臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

郭兆順

指定辯護人

賴國欽律師（義務辯護律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4340號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭兆順明知具殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得製造、持有之，竟分別為下列犯行：

㈠、基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國105年至106年間（起訴書誤載為95年至96年間，經檢察官當庭更正）之某日，在奇摩拍賣網站向綽號「阿偉」之人購得未具殺傷力之模型槍1支，再以換裝已貫通槍管並鎖上撞針等方式，將前開原不具有殺傷力之槍枝予以加工，製造成如附表編號1所示可發射子彈而具有殺傷力之非制式手槍1支而持有之。

㈡、基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於105年、106年間（起訴書誤載為95年至96年間，經檢察官當庭更正）之某日，在奇摩拍賣網站向綽號「阿偉」之人，購得如附表編號2至4所示具殺傷力之非制式衝鋒槍、附表編號5至6所示具殺傷力之非制式手槍、附表編號7、8所示具殺傷力之制式子彈後，放置在其位於基隆市○○區○○路000巷00○0號3樓之住處內而持有之。嗣於111年6月8日10時30分許，經警持搜索票至基隆市○○區○○路000巷00○0號3樓之住處執行搜索，當場扣得如附表各編號所示之物而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本案公訴人、被告郭兆順及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成或取得之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，並有本院搜索票、基隆市警察局槍枝性能檢測報告表、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見111年度偵字第4340號卷第17、35至63、71至81頁、本院卷第47至50、133至140、173至181頁）；又被告為警查扣如附表編號1至8所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑驗結果詳如附表編號1至8備註欄所示內容，有內政部警政署刑事警察局111年7月28日刑鑑字第1110066690號鑑定書存卷可參（見111年度偵聲字第81號第25至31頁，下稱本案鑑定書），且有附表各編號所示之物扣案可證，足認上開扣案之非制式手槍、衝鋒槍及制式子彈，分別係可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈。至被告固曾稱其係陸陸續續購得事實一、㈡所載之扣案槍枝及子彈等語（見本院卷第48頁），惟未能具體說明何時、何地、是否分次、各次取得何種扣案之槍枝及子彈，卷內復無其他事證足證被告係分次取得該等扣案槍枝及子彈，是依罪疑有利於被告之原則，本院認定其係一次取得附表編號2至4所示具殺傷力之非制式衝鋒槍、附表編號5至6所示具殺傷力之非制式手槍、附表編號7、8所示具殺傷力之制式子彈。綜上，被告自白確與事實相符，堪予採憑，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、新舊法比較

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之規定進行追訴處罰，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類型式之槍枝，且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。因此，本案事實欄一、㈠製造非制式手槍之犯行，原應論以修正前該條例第8條第1項之罪，於修正後，則應論以該條例第7條第1項之罪，而修正前該條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後該條例第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後該條例第7條第1項之處罰較修正前第8條第1項規定為重，經比較新、舊法之結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案事實欄一、㈠製造非制式手槍之犯行，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。

⒉次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號、110年度台上字第1848號判決要旨參照）。復按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實行至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言。（最高法院104年度台抗字第552號裁定要旨參照）。查本案被告自105、106年間某日起持有事實欄一、㈡所載之非制式槍枝及制式子彈，迄至於111年6月8日為警查獲時止，其非法持有之行為均在繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，揆諸前開說明，自應以111年6月8日為警查獲時之法律為行為時法，尚不生新舊法比較適用之問題，應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式槍枝罪之規定論處。至於同條例第12條並無修正，逕適用裁判時法，併此說明。

㈡、事實欄一、㈠部分：按（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院97年度台上字第4618號判決參照）。查被告以換裝已貫通槍管並鎖上撞針等方式，將前開原不具有殺傷力之槍枝予以加工，使該手槍具有殺傷力，自屬製造行為。是核被告事實欄一、㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪罪。被告因製造槍枝而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、事實欄一、㈡部分：

