臺灣基隆地方法院101年度聲字第226號

台灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　　101年度聲字第226號

聲請人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

李清海

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定應執行之刑（101 年執聲字第194 號、執字第692 號），本院裁定如下：

主文

理由

壹、數罪併罰

一、法律規定按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條及第51條第5款分別定有明文。因此，刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提；而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件。若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號著有是例）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言，亦即「以該首先判刑確定之日」作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號、97年度台非字第511號判決要旨參照）。另按上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間及上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（見最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨參照）。

二、本案情形

㈠、茲檢察官就附表編號1至6所示各罪所處之刑，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。

㈡、至於本案檢察官雖另就受刑人所犯附表編號7、8所示各罪所處之刑，與上開各罪聲請定其應執行之刑；然查：受刑人所犯附表編號2、3所示違反毒品危害防制條例之案件，台灣基隆地方法院於100年5月24日，以100年度訴字第297號案件而判處罪刑後，經台灣高等法院於100年8月5日，以100年度上訴字第22 71號案件，以受刑人已逾越法定上訴期間為由，認受刑人所為之上訴違背法律上程式，而判決駁回其上訴，有上開判決書附卷可稽。受刑人既未於法定上訴期間內提起上訴，衡諸上開最高法院之見解，該案自應於上開本院判決上訴期間屆滿之100年6月10日確定（即本案首先確定之科刑判決）。受刑人所犯附表編號7、8所示之罪，犯罪行為時點分別為100年6月18日及100年7月3日，均非於100年6月10 日之前所犯，故附表編號7、8部分自不得與附表編號1至6所示各罪所處之刑合併定其應執行刑。檢察官所為此部分之聲請，為無理由，應予駁回。

貳、附帶說明

一、裁定基準本聲請案之第2 件至第3 件、第4 至第5 件，分別出於同一判決，並已經分別定其執行刑；惟因執行刑之裁定，係以各判決之各該罪之宣告刑為其基準，並非以其執行刑與其他判決之宣告刑一併作為裁定之基準。因此，在定其執行刑時，應以各該罪之宣告刑而為裁定之基準，不得以原裁定所定之執行刑加之其他宣告刑而為裁定之基準，執行刑僅得作為參考而已，先予指明。

二、內部界限按「定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益」（最高法院84年度台非字第452 號判決意旨參照）；次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，反而在法律上有其外部界限及內部界限。前者，法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者，法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院88年度台抗字第278 號裁定、80年台非字第473 號判例意旨參照），則數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。申言之，本件編號1至6中，原本編號2 至編號5所示各罪之執行刑合計為有期徒刑14月，則加上編號1所示之罪之9月及編號6所示之罪之7 月，而重新定其執行刑時，即不得超過30月，否則即屬損及受刑人之期待利益。

三、易科罰金

㈠、法律演進按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6 個月，依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處罰定其應執行之刑逾6 個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未盡相符，故對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，不受刑法第41條關於易科罰金以6 個月以下有期徒刑為限之限制，有司法院大法官會議第366 號解釋在案。90年1 月10日修正公布之刑法第41條第2 項，已將上述解釋明文化，規定為：「併合處罰之數罪，均有前條情形，應執行之刑逾六月者，亦同。」然則，94年2 月2 日修正而於95年7 月1日施行之刑法第41條第2 項，改變立法政策，又修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」依反面解釋，得易科罰金之數罪，其應執行之刑逾6 月者，即不適用之，而不得易科罰金。嗣大法官於98年6 月19日公布之第662 號解釋又稱：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」因此，若數宣告刑均得易科罰金，則依本號解釋，在定應執行之刑逾六個月時，仍得易科罰金。98年12月30日修正刑法配合上開大法官解釋，而修正第41條第8 項為：「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。」如此，數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應執行之刑雖逾6 月，亦有第1 項規定之適用。數罪併罰之數罪均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾6 月，亦得聲請易服社會勞動，有第2 項至第4 項及第7 項規定之適用。

㈡、本案情形經查：本案部分宣告刑不得易科罰金。因此，依上開規定，在定其應執行之刑而超過6 月時，自然不得易科罰金。

四、定刑法理法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑尚屬必要之外，此項規定自以刪除為妥，立法尤應注意及之。

㈠、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。所謂死刑係指生命之剝奪，所謂無期徒刑係指終身監禁。在此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？

㈡、就有期徒刑而言

１、就報應之刑罰理論觀之，依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。

２、就個別預防之刑罰理論觀之，依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。

㈢、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第二條第二項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。

㈣、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。

叁、據上論斷依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。

刑事第三庭法 官 陳 志 祥