資料來源：司法院裁判書系統
臺灣基隆地方法院108年度訴字第145號
臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第145號
- 公訴人
- 臺灣基隆地方檢察署檢察官
- 被告
- 馮在朝
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2213號），本院判決如下：
主文
馮在朝犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附件所示基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖上所載A1至A5部分之下方停車場、B1至B3部分之水泥通道、C1至C4部分之上方停車場等工作物及犯罪所得新臺幣拾萬捌仟伍佰玖拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、馮在朝明知如附表所示土地分屬如附表所示之人所有，且經行政院核定暨公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍，不得擅自墾殖、占用，或有山坡地保育利用條例第9 條第1 款至第9 款所列之行為及水土保持法第8 條第1 項第2 款至第5 款所列之行為。詎其未經如附表所示所有權人之同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，竟意圖為自己不法之利益，自附表所示之時起，擅自將該等土地設為停車場劃設停車格線、鋪設水泥通道或為既有停車場之延續使用（詳下述本院前案內容），佔用如附表所示之面積，其上工作物如附件所示基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖上所載A1至A5部分為下方停車場，B1至B3部分為水泥通道，C1至C4部分為上方停車場，停車場部分出租或出借予麗景江山社區住戶使用並收取租金，水泥通道供停車之人出入行走，破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結果。嗣於民國106 年7 月10日，經同社區住戶杜秉富具狀向臺灣基隆地方檢察署（下簡稱基隆地檢署）提出告發，始悉上情。
二、案經杜秉富告發基隆地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告馮在朝於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第87至90頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見他974 卷第44至45頁，交查552 卷第4 至6 頁，偵2213卷第55至57頁，核交2164卷第171 至175 頁，本院卷第83至93頁、第209 至221 頁），核與證人即告發人杜秉富於偵詢時之證述大致相符（見交查552 卷第4 至6 頁，核交2164卷第171 至175 頁），並有基隆地檢署勘查紀錄及照片、基隆市政府107 年8 月28日基府產工貳字第1070239617號函附基隆市政府水土保持服務團- 違規案件輔導紀錄表、基隆市信義地政事務所107 年9 月7 日基信地所二字第1070005943號函附土地複丈成果圖、土地登記謄本、行政院農委會98年8月4 日農授水保字第0981850245號函暨基隆市山坡地地段明細表存卷可參（見核交2164卷第7 至9 頁、第11至28頁、第31頁、第41至165 頁、第177 至179 頁），及臺灣高等法院104 年度上訴字第1793號判決書、最高法院106 年度台上字第322 號（下簡稱前案）判決書存卷可考，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」，復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨同此見解）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭3 法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。又按水土保持法第32條第1 項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4 項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100 年度台上字第3632號判決意旨亦均同此見解）。
㈡水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（前案最高法院106 年台上字第322 號判決意旨參照）。查附表編號１、２、３、５部分曾經遭法院以前案判決被告違反水土保持法在案，該前案業於106 年1 月18日判決確定，又本案被告自述附表所示土地上之停車場仍繼續使用中，是被告之占用時間應如附表所示，又該行為迄至本案判決時仍繼續實行中，本案應逕行適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題。而本案尚未致生水土流失之結果，有前述違規案件輔導紀錄表可憑，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1 項前段之非法占用致水土流失未遂罪。
