臺灣基隆地方法院96年度訴字第466號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第466號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （現另案於臺灣基隆監獄執行中）

選任辯護人

陳志勇律師

選任辯護人

趙建和律師

被告

戊○○ （現另案於臺灣基隆監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2831號、第3298號）及移送併辦（96年度偵字第3487號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因持有第一級毒品案件，經本院於民國92年10月29日以92年度基簡字第849 號判決，判處有期徒刑4 月確定。又因用第二級毒品案件，經本院於93年4 月26日以92年度訴字第602 號判決，判處有期徒刑8 月確定。上開2 案件嗣經本院於93年7 月9 日以93年度聲字第364 號裁定，合併應執行有期徒刑10月確定，與其前因違反麻醉藥品管理條例案件經撤銷假釋所應執行之殘刑9 月5 日，先後接續執行後，於94年8 月13日執行完畢。丁○○明知具有殺傷力之各式槍砲及子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，均係公告管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於非法寄藏制式手槍及子彈之犯意，於91年12月中旬某日，未經許可，在臺北縣萬里鄉○○村○○街12號3 樓住處，收受蘇志元（丁○○供稱蘇志元於95年3 、4 月間死亡）所交付以黑色皮手袋裝置之美國BERETTA 廠製92FS型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000）及 口徑9mm 制式子彈17顆，並寄藏在該處。嗣蘇志元身亡後，丁○○為確認上開槍、彈有無殺傷力，乃於95年12月中旬某日，將上開槍、彈攜往臺北縣萬里鄉崁腳下內中幅路向上之山徑，朝樹試射5 發，認上開槍、彈確有殺傷力後，於同日將上開制式手槍及試射後之剩餘制式子彈12顆另藏放在基隆市○○○路131 之1 號旁之廢鐵堆內。嗣於96年5 月19日上午9 時45分許，丁○○駕車搭載丁鳳君行經臺北縣萬里鄉○○街23號前為警盤查時，查獲丁鳳君持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（丁鳳君所涉違反毒品危害防制條例部分由檢察官另案偵辦）之際，丁○○於有偵查權限之機關或公務員知悉其持有上開制式手槍及子彈之犯行前，主動向盤查員警坦承持有上開制式手槍及子彈，並接受裁判，員警並依據丁○○之供述，由丁鳳君帶同員警，自基隆市○○○路131 之1 號旁之廢鐵堆內起出前開具殺傷力之制式手槍1 枝及擊發後剩餘之制式子彈12顆，另由丁○○帶同員警至上開試射地點勘驗，並扣得丁○○試射後所留彈殼2 顆，因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理由

壹、被告丁○○有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查起訴書所列舉之各項證據，經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據，應先敘明。

二、上揭事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承在卷，並有基隆市警察局96年5月19日搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表1份（見96年度偵字第2831號卷第13-16頁）、現場照片（含扣案槍、彈照片）14張（見同前偵卷第18-24頁）及被告丁○○帶同員警前往試射槍彈地點所拍攝之照片15張（見同前偵卷第89-97頁）等附卷可參，且有扣案之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000）、子彈12顆（均經採樣試射）及90口徑彈殼2顆扣案可佐。再扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法及電解腐蝕法鑑定結果，認係美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，又扣案之子彈12顆，均係口徑9mm制式子彈，均經試射，結果均可擊發，認均具殺傷力，此有該局96年6月5日刑鑑字第0960081483號槍彈鑑定書1份（見同前偵卷第65-68頁）在卷可稽，是上開扣案之手槍及子彈12顆均具有殺傷力至明。又本件係依據被告於本院審理時所供受寄藏放扣案槍彈之情節，認定被告係受案外人蘇志元所託寄藏扣案槍彈，並依據被告丁○○於警詢及偵訊時所供認定其受寄時間及試射時、地等，認定被告寄藏扣案槍、彈之原因及時、地等事實，又關於被告丁○○受寄藏放之子彈數量，本院係依據其先後供述已試射5、6顆及4、5顆之供詞，採取先後供述一致之5顆為其試射數量，再加計扣案之12顆，推論被告受寄子彈數量係17顆，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠查槍砲彈藥刀械管制條例雖業於94年1 月26日修正公布，並自94年1 月28日生效施行；至相關之刑法規定則亦於94 年2月2 日修正公布，並自95年7 月1 日生效施行。然按因受寄而持有槍彈為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，寄藏槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。從而，本案被告自91年12月間起因受寄而持有上開扣案之制式手槍及子彈之行為，因其行為業已持續至為警查獲之96年5 月19日，而不生新舊法律之比較適用，本院並應逕依修正後槍砲彈藥刀械管制條例及修正後刑法之相關規定，資為本案論罪科刑之準據，合先說明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例固將「持有」與「寄藏」槍、彈為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。檢察官認被告丁○○係犯上開同條項之未經許可持有手槍罪及持有子彈罪，尚有未合（理由詳後貳被告戊○○無罪部分）。

㈢被告丁○○以一寄藏行為，分別觸犯構成要件不相同之上述二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。

