臺灣基隆地方法院105年度訴字第598號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第598號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

高俊智

選任辯護人

周彥憑律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字地3408號、105年度偵字第3449號），及移送併辦（105年度偵字第4770號），本院判決如下：

主文

事實

一、犯罪事實：高俊智明知氯甲基卡西酮、愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品之犯意，於民國105 年6、7月間，在其所經營位於基隆市○○區○○路000 號之東合機車行內，分別以新臺幣（下同）1 萬5,000元及7,500元之代價，向朱子喬購買含有氯甲基卡西酮、愷他命成分之第三級毒品及分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共5 包，嗣並將該含有氯甲基卡西酮、愷他命成分之第三級毒品混入市售之咖啡粉，裝入自備之咖啡分裝袋內，再以其所有之裁切器、封口器製作毒品咖啡包，以供自己施用，以此方式持有前開第三級毒品。其間高俊智曾取用數包毒品咖啡包及該分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品中之1包，以供施用，剩餘之毒品咖啡包115包（驗前總純質淨重為30.88公克，驗後總純質淨重30.6666 公克）及該分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4包（驗前總純質淨重為1.64公克，驗後總純質淨重1.3751公克）則於105年7 月26日下午4時30分至5時50分許，警方至上址執行搜索時所扣押。

二、查獲經過：105年7月26日下午4時30分至5時50分許，警方至基隆市○○區○○路000號東合機車行執行搜索時，扣得毒品咖啡包115包（驗前總純質淨重為30.88公克，驗後總純質淨重30.6666公克）、分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包（驗前總純質淨重為1.64公克，驗後總純質淨重1.3751公克）、裁切器1 臺及封口器1臺，循線因而查悉上情。

三、起訴經過：案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，嗣並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送該署偵查後，移送本院併案審理。

理由

甲、有罪部分：

壹、有關證據能力之說明：

一、供述證據部分：

㈠被告自白部分：

⒈按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據（最高法院99年度台上字第7058號判決參照）。

⒉經查，辯護人雖主張被告高俊智於警詢及偵訊之自白係出於員警陳文義之誘導，而不具有任意性云云。然辯護人指稱被告於警詢係因員警陳文義之誘導，而為自白等情，業經陳文義於本院審理時所否認（見本院卷第56頁反面至第57頁反面）。且被告係為國中畢業之教育程度，且有相當之工作經驗，其對於販賣第三級毒品係為重罪，豈有不知之理，其既知悉於此，仍於警詢、偵訊時自白販賣第三級毒品之犯行，自難認為係受警方或檢察官不當之誘導，而為前開之自白。至證人即被告之母王盈方雖於本院審理時證稱：係警方要求被告隨便供出1、2名販賣毒品之對象云云，然證人王盈方亦為成年人，具有相當之智識程度，其對於販賣第三級毒品係屬重罪，當不得諉稱不知，而證人既於警詢時始終在場，且被告果係因員警之誘導而自白販賣第三級毒品之犯行，其竟未於當場表示意見，已與常情不符。甚且，王盈方既為被告之母，護子心切乃屬常情，且被告於本案繫屬後未經本院羈押及禁見，則其基於迴護被告免於重典之目的，受被告之影響，而於本院審理時故為被告有利之證述，尚非無可能。故而，證人王盈方雖為被告有利之證述，然其所言尚難以採信。此外，並無證據證明被告於警詢及偵訊時關於自白販賣第三級毒品犯行係出於偵查機關之不當誘導，被告所為之自白尚難認為欠缺任意性，而無證據能力。

㈡其他供述證據部分：

⒈證人於警詢之供述：

⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

⑵經查，證人尤承平及郭嘉君於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人爭執該等供述證據之證據能力，該等供述亦查無刑事訴訟法第159條之1至之4 或其他法律規定傳聞例外之情形，自均無證據能力。

⒉證人於偵訊時所為之供述：

⑴按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。

⑵經查，本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、非供述證據部分：本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬物證之性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時自白承認（見105 年度偵字第3408號卷第57頁反面至第58頁、第71頁、第72頁、第97頁、本院105 年度聲羈字第79號卷第7頁反面、第8頁、本院卷第35頁、第108頁），且有基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場、扣案物品照片6張及基隆市警察局106年1月10日基警少字第1060060310號刑事案件移送書1 份在卷可佐（見105 年度偵字第3408號卷第35頁至第37頁、本院卷第92頁），並有毒品咖啡包115 包及該分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4包、裁切器、封口器各1臺扣案可憑。又該毒品咖啡包115包（驗前總純質淨重為30.88公克，驗後總純質淨重30.6666公克）、該分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包（驗前總純質淨重為1.64公克，驗後總純質淨重1.3751公克），經鑑驗後分別含有氯甲基卡西酮、愷他命及3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局105年9月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見105年度偵字第3408號卷第88頁）。堪認被告前揭具任意性之自白，確與事實相符。本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，爰依法變更起訴之法條。

