臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張晟偉

指定辯護人

本院公設辯護人楊大維

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3037號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○應知悉甲基安非他命（Methamphetamine）及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine、MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品；愷他命（Ketamine）及硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧-N, N-二甲基安非他命（3,4-Methylenedioxy-N, N-dimethylamphetamine、N, N-Dimethy1-MDA）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、 N-（金剛烷-1-基）-1-戊基-1H-吲唑-3-甲醯胺（N-（Adamantan-1-yl）-1-pentyl-1H-indazole-3-carboxamide、APINACA）係同條例同條項第2 款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣或持有（第二級毒品）純質淨重5公克以上（第三級毒品）；並可知悉毒品咖啡包可由自己或他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內含有二種以上之毒品，竟仍基於販賣混合摻有前述第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（俗稱MDMA）及第三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N, N-二甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、N-（金剛烷-1-基）-1-戊基-1H-吲唑-3-甲醯胺等成分之毒品咖啡包以牟利之犯意，於民國111年2月初某日，向綽號「阿瑞」之成年男子，以毒品咖啡包1包價格新臺幣（下同）200元之代價，購入前述混合有第二、三級毒品等二種以上之毒品咖啡包後，再於111年2月23日晚間10時許，以其所有插置於蘋果廠牌I-PHONE 橘色手機（IMEI序號：000000000000000）之0000000000門號行動電話（查扣時，未插置門號SIM卡），連接網際網路，透過即時通訊軟體「FACETIME」與蔡皓宇聯絡，二人約定在基隆市○○區○○○路000號成功市場旁之中油公司成功一路加油站交易。嗣同（23）日晚10時25分許，甲○○駕駛向不知情之簡宏宇租用來之車牌000-0000號自用小客車抵達交易地點後，原以1包毒品咖啡包400元、3包1,200元之價格，出售給蔡皓宇，然因甲○○所駕ASC-5005號自用小客車適在該加油站加油消費1,000元，由蔡皓宇直接墊款作為價金支付後，甲○○即以該加油款項1,000元外，再由蔡皓宇補付100元，以1,100元作為本次販賣3包毒品咖啡包（2包黑色包裝、1包金色包裝）之價格，而取得本次販毒價金1,100元並完成交易。

二、查獲經過嗣因蔡皓宇、郭秉錩於111年2月24日在桃園市龜山區之部隊服役時，遭部隊查獲蔡皓宇持有金色包裝之毒品咖啡包1包、郭秉錩持有黑色包裝之毒品咖啡包2包，3包咖啡包經送往憲兵指揮部鑑驗結果，均檢出摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品等成分，蔡皓宇供承係向「FACETIME」軟體「pop22330000000il.com」信箱帳號之成年男子購入，經警循帳號及車號追查，得悉該名男子為甲○○，經警持檢察官核發之拘票，於111年3月30日上午11時48分許，在臺北市○○區○○街000號前，拘提甲○○到案，並於ASC-5005號自用小客車副駕駛座前置物箱內，查扣毒品咖啡包84包（檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮【Mephedrone】成分、驗前總純質淨重推估為8.743公克，經本院以111年度基簡字第1066號判決甲○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上，並判處有期徒刑3月確定，與本件販賣給蔡皓宇之毒品咖啡包不同），經甲○○坦承，始悉上情。