⒈按非法持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。

⒉核被告事實欄一、㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式衝鋒槍、非制式手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。又被告持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，至持有行為終了之時，均論為一罪，不得割裂，而被告係自105年、106年間某日起至111年6月8日為警查獲時止，一次取得並持有事實一、㈡所載之扣案槍枝及子彈，業經認定如前，是被告持有上開槍彈之行為，均係持有行為之繼續，為繼續犯，均應論以繼續犯之一罪。被告就事實欄一、㈡所犯之非法持有非制式衝鋒槍、非制式手槍罪及非法持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式槍枝罪處斷。

㈣、被告所犯事實欄一、㈠所示之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及事實欄一、㈡所示之非法持有非制式槍枝罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈤、被告前因施用毒品案件，經本院以106年度基簡字第666號判決判處有期徒刑3月確定，於107年1月28日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟被告固於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，而構成刑法第47條第1項之累犯要件，然考量被告犯上開前案所涉施用毒品罪，本質上係自我戕害行為，與本案之犯罪類型及罪質仍屬有別，尚難遽認其具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，堪認本院將此節納入被告之素行，於量刑時予以審酌即為已足，爰參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。

㈥、辯護人固請求依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而查，具有殺傷力之槍支、子彈，屬嚴重危害社會治安之違禁物，為政府嚴令管制之物品，本案被告於事實欄一、㈠以換裝已貫通槍管之方式，使原本無從發射子彈而未具殺傷力之操作槍，成為可發射子彈而具有殺傷力之非制式手槍，已對社會治安及人民之生命身體安全構成潛在威脅；而被告於事實欄一、㈡所持有具殺傷力之槍枝及子彈數量非微，且持有時間長達5年左右，縱無證據證明被告曾持用扣案槍枝、子彈從事其他不法行為，仍已對社會治安造成嚴重潛在之危險，在客觀上尚難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈦、爰審酌被告明知非法製造具殺傷力之改造槍枝、非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安造成之潛在危害甚鉅，可能對他人之生命安全構成威脅，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝之對象，且槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，竟仍製造、持有本案槍彈，所為實不可取；惟無證據顯示被告曾使用上開槍枝及子彈，對社會尚未造成實際損害；另兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及犯後坦承犯行、已然悛悔之態度，併參酌其於審理時自述國中畢業、離婚、有一成年子女、經濟狀況貧困等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另參酌被告所犯罪罪名、時間間隔、責任非難重複程度，並權衡被告犯罪之罪質、整體非難評價，定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收

㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項本文分別定有明文。次按子彈未經許可，予以持有，固屬於刑法第38條第1項第1款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決參照）。

㈡、扣案如附表編號1至6所示之槍枝、附表編號7、8所示之送鑑所餘制式子彈99顆、3顆，均具有殺傷力，業經鑑定如前（詳如附表備註欄所示），核均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。復依被告於準備程序所述（見本院卷第135至137頁）及本案鑑定書鑑定結果（見111年度偵聲字第81號第25至31頁），足認附表編號1至6所示彈匣均附屬於各該編號之槍枝，應視為附隨於上列槍枝之從物之一，整體視為查獲之違禁物無疑，自應併於各該槍枝，而予以沒收。另扣案如附表編號9至11所示之物，被告自陳均為其所有，分別係可通用組裝、換裝於本案扣案槍枝，供本案犯罪所用之物（詳如附表備註欄所示）；至扣案如附表編號12、13所示之物，分別係被告所有、供盛裝本案扣案槍枝、子彈所用之物，亦經被告供明在卷（見本院卷第135至137頁），爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

㈢、扣案如附表編號7、8所示分別經試射之子彈50、2顆，均於鑑定時經試射試射擊發而不再具子彈之效用，依現狀均不具殺傷力，已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。又其餘被告一併為警搜索扣得扣案物，既無積極證據證明供被告為本案上開犯行之用，亦非違禁物，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官李國瑋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。