臺灣基隆地方法院104年度訴字第370號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第370號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

莊利澤

選任辯護人

趙元昊律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第862號、104年度毒偵字第258號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、莊利澤意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，及持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，其知真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子持有毒品，且積欠其新臺幣（下同）25萬元未還，即於民國104年2月 8日凌晨2、3時許，以抵償25萬元之債務為由，除向「阿龍」販入如附表編號二所示之甲基安非他命 9包，供日後伺機對外販售牟利外，並同時購得如附表編號一所示純質淨重18.21公克之海洛因12包、編號三所示之大麻4包（起訴書誤載為1包，實為1大包、3小包）及編號四所示純質淨重38.5974公克之愷他命1包，欲供己施用而持有之。

二、莊利澤基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年2月11日晚上某時許，在基隆市○○區○○街00巷00號居所，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月12日上午2、3時許，在上址居所，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

三、嗣於104年2月12日上午 8時45分許，莊利澤尚未及販出甲基安非他命前，即在上址居所為警持拘票拘提到案，經警執行附帶搜索，當場扣得如附表編號一至四所示之海洛因12包、甲基安非他命9包、大麻4包、愷他命 1包等物，復為警採其尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

四、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本件認定犯罪事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告莊利澤及其辯護人於本院審理時均不爭執，而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。

二、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年內再犯施用第

一、二級毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2項定有明文。考其立法意旨，乃因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，就其再犯之施用毒品行為，爰依法追訴，無庸再行觀察、勒戒或強制戒治。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月 8日因接續執行他案之徒刑而出所，所餘戒治期間付保護管束，於93年 7月10日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第34號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治期滿後 5年內，又因施用第一、二級毒品案件，於96年5月8日，經本院以96年度訴字第 263號判決合併判處應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2749號判決減刑，並定應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於上開強制戒治執行完畢後 5年內再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，竟又於上開犯罪事實欄二所示之時間，施用第一、二級毒品，揆諸前揭說明，檢察官就此部分逕行起訴，於法要無不合。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、上揭販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第182頁、第196頁反面），且扣案附表編號二所示之 9包毒品經送鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命等情，亦有內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵字第 258號卷第81頁）。參以扣案如附表編號二所示之甲基安非他命，驗前總淨重達284.35公克、純度約為97％，數量多且純度高，足以佐證被告自白係為販賣而因抵債取得此部分毒品，確屬真實。本案事證明確，被告此部分犯行，應堪認定。

二、上揭持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，及施用第

一、二級毒品之事實，亦分據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵字第258號卷第 5、76頁，偵字第862號卷第86、87頁、第119頁反面，本院卷第 70頁反面、第81頁反面、第 196頁反面），且扣案如附表編號一、三、四所示之毒品及被告之尿液經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（純質淨重 18.21公克）、第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命（純質淨重 38.5974公克），而被告之尿液亦檢出甲基安非他命及嗎啡之陽性反應等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年 3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年3月20日航藥鑑字第0000000、0000000Q 號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年 4月7日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署基隆港務警察總隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可按（見偵字第862號卷第 115、116、126頁，偵字第258號卷第69、70、81頁）。此外，並有內政部警政署基隆港務警察總隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物照片存卷可稽（見偵字第258號卷第 19至23、25至41頁），足以佐證被告此部分自白亦屬真實，此部分犯行同堪認定。

三、論罪科刑：

㈠刑罰法律所規定之販賣罪，類型為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議參照）。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。

㈡被告於犯罪事實欄一部分

⒈關於以抵債之方式向「阿龍」取得如附表編號二所示之甲基安非他命部分，被告自始即係基於販售予他人之營利意圖而取得，此業據被告陳明在卷（詳如前述），顯然於取得該毒品時即已著手於販賣毒品之行為，然查無證據足認被告已交付毒品予購毒者，揆諸前揭說明，自應認其販毒行為僅止於未遂階段，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

⒉持有附表編號一、三、四所示毒品部分：核被告此部分所為，分別係犯同條例第11條第 3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第11條第 2項之持有第二級毒品（大麻）罪及第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以以上罪。