㈡刑之減輕部分：

⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

⒉經查，警方依據被告之供承，而查獲其毒品上源為朱子喬等情，有基隆市警察局106年1月10日基警少字第1060060310號刑事案件移送書1份在卷可佐（見本院卷第92頁），合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，爰依法減輕其刑。

㈢量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、氯甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮戕害人體健康甚鉅，仍為持有，且其持有數量顯逾一般，所為應予非難；惟念被告犯後始終承犯行，且其持有第三級毒品之動機係欲供自用，復無證據證明係供轉讓、販賣或代為運送之用途；另參以被告之犯罪手段平和，暨其自承為國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三、四級毒品或持有第三、四級毒品而未達一定數量者，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有第三、四級毒品達一定數量科以刑罰（按：毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，而就持有第三、四級毒品達一定數量者，增設刑事處罰之規定，並自公布後6 個月即98年11月20日起開始施行）。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用第三、四級毒品，或持有第三、四級毒品且未達一定數量者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品達一定數量者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第

三、四級毒品之沒收依據。而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒品達一定數量之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、95年度台上字第5252號、96年度台上第728 號、98年度台上第6117號判決意旨參照）。

⒉次按持有第三級毒品純質淨重20公克以上而被查獲，其所持有之第三級毒品，係供實行持有犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用違禁物相關規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒊扣案之毒品咖啡包115包（驗前總純質淨重為30.88公克，驗後總純質淨重30.6666 公克），係含有第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命成分，已如前述，與扣案分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共4 包（驗前總純質淨重為1.64公克，驗後總純質淨重1.3751公克），係被告犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪所用之物，且為違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又包裝上開第三級毒品之包裝袋119 個，雖用以包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，然已無從「完全」與毒品析離，亦應視為毒品本身，而同依上開規定，與毒品併予宣告沒收。

⒋扣案之裁切器及封口器各1 臺，係被告所有，且係供其犯本件之罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

⒌扣案之分裝袋1批、K盤1個、刮片1張，雖係被告所有之物，然係供被告分裝零件或施用愷他命毒品所用之物，且均非為違禁物，自無宣告沒收之餘地。

⒍扣案之SAMSUNG廠牌之行動電話1支（內含門號為0000000000號晶片卡1 張），非被告所有之物（係證人尤承平所有），且與本案無涉，爰不宣告沒收。

⒎扣案之SAMSUNG廠牌之行動電話1支（內含門號為0000000000號晶片卡1 張），雖係被告所有之物，然非供本件被告犯罪所用之物，且非為違禁物，爰不宣告沒收。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告所持有之前開第三級毒品咖啡包及分別含有氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮及愷他命成分之第三級毒品共5 包，除供自己施用外，兼係作為販售之用途，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第707 號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，係以被告於警詢、偵訊、本院訊問時之供述、證人尤承平於警詢、偵訊時之供述、證人郭嘉君於警詢、偵訊時之供述等為主要論述之依據。訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：伊所持有之前揭第三級毒品，係買來供自己施用；至於伊於警詢及偵訊時自白伊所持有之上開毒品除供自己施用外，尚用以販賣之用途等語，係遭本案承辦員警陳文義之誘導云云。經查：

㈠被告係於警詢時供稱：扣案之毒品係伊自己施用，有些客人會直接到伊經營之機車行，向伊購買毒品，伊係以每包 500元之代價，販賣毒品予他人等語（見105 年度偵字第3408號卷第57頁反面至第58頁）；復於偵訊時供稱：所分裝毒品，一開始是買來自己施用，後來的確有賣給其他人的意思等語（見105年度偵字第3408號卷第72頁）。而被告前開之自白，被告及辯護人雖均主張係遭員警陳文義之誘導，然經本院調查後，認為尚無足夠之證據以資證明被告之前開自白有被告所指遭警方誘導之情事，已如前述。從而，被告係本於自由意志，就公訴意旨所指其係意圖營利而購入前開毒品之犯行，進行自白等事實，自堪為認定。惟被告之自白，不得作為認定被告犯罪事實之唯一證據，已如前述，是被告有無公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂之犯行，自應就卷內其他證據加以審認。

㈡公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，除被告之前開自白外，主要係援引證人尤承平及郭嘉君於警詢、偵訊時之證述，為其認定之基礎。而查：