三、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外陳述之證據能力，公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成或取得之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蔡皓宇及郭秉錩於憲兵指揮部詢問及偵訊、簡宏宇於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，並有蔡皓宇之手機通訊聯絡畫面擷取照片（偵卷第61至63頁）、成功一路加油站監視器影像擷取照片（偵卷第66至67頁）、行車紀錄器影像擷取照片（偵卷第67至71頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心111 年2 月25日鑑定書（偵卷第133至134頁）等書證在卷可稽，復有行動電話扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪以採信。又被告供稱購毒成本約1包200元，再以400元賣出，所以1包毒品咖啡包利潤約200元，本次毒品交易收取1100元，故僅約賺取7、800元（參被告111年3月31日第2次調查筆錄—偵卷第26頁），足認被告本件販賣毒品，確有營利之意圖並確有利得無疑。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按甲基安非他命（附表二第二級毒品項次89）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（附表二第二級毒品項次83）及愷他命（附表三第三級毒品項次19）、硝甲西泮（附表三第三級毒品項次23）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（附表三第三級毒品項次75）、 N-（金剛烷-1-基）-1-戊基-1H-吲唑-3-甲醯胺（附表三第三級毒品項次132）、3,4-亞甲基雙氧-N, N-二甲基安非他命（附表三第三級毒品項次304），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有（第三級毒品不得持有純質淨重5公克以上）。次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按：即同條例第4條【販賣】、第5條【意圖販賣而持有】及第6條至第8條【詳前述(三)說明】之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。如其混合2 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第二級及第三級毒品者，依販賣第二級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（毒品危害防制條例第9 條第3項立法理由參照）。查本件被告所販賣之毒品咖啡包3包（黑色包裝2包、金色包裝1包），均同時混合摻有第二、三級以上之2種毒品，有前述憲兵指揮部刑事鑑識中心111年2月25日鑑定書1紙在卷可憑，而此2種毒品成分摻雜混合至於同一包裝袋內，作為沖泡飲品販售，自該當毒品危害防制條例第9條第3項之構成要件，而應依較高級別毒品之法定刑加重。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於第三級毒品部分，則需持有純質淨重5公克以上，始構成犯罪，本案被告所販賣之3包毒品咖啡包，總淨重僅5.233公克【1.5768公克+1.5838公克+2.0724公克】，雖鑑定單位未鑑定各毒品成分之純度，然此毒品咖啡包總淨重是包含第二、三級毒品及咖啡粉之重量，故就第三級毒品成分部分，縱使純度達100％，其3包總純質淨重亦不可能達5公克以上，尚不構成持有第三級毒品罪，自無高、低度吸收問題，併予說明。被告以一販賣行為，同時同地販賣第二、三級毒品，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷，並依同條例第9條第3 項規定，就最高級別即販賣第二級毒品之法定刑加重其刑。

(三)被告前因販賣第三級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑5年6月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院判決處有期徒刑2月確定；上開案件經法院裁定應執行有期徒刑5年7月確定，於108年5月13日縮短刑期假釋交付保護管束出監，110年4月12日保護管束期滿、未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。茲參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案，與本案不但同為毒品案件，且同為「販賣毒品」之重罪，構成累犯之前案與本案，罪質相同、動機、手段相似，被告於前案執畢後出監，理應警惕自勵，期待其返回社會後能因此自我控管，不再重蹈覆轍，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復變本加厲再犯更重之販賣第二級毒品混合2種以上毒品罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然相當薄弱，而有一犯再犯之可能。兼以權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，認本件如依累犯規定予以加重刑期後，尚不生對被告所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，即不違反「比例原則」、「罪責相當原則」。是就被告所為，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依同法第70條規定，予以遞加（重）之。

(四)被告有偵審自白減刑規定之適用

１、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；查被告就販賣毒品營利之犯行，於偵訊及本院準備程序、審判程序均自白坦承，核與該條要件相符，合先敘明。

２、按毒品危害防制條例第17條第2項規定之目的，在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。而犯第4條之販賣毒品罪，所謂「自白」，即指行為人主觀上有營利意圖，客觀上將毒品價售或有償轉讓他人而言。本件被告對於其主觀上有營利意圖，以及客觀上販售毒品咖啡包給蔡皓宇，於偵查及審理中均已坦承，按上說明，被告已自白毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪。被告所犯為毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，因毒品危害防制條例第9條第3項，屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態（立法理由參照），但以該二條「販賣毒品或犯前三條之罪」、「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本件違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之基本構成要件行為，結合「混合二種以上毒品」之情形，均另結合為另一獨立之犯罪型態，換言之，係基本構成要件之販賣混合二種以上毒品之加重要件結合為獨立之犯罪，因國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2項所規範之犯罪類型範圍。本於毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，就販賣毒品之基本要件行為自白犯罪，即合於該規範目的。否則，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決、臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第768號、臺灣高等法院110年度上訴字第2500號判決意旨參照）。因此只要被告對「販賣毒品」之基本要件自白，對加重型態有預見或認識，即屬毒品危害防制條例第17條第2項之規範範圍，而同認有自白之意。因此被告符合偵審均自白之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先遞加後減輕之。