㈢被告前因犯傷害案件，經本院以101 年度簡上字第135 號判決處有期徒刑3 月確定；另因違反水土保持法案件，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第818 號判決處有期徒刑3 月確定；上開2 案經臺灣高等法院以102 年度聲字第2979號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，於102 年10月24日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1 項所定之累犯，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告不知惕勵自新，構成累犯之前案紀錄罪名部分與本案相同，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告著手於本案犯罪行為之實行，惟未造成水土流失之結果，係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告同時有加重及減輕之事由，爰依同法第71條第1 項規定，予以先加後減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告長期擔任麗景江山社區管委會總幹事，擅自占用他人山坡地開發為停車場，出租予社區住戶牟利，行為堪值非議，且於前案判決後仍依然維持私人收租型態，可見其漠視司法判決、國家公權力之態度，難認其確有真心悔改之意，惟其於偵查、審判中均已坦承不諱，復斟酌相關租金用途實係發放予社區警衛獎金、補貼管委會員工薪資等事（見本院卷第103 至171 頁），個人實際獲利不多，其自述為了社區公益始行違反法令，應非子虛，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生之損害、所獲得之利益（如後述）、自述有2 名未成年子女需其扶養（見本院卷第91頁）之生活狀況，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收：水土保持法第32條第5 項於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」應係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。又犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後水土保持法第32條第5 項規定，倘有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，則應回歸刑法第38條第4 項規定追徵其價額。而於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物（最高法院79年度第1 次刑事庭會議決議可資參照）。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：
①未扣案如附件所示基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖上所載A1至A5部分之下方停車場、B1至B3部分之水泥通道、C1至C4部分之上方停車場，均係被告犯水土保持法第32條第1項之罪之工作物，故不問屬於犯罪行為人與否，應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告僱用他人於本案山坡地上之停車場繪製停車格、設置圍籬、鋪設水泥鋪面、搭建停車棚等工作物係使用何種施工材料或機具，未見起訴書記載，本案卷證內亦無施工過程之照片，尚難得知所使用之工具為何，就此部分爰不予宣告沒收。
②就被告之犯罪所得部分，被告於本院審理時固有陳述概略金額，然亦陳明扣除支出部分所剩無幾，沒有記帳，有些稅務資料也調不到了等語（見本院卷第217 至221 頁），證人游惠娟到庭亦陳稱該等停車場收入未入管委會公帳等語（見本院卷第211 至214 頁），則本院實難單憑被告個人所述及卷內其餘事證認定被告本案確切之犯罪所得為何，惟按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 定有明文。參酌無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。被告占用如附表所示土地而取得佔用財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。本院認該等土地既經核定為法定山坡地，其使用上應受諸多限制，其經濟價值尚難與一般土地相提並論，應以土地公告地價年息5%計算被告之犯罪所得，又被告前述占用行為迄今仍繼續，本院認應以被告如附表所示佔用行為之始，迄至本案判決辯論終結之日止，計算期間相當於不當得利作為其犯罪所得（詳細計算式如附表所示），總額為新臺幣（下同）10萬8,595 元，且未據扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2，判決如主文。
本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官黃耀賢到庭執行職務。
附錄本判決論罪科刑依據之法條：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
【附表】： ┌──┬────┬────┬───────┬─────────┬──────────────┐ │編號│占用面積│占用地號│ 占用時間 │當期公告地價（新臺│犯罪所得（以公告地價5 ％計算│ │ │（平方公│及所有權│（至本案辯論終│幣）（平方公尺） │相當租金之利益，四捨五入） │ │ │尺） │人 │結日止） │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼─────────┼──────────────┤ │ １ │ 3.17 │ 90-6 │106年1月19日起│106 年1 月19日至10│①3.17x2,800x5%x347/365=422 │ │ │（如附件├────┤至108年11月21 │6 年12月31日公告地│ 元 │ │ │A2所示範│陳清堯、│日（共 2 年又 │價為2,800 元（共34│②3.17x3,300x5%x（1+325/365 │ │ │圍） │洪菁華、│307 天） │7 天） │ ）=989元 │ │ │ │橋馥建築│ ├─────────┤①+②= 1,411元 │ │ │ │經理股份│ │107 年1 月1日 至10│ │ │ │ │有限公司│ │8 年11月21日公告地│ │ │ │ │、巨盟資│ │價為3,300 元（共1 │ │ │ │ │產管理有│ │年又325天） │ │ │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼─────────┼──────────────┤ │ ２ │ 29.18 │ 118 │106年1月19日起│106 年1 月19日至10│①29.18x2,800x5%x347/365=3,8│ │ │（如附件├────┤至108年11月21 │6 年12月31日公告地│ 883元 │ │ │A1所示範│胡俊德等│日（共2 年又30│價為2,800 元（共34│②29.18x3300x5%x（1+325/365 │ │ │圍） │74人 │7 天） │7 天） │ ）=9,101元 │ │ │ │ │ ├─────────┤①+②=12,984元 │ │ │ │ │ │107 年1 月1日 至10│ │ │ │ │ │ │8 年11月21日公告地│ │ │ │ │ │ │價為3,300 元（共1 │ │ │ │ │ │ │年又325 天） │ │ ├──┼────┼────┼───────┼─────────┼──────────────┤ │ ３ │ 162.52 │ 124-2 │106年1月19日起│106 年1 月19日至10│①占用面積共 │ │ │（如附件├────┤至108年11月21 │6 年12月31日公告地│162.52+337.04+64.65=564.21平│ │ │A3、A5所│祝夢華、│日（共2 年又30│價為340 元（共347 │方公尺 │ │ │示範圍）│洪菁華、│7 天） │天） │②564.21x340x5%x347/365=9,11│ │ ├────┤林玉霜、│ │ │ 8元 │ │ │ 337.04 │巨盟資產│ ├─────────┤③564.21x370x5%x（1+325/365 │ │ │（如附件│管理有限│ │107 年1 月1 日至10│ ）=19,732元 │ │ │C2、C4所│公司 │ │8 年11月21日公告地│②+③=28,850元 │ │ │示範圍）│ │ │價為370 元（共1年 │ │ │ ├────┤ │ │又325 天） │ │ │ │ 64.65 │ │ │ │ │ │ │（如附件│ │ │ │ │ │ │B2所示範│ │ │ │ │ │ │圍） │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼───────┼─────────┼──────────────┤ │ ４ │ 199.41 │ 126 │95年8 月1 日起│95年8 月1 日至95年│①199.41x100x5%x153/365=418 │ │ │（如附件├────┤至108 年11月21│12月31日公告地價10│ 元 │ │ │C3所示範│陳光亮、│日（共13年又11│0 元（共153 天） │②199.41x170x5%x3=5,085元 │ │ │圍） │陳光華、│3 天） ├─────────┤③199.41x250x5%x3=7,478元 │ │ │ │陳光榮、│ │96年1 月1 日至98年│④199.41x280x5%x3=8,375元 │ │ │ │陳惠玉 │ │12月31日公告地價17│⑤199.41x340x5%x2=6,780元 │ │ │ │ │ │0 元（共3 年） │⑥199.41x370x5%x（1+325/365 │ │ │ │ │ ├─────────┤ ）=6,974元 │ │ │ │ │ │99年1 月1 日至101 │①+②+③+④+⑤+⑥=35,110元 │ │ │ │ │ │年12月31日公告地價│ │ │ │ │ │ │250 元（共3 年） │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │ │ │ │102 年1 月1日 至10│ │ │ │ │ │ │4 年12月31日公告地│ │ │ │ │ │ │價280 元（共3 年）│ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │ │ │ │105 年1 月1日 至10│ │ │ │ │ │ │6 年12月31日公告地│ │ │ │ │ │ │價340 元（共2 年）│ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │ │ │ │107 年1 月1日 至10│ │ │ │ │ │ │8 年11月21日公告地│ │ │ │ │ │ │價為370 元（共1 年│ │ │ │ │ │ │又325 天） │ │ ├──┼────┼────┼───────┼─────────┼──────────────┤ │ ５ │ 261.64 │ 127 │106年1月19日起│106 年1 月19日至10│①占用面積共： │ │ │（如附件├────┤至108年11月21 │6 年12月31日公告地│261.64+316.28+13.49=591.41平│ │ │A4所示範│陳光亮、│日（共2 年又30│價為340 元（共347 │方公尺 │ │ │圍） │陳光華、│7 天） │天） │②591.41x340x5%x347/365=9,55│ │ ├────┤陳光榮、│ ├─────────┤ 57元 │ │ │ 316.28 │陳惠玉 │ │107 年1 月1 日至10│③591.41x370x5%x（1+325/365 │ │ │（如附件│ │ │8 年11月21日公告地│ ）=20,683元 │ │ │C1所示範│ │ │價為370 元（共1 年│②+③=30,240元 │ │ │圍） │ │ │又325 天） │ │ │ ├────┤ │ │ │ │ │ │ 13.49 │ │ │ │ │ │ │（如附件│ │ │ │ │ │ │B1、B3所│ │ │ │ │ │ │示範圍）│ │ │ │ │ ├──┴────┴────┴───────┴─────────┴──────────────┤ │總計： │ │１+２+３+４+５=108,595元 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 【附件】：基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖影本