臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

黃松傑

選任辯護人

莊植焜律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8450號、第8636號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃松傑明知依托咪酯、異丙帕酯，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，愷他命則係同條項第3款列管之第三級毒品，均不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品以營利之犯意，於販入內含前揭毒品成分之菸彈後，先後為下列犯行：

㈠民國113年12月間不詳某日，在周冠旻位在基隆市安樂區樂利三街之住處內，以新臺幣（下同）55,000元為對價，出售含「依托咪酯（Etomidate）」、「異丙帕酯（Isopropoxate）」、「愷他命（Ketamine）」成分之煙彈40顆予周冠旻。

㈡於114年1月7日凌晨3時44分許，在周冠旻前揭住處內，以50,000元為對價，出售含「依托咪酯（Etomidate）」、「異丙帕酯（Isopropoxate）」、「愷他命（Ketamine）」成分之煙彈40顆予周冠旻。嗣因警獲報後，循線調查，並於民國114年9月3日持本院核發之搜索票至其住處執行搜索時查扣行動電話（蘋果牌，型號iPhone 11）1支，乃悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告黃松傑暨其辯護人於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、訊據被告黃松傑於偵查及本院審理時就上揭被訴犯行均坦承不諱，核與證人即毒品買受人周冠旻之證述均大體無違，並有本院114年聲搜字第673號搜索票、本院114年聲搜字第194號搜索票、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年5月7日A9068號毒品證物檢驗報告（針對證人周冠旻搜索扣案之毒品部分）、扣案物照片、證人周冠旻與被告黃松傑間行動電話微信對話畫面截圖、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、勘察採證同意書等證據在卷可佐，而上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。是即足認被告前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，被告於警詢時自承每顆賺100元等語（見臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第8450號卷第13頁至第14頁），又於檢察官偵訊時同樣敘明：每顆賺100元等語（見同卷第128頁），核與周冠旻與被告間網路即時通訊軟體「微信」之對話畫面截圖（見同卷第14頁、第91頁）所示情形相符，而堪採信，益徵被告確係本於營利之意圖而為事實欄所示之販賣行為無訛。從而本件事證均已明確，被告被訴歷次犯行皆堪認定，並應依法論科。

三、論罪科刑暨沒收：

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯前經行政院於113年11月27日公告為第二級毒品，然於本案事實後，行政院再以行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告將其修正為第一級毒品，而於同年月00日生效，惟此僅屬於事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。

㈡是核被告如事實欄㈠、㈡之所為，各係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪（依第9條第3項規定，僅依最高級別毒品之法定刑論處）。被告於各次販賣前持有本案毒品之低度行為，乃為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告黃松傑就本案如事實欄㈠、㈡所示2次之販賣毒品犯行，其犯意各別、時地行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕：

⒈被告黃松傑歷次所販賣之菸彈既含有依托咪酯、異丙帕酯等2種第二級毒品及第三級毒品愷他命成分，而屬毒品危害防制條例第9條第3項規定之情形，本即屬刑法分則之加重，其法定本刑即有別於同條例第4條第2項，而係依該條項之規定予以加重其刑後適用加重後刑度之規定論處，首應說明。

⒉被告黃松傑就本案各次販賣毒品之犯行，於偵查及歷次審判中皆自白不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決意旨參照），均予以減輕其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件。另所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定。再其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，理論上具有先後且相當之因果關係。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第3219號、107年度台上字第3015號、107年度台上字第2912號刑事判決意旨參照）。倘被告所犯毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，然所起訴的犯罪事實皆是賣給他人之事，而與被告無關，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，自無該項規定適用。是辯護人雖為被告黃松傑之利益請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然查本案經被告提出之供述後，雖有因而查獲謝姓嫌犯（見本院卷第95頁至第104頁之新北市政府警察局中和分局115年7月7日新北警中刑字第1155218941號函暨附件另案刑事案件報告書），但所查獲該謝姓嫌犯販賣予被告之時間、地點皆晚於本案甚久，難認與被告在本案所販賣之毒品間具有來源上之同一性，時序上亦欠乏關聯性，自無從適用該條項之寬典。

⒋按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，所犯若為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合2種以上毒品罪則因適用販賣第二級毒品罪之法定刑，且加重其刑至二分之一，故最輕本刑為10年1月有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。依前所述，被告上開毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合2種以上毒品罪之犯行，除前引之毒品危害防制條例第17條第2項規定外，別無其他減輕其刑之規定，可資適用，其法定最低刑度仍為5年1月以上有期徒刑；而被告上開販賣毒品之犯行，僅只2次、交易對象相同，觀諸其交易情節，可見其交易之數量與價格尚屬輕微，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售毒品賺取鉅額價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，於此情形自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量，對被告上開所犯2次毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合2種以上毒品罪，認均已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰皆適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲法比例原則，併此指明。

⒌因被告同有上揭數項加重及減刑規定之適用，而均依刑法第71條第1項、第2項規定先加而後遞減輕之。

㈤爰審酌被告黃松傑無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯等成分之毒品菸彈賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣含毒品成分之菸彈，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，兼衡被告始終坦認犯行之犯後態度，及其販賣對象人數僅1人、次數僅2次，兼衡歷次交易之實際數量與金額，及因被告之供述而得以使執法機關查獲販賣毒品之犯罪行為人（前引新北市政府警察局中和分局115年7月7日函暨附件參照），可認其果有悔悟之心，並衡酌被告於本院所陳述之學歷、家庭暨經濟狀況（見本院卷第116頁）等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑。

㈥又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」本案前開所處之刑，審酌被告所犯各罪，犯罪時間尚屬集中、對象同一且販賣數量相近，且該等犯罪所侵害之法益相同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，再定其應執行刑如主文所示。

㈦沒收部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告黃松傑於本件被訴歷次販賣毒品之犯行，所得之價款加總合計共得款105,000元，是即為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之蘋果牌iPhone 11行動電話1支，係被告持以作為聯絡販毒細節所用之物，業經被告於偵、審中均供承明確，並有前引其與證人周冠旻間網路即時通訊軟體「微信」對話畫面截圖存卷可參，此部分爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。

⒊按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務