(五)被告有刑法第59條酌減其刑規定之適用刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10 年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第二級毒品之犯行僅有1次，應屬毒品販售之小盤，且被告有多筆施用第二級毒品之前科，有前述前案記錄表存卷足憑，足見其亦係染有施用毒品習慣之人，觀之吸毒者為求自己大量施用毒品，藉販售毒品從中賺取微利者所在多有，已如前述，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定最低本刑（即有期徒刑10年），仍不免過苛，本院認其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，而有情節尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法予以遞減之。

(六)被告並無供出毒品來源減刑規定之適用被告雖供承其本案販賣之毒品咖啡包，係至臺南高鐵站向綽號「阿瑞」之成年男子購入，並提供「阿瑞」使用之「FACETIME」信箱帳號，然該名「阿瑞」者，截至本案辯論終結時為止，尚未經查獲移送，此有桃園市政府警察局龜山分局112年6月8日山警分偵字第1120020788號函（本院卷第141頁）及臺灣臺南地方檢察署檢察官111年5月26日南檢文弘111他3149字第1119037098號指揮書傳真函（本院卷第117頁）、本院公務電話表（本院卷第145頁）附卷可稽，自不能因被告一有「指認」、「自白」，即謂已供出上游而查獲。是本案尚未因被告之指述而查獲或移送任何毒品來源（正犯）或共犯，自無從援引毒品危害防制條例第17條第1項規定為之減免其刑。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知混合二種以上之毒品，對人體危害更甚，竟為營利起見，販賣混合第二、三級毒品之咖啡包給蔡皓宇服用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；惟衡量被告販賣次數僅1次，且犯後於警詢、偵訊至本院審理時，均自白犯行，又自動繳回販毒之犯罪所得，犯後態度尚佳；兼衡本件被告與購毒者為友人關係，以及販毒所得利潤、犯罪手段、販賣毒品之數量、販賣對象，所造成之危害及影響等情，暨被告素行、智識（大學畢業）、已婚、有一名2歲之年幼子女，暨其自陳之經濟狀況（小康）、工作（工）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(八)沒收

１、扣案1,600元中之1,100元，為被告犯罪所得，且係被告自行提出，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收（因已扣案，無不能沒收之問題，無庸諭知追徵）。至檢察官認被告犯罪所得為1,200元，容有誤認，併予敘明。

２、扣案橘色外殼之IPHONE廠牌行動電話（IMEI序號：000000000000000）1支、及0000000000門號SIM卡1枚（插置於被告另1支扣案之紅色IPHONE廠牌行動電話【IMEI序號：000000000000000、與本案無關】），為被告所有並供本次販毒聯絡藥頭（上游）「阿瑞」及藥腳（吸毒者）蔡皓宇所用，業據被告供承在卷（本院卷第153頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

３、扣案之ASC-5005號自用小客車及另一支紅色外殼IPHONE廠牌行動電話，與本案並無直接關連，不予宣告沒收。另在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪沒收之餘地。亦即毒品危害防制條例第18條第1項之規定，雖屬「絕對義務沒收主義」，然於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方所涉毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬。是被告販賣給蔡皓宇之第二級毒品咖啡包3包，既已交付給蔡皓宇，自不得在本件判決內，再予宣告沒收(銷燬)。至被告遭查獲之第三級毒品咖啡包共84包，亦與本案無關，且已在被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之案件（本案111年度基簡字第1066號）內宣告沒收，自亦不得於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉星汝偵查起訴，由檢察官林秋田到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官　王福康