臺灣基隆地方法院103年度訴字第90號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第90號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

葉明城

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第57號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

犯罪事實

一、前案及施用毒品紀錄

㈠葉明城前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治，於民國89年8 月25日停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年11月25日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第117 號為不起訴處分確定。

㈡復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日，因法律修正報結而釋放出所，並經本院以92年度基簡字第475號判決判處有期徒刑5月確定（甲案）；另因持有毒品、竊盜等案件，經本院以92年度基簡字第568 號判決判處有期徒刑4 月（持有毒品）、拘役50日（竊盜）確定（乙案）；再因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第259 號判決判處有期徒刑7 月確定（丙案）；甲、丙二案及乙案之持有毒品罪部分，經本院以93年度聲字第23號裁定應執行有期徒刑1年3月確定後，與乙案竊盜罪所處拘役之刑接續執行，於94年4月30日縮刑期滿執行完畢。

㈢因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第532 號判決判處有期徒刑7月、7月、3月，應執行有期徒刑1年，經其不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3480號判決上訴駁回確定（丁案）；再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第757號判決判處有期徒刑8月，經其不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3707號判決上訴駁回確定（戊案）；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1116號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月，經其不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4819號判決上訴駁回確定（己案）；復犯施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1294號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（庚案）；丁、戊、己、庚四案，經本院以98年度聲字第540號裁定應執行有期徒刑3年確定；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第926 號判決判處有期徒刑10月，經其不服提起上訴，經由灣高等法院以97年度上訴字第5659號判決駁回上訴確定（辛案）；再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1662號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年確定（壬案）；因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第190 號判決判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月確定（癸案）；辛、壬、癸三案，經本院以98 年度聲字第545 號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，並與前開丁、戊、己、庚四案所定之刑接續執行。葉明城先於97年12月28日入監執行戊案所定8月有期徒刑（98年12月28日至98年8月27日），嗣再執行庚案（98年8月28日至99年6月27日）、丁案（99年6月28日至100年6月27日）、己案（100年6 月28日至101年2 月27日）所定徒刑，四案所定應執行刑3年，已於100 年12月27日執行完畢（構成累犯）；嗣並接續執行癸案（未定刑前原應自101年2 月28日起執行至101年10月27日）、壬案（101 年10月28日至102年10月27日）、辛案（102年10月28日至103年8月27日）所定應執行刑；縮刑期滿日原為103年3月10日，惟於101 年10月16日業經縮短刑期假釋並交付保護管束出監（本件於假釋期內所犯）。

二、本案事實詎葉明城猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年12月5日凌晨2 時許，在基隆市○○區○○路00○0 號「金統帥」電子遊藝場之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合後，摻入香菸內點燃，以吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨4時20分許，經執行巡邏勤務之員警至上開電子遊藝場臨檢，發現葉明城係列管之毒品調驗人口，而欲進一步進行盤查時，葉明城因唯恐身上藏放之毒品海洛因及甲基安非他命遭員警發覺，乃將裝置有先前向「阿奇」購入施用後所剩餘之海洛因2 包（淨重合計0.1980公克，驗餘淨重合計0.1901公克）及甲基安非他命5 包（淨重合計4.8710公克，驗餘淨重合計4.8708公克）之黑色盒子1 個丟棄於地，嗣經員警發現葉明城上開舉動及丟置於地之黑色盒子後，已有葉明城涉犯毒品犯行之合理懷疑，乃當場查扣置有該海洛因及甲基安非他命等毒品之黑色盒子1 個，復經葉明城同意採尿送驗結果，檢出嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1 項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2 項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9 日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。本件被告葉明城前因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒、強制戒治後，於89年11月25日經執行完畢釋放出所，復於強制戒治執行完畢後5 年內再犯，並經本院判處罪刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察勒戒執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本件犯行係於所受觀察勒戒執行完畢後5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴，本件起訴程序並無違誤。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告葉明城於警詢、檢察事務官詢問及本院準備、審理程序訊問時均坦承在卷；又被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司102 年12月20日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：522）各1 份（詳102年度偵字第4664號卷第4 頁、第78頁），足認被告上開自白屬實。本案事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，被告予以施用，是核被告葉明城所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；被告施用第一、二級毒品時，所持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一施用行為，同時同地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係屬一行為同時觸犯施用第一、二級毒品之2 罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告構成累犯之說明按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告所犯丁、戊、己、庚四案八罪，經合併裁定應執行有期徒刑3 年，被告已於97年12月28日入監執行丁、戊、己、庚四案所定應執行刑，是依原定應執行之裁定（98年度聲字第540號），被告已於100年12月27日將丁、戊、己、庚四案徒刑執行完畢；依前揭最高法院判決及決議意旨，縱被告自100年12月28日起接續執行辛、壬、癸三案所定應執行刑2年4 月，且係接續執行及合併計算假釋期間，而被告所犯本案，仍在假釋期間內，惟被告於101 年10月16日假釋出監前，

丁、戊、己、庚四案之應執行刑3年有期徒刑，已於100年12月27日執行完畢，被告既於100 年12月27日已受徒刑之執行完畢，是本件係於徒刑執行完畢後5 年以內再犯，應構成累犯。是本件被告犯行，構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察勒戒及強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；又被告雖將第一級及第二級毒品混合施用，而僅論以一罪，然其施用毒品種類究非單一，而為多種毒品之濫用者，與僅單一種類之毒品施用者不同，其成癮性及濫用性自較單純施用一種毒品者為嚴重；兼衡其施用毒品次數頗多、頻率亦繁，難認其有根絕毒品戒癮之毅力與決心；又其除有多次施用毒品之前科記錄外，另有恐嚇、妨害自由、贓物、持有毒品及數次竊盜等犯罪紀錄，素行不佳；惟其就本件犯行於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均坦承犯行；且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（國中肄業）、業工、經濟（勉持）及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

㈣沒收１扣案之第一級毒品海洛因2 包（淨重合計0.1980公克，驗餘淨重合計 0.1901公克，臺灣基隆地方法院檢察署103年度證字第30號，103年度毒偵字第57號偵查卷第41頁，本院103年度保字第124號），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品、第二級毒品甲基安非他命5 包（淨重合計4.8710公克，驗餘淨重合計4.8708公克，臺灣基隆地方法院檢察署103年度證字第33號，103年度毒偵字第57號偵查卷第43頁，本院103年度保字第125號），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，此有102年12月23日航藥鑑字第00000000號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，均係違禁物無疑，與盛裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。２另用以裝置海洛因與甲基安非他命毒品所用之黑色盒子1 個，係用以裝放上開2包海洛因級5包甲基安非他命之外包裝，僅便於持有、攜帶及作為掩飾（因僅係便於攜帶用，非直接用以盛裝本件之海洛因、甲基安非他命等毒品，故無不能與海洛因或甲基安非他命析離之問題），且屬被告葉明城所有，並為供犯本案施用第一、二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第23條第2 項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 李辛茹