臺灣基隆地方法院年度訴字第282 號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　108 年度訴字第282 號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

連碧河

選任辯護人

鄭光評律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1784號），本院判決如下：

主文

事實

一、連碧河明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年12月23日下午5 時27分起，持用門號0000000000號手機，與連明旭持用之門號0000000000號手機，聯絡交易甲基安非他命事宜，但其身邊尚無甲基安非他命可出售予連明旭，而後，其前往位於新北市雙溪區之某賭場找其友人盧德和，李奇緯亦在現場，經其詢問李奇緯後，李奇緯表示其有甲基安非他命可販賣予連明旭，故李奇緯亦加入本案犯行，連碧河及李奇緯遂共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由李奇緯提供交易之甲基安非他命，由連碧河駕車載送李奇緯，盧德和則同行前往，於同日下午7 時45分許，抵達交易地點即連明旭位於新北市雙溪區牡丹196 號之住處路口，李奇緯自後座將其所有之甲基安非他命1 包，用衛生紙包裹後遞給副駕駛座之盧德和，再由盧德和搖下車窗，將該包甲基安非他命轉交予已在該路口等候之連明旭，盧德和並當場拿取連明旭所交付之現金新臺幣（下同）1,000 元後，轉交予李奇緯（無證據證明盧德和對販賣甲基安非他命一事知情），連碧河及李奇緯藉此分工，共同以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予連明旭，並由李奇緯分得1,000 元價金，再由李奇緯提供少許甲基安非他命予連碧河施用。嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對連碧河持用之門號0000000000號實施通訊監察，並於108 年3 月13日下午4 時35分許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○○區○○○路000 號旁，對連碧河執行拘提，扣得其上開持用之手機1 支（IMEI碼：000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告連碧河及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由：

㈠、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人盧德和及李奇緯於審理中之證述大致相符，證人連明旭亦於偵查、審理中均一致證稱其係撥打被告之手機與被告聯絡後，於上開地點向被告購買甲基安非他命1 包等語，並有本院通訊監察書、譯文各1 份在卷可稽（見108 年度偵字第1784號卷第65至66頁、第173 至174 頁），且有手機1 支（IMEI碼：000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可憑，應堪認定。

㈡、又證人連明旭雖於審理中證稱：在本案交易地點，是被告本人從駕駛座搖下車窗將甲基安非他命1 包交給我，我也是直接把錢交給被告，我確定副駕駛座沒有其他人，但交易當時是晚上7 點多，很晚了，所以後座有沒有載人我沒看清楚云云。然查，本案被告與連明旭見面交易之時間係107 年12月23日下午7 時45分，天色確實已暗，且衡諸交易甲基安非他命乃違法行為，交易過程理當甚為短暫且匆忙，是連明旭恐無暇於天色已晚之情形下，特別留意被告所駕駛之汽車上有無搭載其他人。此外，乘坐於被告所駕駛之汽車後座之李奇緯，將甲基安非他命1 包以衛生紙包裹後，遞給乘坐於同車副駕駛座之盧德和，由盧德和於副駕駛座搖下車窗轉交連明旭，並收取1,000 元價金一事，業據證人盧德和及李奇緯於審理中證述歷歷，前開情節將可能使盧德和牽涉入本案之販毒行為，李奇緯甚至當庭坦承其於本案與被告共同販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第260 頁），且如此之情節亦無法使被告脫免本案罪責，證人盧德和及李奇緯自無背於真實，而為此不利於己之陳述之理。從而，本院認證人連明旭於審理中作證時，就被告當場如何交付毒品、副駕駛座有無搭載盧德和等細節性事項之記憶已有所誤植，尚難採信，應以證人盧德和、李奇緯及被告所述，上開由被告與連明旭聯絡交易毒品之事項後，再由被告駕車載送李奇緯前往交易地點，李奇緯則提供本案交易之甲基安非他命，渠等並透過盧德和之手完成本案毒品交易等情，方為可採。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李奇緯就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又公訴人雖起訴被告單獨涉犯本案犯行，然本院依據上開認定改依共同正犯論處，公訴意旨容有誤會，且本院認定之犯罪態樣雖有不同，唯其基本社會事實相同，論罪法條亦無不同，自不生變更起訴法條之問題，併予敘明（最高法院97年度台上字第202 號判決意旨參照）。另被告及李奇緯共同利用無證據證明知情之盧德和交付毒品、收取價金以遂行其等之犯行，為間接正犯。

