，即非可採。

㈢次按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害；二依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益；就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」，商標法第63條第1項、第2項分別定有明文。又「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。經查：

⒈被告乙○○於調查中供稱：威而鋼30顆罐裝每罐800元，但威而鋼4顆盒裝價格多少，他（即李肆清）則未說明，只表示叫我先賣賣看等語（見97年偵字第1441號卷第11頁），偵查中供稱：威而鋼之前進價700元、賣1000元、1200元等語（見同上卷第35頁），於第一審刑事案件審理中則供稱：扣押物品目錄表1-6，威而鋼480盒是當初說叫我幫他銷貨一下，所以他寄給我，當時進價1盒，其內只有1片，也就是1排，有4顆，所以一盒內只有4顆，好像是說，叫我先賣，反正不會讓我虧錢，丁○○跟李肆清要我1盒用400元到500元價錢賣出，我當初問成本價多少，他們說大概幾十塊錢，我所述的價錢單位都是新台幣。扣押物品目錄表1-7威而鋼38罐的部分，一罐30顆，也是要我試賣的意思，成本價跟前述一樣，賣出的價錢，一罐至少要賣1500元以上等語（見地院卷第14頁），由上足見扣案之威而鋼罐裝（30顆）之進價係700元至800元不等，售價則為1000元、1200元或1500元不等，至於盒裝（4顆）之售價則為400元到500元，則盒裝之每顆售價為100元至125元不等。

⒉查被告乙○○所輸入之仿冒威而鋼為480片（每片4顆，係用於盒裝）及38罐（每罐30顆），原告雖主張應以威而鋼真品之零售單價每顆450元計算其所受損害，並據其提出原廠威而鋼包裝盒一個為證，惟經本院審酌被告乙○○所自承之上開販入及售出價格，並考量藥品類商品具有醫療效果，對服用藥物者之身體健康影響甚鉅，為維持藥品之品質及商譽，原藥廠之廠商通常甚少授權予無任何法律或經濟上利害關係之第三人製造藥品並使用所註冊商標，本件原告雖有授權其在台關係企業使用本件商標，惟未收取授權金，亦未授權其他第三人使用本件商標製造藥品，而無實際授權交易價格可資參照，且原告於本件係主張以查獲侵害商標權商品之零售單價作為計算依據，又上開威而鋼尚未實際銷售予用藥之消費者或其他下游廠商，尚未影響原告販售真品之交易市場等情，認原告所受損害就盒裝威而鋼部分，每片（4顆）應以450元計算，就罐裝威而鋼部分，每罐（30顆）則應以120 0元計算為適當，是以原告此部分所受損害應為261,600元（450元x480片=216,0 00元，1200元x38瓶= 45,600元）。

⒊次查，被告丙○○住處係查獲散裝威而鋼藥錠291顆及6罐（每罐30顆），而被告丙○○於第一審刑事案件審理時則供稱：在伊住處扣到的禁藥是跟寄給乙○○的禁藥是同一批，屬同一時間製造等語（見地院卷第254頁），經參酌上開各情，認原告所受損害就罐裝威而鋼部分，每罐（30顆）應以1200元計算，原告該部分損害應為7,200元（1200元x6罐），至其餘散裝威而鋼藥錠291顆，則因本件於被告丙○○住處尚有查扣威而鋼包裝瓶及包裝盒，而無從區分該散裝威而鋼藥錠究係採用罐裝或盒裝，經參酌上開情狀，認原告此部分所受損害應為22,189元（291/2=145.5，145.5x450/4=16,369元，145.5x1200/30=5820元，16,369+5,820=22,189元，元以下均四捨五入）為適當，上開兩部分經合計為29,389元（7,200元＋22, 189元）。