⒈證人尤承平及郭家君於警詢之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，已如前述，彼等之供述，自不得作為前揭被告自白之補強證據，合先敘明。

⒉證人尤承平於偵訊時證稱：105 年過年後，被告所經營之機車行開始有不明人士出入，渠有時候會進去隔間拿零件，有看到被告拿咖啡包或愷他命給來機車行之不明人士，該不明人士就會拿錢給被告；被告於105年7月22日、同年7 月25日都有與他人進行毒品之交易等語（見105 年度偵字第3408號卷第40頁至第41頁、第42頁）。然證人尤承平復於偵訊時證稱：渠有看過被告使用愷他命，也有看過被告裁切分裝袋，但沒有實地看過被告分裝過毒品等語（見105年度偵字第3408 號卷第40頁）；於本院審理時證稱：渠曾看過被告以如扣案物所示外包裝袋分裝機車行之零件等語（見本院卷第63頁）。是證人尤承平縱曾目睹被告交付如本案扣案物所示外包裝袋所包裹之物品予他人，惟被告所交付者究否為毒品咖啡包，證人尤承平之前開證述顯然不足以證明。況證人尤承平前開於偵訊時之證述，亦核與於本院審理時證稱：渠一直不清楚被告是拿什麼給人家，渠是有看到有錢的交易，可是渠不知道是拿什麼；被告有拿咖啡包給來機車行的人，但渠不知道咖啡包裡面裝什麼東西，渠也沒有看到被告拿毒品給來機車行的人等語迥異（見本院卷第61頁）。故證人尤承平於偵訊時所為前開不利於被告之證述是否可信，即有可議。

⒊證人郭嘉君於偵訊時證稱：渠有在被告所經營之機車行內，看到一些不認識的人，被告會帶這些人到機車行後面之小隔間內施用愷他命，因為被告均會把小隔間的門關起來，之後又跟這些不認識的人出去，所以渠認為被告係在販賣毒品等語（見105 年度偵字第3408號卷第91頁）。然於本院審理時證稱：渠有看到被告跟一些渠不認識的人進到倉庫內，但沒有看到過他們在交易毒品，渠是因為尤承平跟渠講過其覺得被告有在販賣毒品，加上渠發現被告有與那些渠不認識的人在機車行的倉庫內施用愷他命，渠才會認為被告係在販賣毒品等語（見本院卷第67頁反面至第68頁反面），足見證人郭嘉君證稱：被告有在販賣毒品等語，純係其個人之臆測，尚不足作為認定被告販賣第三級毒品未遂之證據資料。

⒋又證人黃尚強雖復於本院審理時證稱：渠曾經於105 年6、7月間至被告經營之機車行，以每包300 元之代價，向被告購買2 包毒品咖啡包等語（見本院卷第103 頁反面）。然核與其於警詢所述：渠係於105年7月中旬，在被告所經營之機車行，以每包250元至300元之代價，向被告購買毒品咖啡包 1包等語迥異（見本院卷第91頁反面），是證人黃尚強前開證述是否可信，誠有可疑，尚難遽以盡信。再者，證人黃尚強於本院審理時證稱：渠向被告購買之毒品咖啡包係以類似坊間三合一即溶咖啡之外包裝包裹，其外包裝上並有伯朗咖啡之字樣，容量較大等語（見本院卷第105頁反面），其所敘述之毒品咖啡包之外觀及容量，均明顯與扣案之毒品咖啡包有異，且本案警方亦未曾扣得證人所述外觀、字樣之毒品咖啡包，則證人究否曾於上開時地向被告購買毒品咖啡包云云，復值懷疑。此外，證人黃尚強前開所指，亦僅有證人之單一指述，並無其他證據足為證明，其所指即難加以採憑。

⒌從而，本案無足夠之補強證據證明被告持有前開毒品之前，曾有販賣第三級毒品予他人之情形，是被告究否基於營利之意圖，而持有前開第三級毒品即有可疑，此部分之事實既有可疑，本於「有疑，利歸被告」之原則，本院僅得對於被告為有利之認定。

四、綜上所述，本案公訴意旨所指被告涉嫌販賣第三級毒品未遂之犯行，雖有被告之自白在卷可佐，然卷內相關證據資料均不足作為被告前揭自白之補強證據。此外，亦無其他證據足以證明公訴意旨所指被告涉嫌販賣第三級毒品未遂之犯行，依法本院本應為無罪之諭知。惟因公訴意旨所指被告涉嫌販賣第三級毒品未遂之事實部分，與前述被告持有第三級毒品20公克以上之犯行部分，係具有階段行為之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5項、第17條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1 項，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