㈡、被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度訴字第483 號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定，嗣經本院以103 年度聲字第1155號裁定定應執行刑為有期徒刑9 月確定，於104 年10月8 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，考量被告曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍不知遠離毒品，倘本案仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能與其短期內再次接觸毒品，甚至販賣毒品予他人之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，而與罪刑相當原則有違，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，故依刑法第47條第1 項規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

㈢、刑之減輕：

⒈按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（最高法院101 年度台上字第156 號、102 年度台上字第1747號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時即供稱本案交易之甲基安非他命為李奇緯所提供，惟警方並未採信其說詞，因此亦未據以對李奇緯發動偵查，有新北市政府警察局瑞芳分局108 年5 月24日新北警瑞刑字第1083581456號函1 份在卷可考（見本院卷第111 至126 頁），然經本院傳喚李奇緯到庭作證，李奇緯當庭坦承其於本案與被告共同販賣第二級毒品之犯行，且為本院所採信，依前揭說明，足認被告供出共同正犯李奇緯並因而查獲，其自可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，獲得減輕或免除其刑之寬典，惟被告為圖自身施用毒品之利益，竟販賣第二級毒品甲基安非他命，其犯行仍具一定之惡性，並助長毒品流通，是觀諸本案之犯罪情節，尚難認被告所為已達於免除其刑之程度，本院因認依法減輕其刑即為已足，故依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

⒉又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。查被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之行為，固戕害他人之身心，惟其所為係小額交易，販賣之數量尚微，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述先依刑法第47條第1 項規定加重後，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告本案販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定酌量予以減輕其刑。

㈣、綜上，被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行，同時有加重及2 種以上之減輕事由，故依刑法第70條、第71條規定，先加重（無期徒刑部分不得加重）後，遞予減輕其刑。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命，將對取得該毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該販賣毒品之行為更將危及社會秩序、國民健康，甚屬不當，其動機、目的亦無足取，並斟酌其犯罪手段尚屬平和、販賣毒品之數量、價格，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、素行、具狀自述其兒子為殘障人士、外孫方才升高中，均須其工作賺錢扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告雖具狀請求本院為緩刑之宣告，惟被告之刑案執行紀錄業如前述，顯與刑法第74條第1 項第1 、2 款規定之緩刑要件不符，其請求自難憑採。

三、沒收：

㈠、按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。查本案毒品交易之價金1,000 元乃李奇緯所收取，李奇緯再提供少許甲基安非他命供被告施用，揆諸前開說明，自不能將被告未實際取得之價金1,000 元，於被告之罪項下宣告沒收，又被告雖因本案取得施用些許甲基安非他命之利益，惟該些甲基安非他命既已施用完畢而不復存在，客觀上無法予以沒收，且考量該些甲基安非他命之數量及純度均不詳，價值若干難以估算，況因毒品屬不受法律保護之違禁物，性質上不宜由國家機關承認該等毒品具有一定價額予以追徵，是經依比例原則衡量，並兼顧訴訟經濟，再衡酌毒品之性質，認縱然予以沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收或追徵。

㈡、扣案手機1 支（IMEI碼：000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告與連明旭聯絡本案毒品交易所用，業據其供承在卷，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。

四、李奇緯於本案與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予連明旭一節，業經認定如前，是就李奇緯涉犯共同販賣第二級毒品罪部份，為本院職務上所知悉，爰依職權告發之，由檢察官另行偵辦，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案由檢察官江柏青偵查起訴，經檢察官何治蕙到庭實行公訴。

刑事第一庭審判長法 官 劉桂金

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。