㈢被告於犯罪事實欄二部分：核被告此部分所為，分別係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

㈣被告於犯罪事實欄一部分，同時持有附表編號一至四所示之毒品，應依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之意圖販賣而持有第二級毒品（甲基安非他命）罪論處，其意圖販賣而持有第二級毒品（甲基安非他命）罪與其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪間，有法條競合之關係，應論以販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，應予分論併罰，容有誤認。被告因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告曾因：⑴施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2749號判決減刑後判處有期徒刑7月、4月確定；⑵販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2121號判處有期徒刑4年，嗣經最高法院以98年度台上字第6759號判決駁回上訴確定；⑶施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1026號判決判處有期徒刑8月、4月、4月確定；⑷違反藥事法案件，經本院以97年度訴字第87號判決判處有期徒刑8月、8月確定。上開案件嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第3734號裁定合併定應執行有期徒刑6年8月確定，於102年5月29日假釋出監付保護管束，於103年2月10日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺彎高等法院被告前案紀錄表可稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑部分，無庸加重其刑外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥被告已著手於販賣第二級毒品（甲基安非他命）犯行之實行而未完成，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項之規定減輕其刑，並依法先加重其刑（除法定本刑為無期徒刑部分，無庸加重），後減輕之。辯護人雖以：關於販賣第二級毒品未遂部分，依法院勘驗偵訊錄音帶顯示，被告於偵訊時已坦承係有支付對價而取得該毒品，偵訊時檢察官訊以「你為什麼這麼多東西，是否買來純粹想要賣？」，被告雖然否認之，但是要做進一步解釋時，似乎都因為檢察官要問其他問題，導致被告沒有辦法進一步說明，最後檢察官請書記官記載沈默不語，似乎係針對海洛因部分，檢察官的問題既然只是限定在是否純粹想要賣，而被告否認之，但被告當時若進一步解釋，有可能是完全否認，也有可能是要說明部分要賣，部分要施用，但依勘驗筆錄顯示，被告在說明到一半時就被打斷，就此情形下，參照最高法院的見解，應認被告於偵查中有坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定等語，資為被告辯護。惟依本院勘驗筆錄所載：「『（問：…你為什麼這麼多東西，是買來純粹想要賣，是不是？）不是，因為…』、『（問：為什麼會這麼多？安非他命290公克…）沒有，原因是…算是…怎麼說…』、『（問：什麼怎麼說？）我們兩個算是…』」等語（見本院卷第77頁），被告雖有如辯護人所言，似有欲言又止之情形，然參酌被告於104年3月17日檢察官偵查中，於檢察官明確告知「按毒品危害防制條例規定，如於偵查及審判中自白，得減輕其刑，是否了解」，被告答稱：了解等語後，於偵查中有辯護人在場之情形下，仍否認有意圖營利而販入甲基安非他命之犯行（見偵字第862號卷第119、120頁），且於本院審理之初，仍矢口否認有此部分犯行，直至105年3月31日本院審理時始坦承犯行，由此可證，被告上開於偵查中欲言又止之情形，顯係為思索如何辯解而有所遲延，尚難因此即採為有利於被告之認定，其並無上開減刑規定之適用，附此敘明。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，仍販入為數不少之第二級毒品甲基安非他命，所為顯足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險犯案，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂，犯案情節非輕，幸於尚未賣出前即未警查獲，然其所為應遭嚴厲非難；而其曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判處罪刑後，仍不知悔悟，猶未能積極戒除毒害，反而更犯本案施用毒品犯行，自制力尚有不足，惟考量施毒品僅戕害個人健康，而未侵害他人法益；兼衡被告於獲案之始即承認有施用毒品及持有附表所示之毒品，及於本院審理時終能坦承有販賣第二級毒品未遂之犯行，犯後態度尚可暨其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、查獲毒品之數量、國中畢業之智識程度、現須扶養母親之生活狀況（詳見本院卷第197頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，並就販賣第二級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪部分，定其應執行刑。

㈧查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段定有明文。本件扣案如附表編號一至三所示之毒品，係屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻，業經鑑驗屬實，有前開毒品鑑定書存卷為憑，屬第一、二級毒品，應於被告所犯販賣第二級毒品未遂之主文項下，諭知沒收銷燬之；至於扣案如附表編號四所示之愷他命，則屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至於包裹上開海洛因、甲基安非他命及愷他命毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦均屬查獲之第一、第二及第三級毒品，其中包裹海洛及甲基安非他命之包裝袋，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於上開罪刑項下沒收銷燬之，另包裹愷他命之包裝袋，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至本案雖另扣得電子磅秤1台、分裝袋1批，惟據被告所供，此部分扣押物係「阿龍」一併交予被告（見本院卷第197頁），然查無積極證據足以證明與本案有關，公訴人聲請依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收此部分扣押物，即屬無據；又本案另扣得之行動電話2支，亦無證據足以證明與本案有關，亦不予宣告沒收。均併此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告亦係意圖營利，基於販賣第二級大麻之犯意，於上開犯罪事實欄一所示時地，向「阿龍」販入附表編號三所示之大麻，因認被告此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠公訴人認被告涉犯此部分犯行，係以扣案如附表編號三所示之毒品為據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：當時「阿龍」是交給伊如附表所示之毒品，其中大麻是伊自己要施用，但尚未及施用等語。查，扣案如附表編號三所示之大麻，僅有4包、驗前總淨重為3.562公克，數目不多，重量輕微，依此客觀證據，被告辯稱係欲供己施用等情，尚難認有悖於經驗法則。公訴人以扣案如附表編號三所示之毒品，認定被告涉犯販賣第二級毒品（大麻）未遂罪，其就此部分犯行之舉證，顯有未足。

㈡綜上，本院審酌檢察官此部分所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信此部分犯行為真實之程度，尚有合理之懷疑存在。揆諸前揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪之販賣第二級毒品未遂罪間，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴及到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