⒋按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項定有明文。次按，民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為） 與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號判例要旨參照），是以數人所為違法行為結合而發生同一損害，即具有行為之共同關係性，縱加害行為有先後之別，倘係發生同一損害，且為先加害人依通常情形所能預見，亦應認為共同加害行為。本件被告乙○○所輸入之仿冒威而鋼480片（每片4顆，係用於盒裝）及38罐（每罐30顆）均係被告丙○○、丁○○等人所製造後，由被告丁○○及李肆清委託其販賣，業經上開刑事判決認定無訛，則被告丙○○、丁○○之製造仿冒商標商品行為與被告乙○○意圖販賣而輸入仿冒商標商品之行為經結合後係造成原告同一之損害，且被告丙○○亦供稱：在伊住處扣到的禁藥是跟寄給乙○○的禁藥是同一批等語，已如前述，是以被告丙○○、丁○○就渠等所製造之仿冒商標商品（即威而鋼）係用以輸入我國即有所預見，並造成商標權人之同一損害，被告三人之行為即具有共同關聯性，而為共同加害行為，從而，就被告乙○○所輸入之仿冒威而鋼部分，原告依民法第185條規定請求被告三人連帶賠償原告所受之損害261,600元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另就被告丙○○、丁○○所共同製造而在渠等住處所扣得之仿冒威而鋼部分，依民法第185條規定請求被告丙○○、丁○○連帶賠償原告所受之損害29,389元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

㈣按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，商標法第63條第3項定有明文。所稱「業務上信譽」，即營業信譽或商譽之謂。本條所謂業務上信譽之損失，通常係指侵害人以相同或近似商標之不良仿品矇騙消費者，使相關消費者混淆誤認商標權人之商品或服務品質低劣，以致商標權人之營業信譽或商譽受貶損而言，倘侵害商標之商品尚未行銷進入交易市場，縱侵害人非法使用商標之行為確有造成商標權人之損害，惟此係依商標法第63條第1項請求損害賠償之範疇，相關消費者既無接觸上開侵害商標商品之機會，自無混淆誤認商品或服務品質低劣，以致商標權人之營業信譽或商譽受貶損之可能性，而不致造成商標權人業務上信譽之減損，倘商標權人依上開商標法第63條第3項請求侵害人賠償相當金額，即應舉證證明加害人侵害其商標權，已致其業務上信譽受到減損之事實，否則即不能准許其請求。本件原告並未提出任何證據證明被告等侵害其商標權，已致其業務上信譽受到減損之事實，則其請求被告乙○○賠償業務信譽損害100萬元，另請求被告丙○○、乙○○賠償業務信譽損害300萬元，即不應准許。

㈤再按「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標情事之判決書內容全部或一部登載於新聞紙」，商標法第64條固定有明文。惟查該條文係規定於商標法第七章權利侵害之救濟章內，係屬民事權利侵害之救濟，故其所得請求刊登之判決書內容係指民事判決而言，並不包括刑事判決在內（司法院98年度智慧財產法律座談會民事類第4號提案決議參照），況臺灣板橋地方法院97年度訴字第716號刑事判決業經本院前開刑事判決予以撤銷，本院所認定之犯罪事實及主文之宣告亦與第一審刑事判決不同，從而，原告主張依上開規定，請求被告等應連帶負擔費用，將臺灣板橋地方法院97年度訴字第716號刑事判決書一部如附件所載之內容，分別登載於「藥業市場」雜誌「封面裡」全頁、「醫藥新聞」雜誌「封面裡」全頁及「醫藥世界」雜誌「第10版」全頁各乙期，為無理由，自不應准許。

五、綜上所述，被告三人確有侵害原告商標權之行為，從而原告依民法第185條、商標法第61條第1項前段之規定，請求被告三人連帶賠償261,600元，及請求被告丙○○、丁○○連帶賠償29,389元，及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告雖陳明願就損害賠償部分供擔保為假執行之宣告，惟本判決所命給付之金額未逾50萬元，依刑事訴訟法第491條準用民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行。至被告丙○○、丁○○已陳明願供擔保，請准宣告免為假執行部分，經核於法並無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。逾此部份之請求則屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又訴訟費用並未在刑事訴訟法第491條準用之列，刑事附帶民事訴訟判決中應毋庸命當事人負擔，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第491條、民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

智慧財產法院第一庭