㈣被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項有對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」之特別規定。查被告丁○○於96年5 月19日上午10時30分，在臺北縣萬里鄉○○村○○街23號前，為警盤查時，員警僅查得同行之證人丁鳳君持有安非他命、海洛因及注射針筒等物，嗣因被告丁○○供稱持有槍、彈，並委請證人丁鳳君帶同員警至基隆市○○○路131-1 號旁廢鐵堆旁取出扣案槍、彈等情，業據被告供承在卷，並據證人丁鳳君於警詢時證述在卷，本院徵諸本件查獲情節，認被告丁○○確係於其持有扣案槍、彈之犯行在有偵查權限之機關或公務員發覺前，主動向前來盤查之基隆市警察局員警供承其犯行，並接受裁判，合於自首之要件，且其復報繳其持有之全部槍、彈，爰依上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，減輕被告丁○○之刑度。又被告丁○○係受寄藏制式手槍及子彈，極具殺傷力，且其復曾持以試射，所生危害頗鉅，認實不宜依上開規定予以免刑，且以此犯罪情節觀之，於客觀上並無顯可憫恕之處，是被告丁○○之選任辯護人為被告丁○○辯稱應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段免除被告丁○○之刑，及聲請依刑法第59條規定酌減被告丁○○刑度云云，核均無理由，無從准許，並此敘明。又被告丁○○同時有上開累犯及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首之刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈥爰審酌被告丁○○受友人之託而寄藏具有殺傷力之制式手槍及子彈，犯罪情節非輕，然所持數量非鉅，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號000000000）， 係違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。又扣案之子彈12顆，均經採樣試，另扣案之彈殼2 顆，係被告試射所寄藏之子彈後所遺留之彈殼，均不具殺傷力，已非違禁物，且查無其他沒收依據，爰均不予宣告沒收（至被告丁○○總計試射5 顆子彈，扣除已扣案之2 顆彈殼外，餘試射後之3 顆彈殼雖未經扣案，然此部分與業經扣案之2 顆彈殼相同，應亦已無殺傷力，依同上理由，自亦毋庸宣告沒收）。再扣案之黑色皮夾1 個雖用以裝置扣案之槍、彈，然係案外人蘇志元所有，復非違禁物，同亦查無沒收之依據，自毋庸宣告沒收，附此敘明。

四、至臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第3487號移送併辦之犯罪事實，與本件起訴事實完全相同，為事實上同一之案件，爰將上開偵查卷宗併入本院起訴偵查卷內，併此敘明。

貳、被告戊○○無罪部分

一、公訴意旨另以：被告戊○○明知具有殺傷力之各式槍砲及子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於95年初某日，在基隆市光華國宅因不詳原因向黃薏安（真實姓名身分不詳，另分案偵辦）取得美國BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000）及口徑9mm制式子彈10餘顆而無故持有。嗣於95年12月中旬某日，被告戊○○攜帶上開槍枝及子彈前往丁○○位於臺北縣萬里鄉○○村○○街12號3樓住處，向丁○○借款新台幣（下同）3萬元，丁○○猶豫之際，被告戊○○為顯示其確有還款之能力，即向丁○○出示上開槍枝及子彈，丁○○因懷疑該槍彈之真偽，遂要求試射，戊○○當場應允並將槍彈交與丁○○，丁○○即獨自一人無故持有該槍彈前往台北縣萬里鄉崁腳下內中幅路向上之山徑，朝樹叢試射5至6發戊○○，丁○○確認該槍彈確有殺傷力後即返回住處並將槍彈交還被告戊○○，同時借予被告戊○○3萬元。之後丁○○即駕車前往基隆，順路搭載被告戊○○，行經基隆市○○○路131之1號前，被告戊○○下車將上揭槍枝及子彈12顆藏放在該址旁之廢鐵堆內，因認被告戊○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍及同法第12條第4項之持有制式子彈等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項定有明文。依該條第1 項之規定，被告之自白雖為證據之1 種，然須出於任意性，而第2 項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

三、公訴人認被告戊○○涉犯持有制式手槍及子彈罪，主要係依據被告戊○○之供述、證人即同案被告丁○○之證言、扣案之手槍及子彈及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等為其主要依據。訊據被告戊○○堅詞否認持有扣案之手槍及子彈，辯稱：其於96年6月4日因施用毒品案件入臺灣基隆看守所執行觀察勒戒時，證人丁○○亦因本案於同所羈押中，其發現證人丁○○面有難色，經詢問原委，得知證人丁○○為能返家照顧年邁母親，欲向承辦檢察官聲請具保停止羈押，然因承辦檢察官不相信證人丁○○所供扣案槍彈之來源，後來因證人丁○○急欲出所，乃拜託其向承辦檢察官坦承扣案之槍彈係其所有，以取信承辦之檢察官，其基於友誼之關係，始答應證人丁○○之請託等語。

四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查起訴書所列舉之各項證據及被告戊○○於本院準備程序時提出由證人丁○○書寫之紙條1張，經本院於審判程序提示予被告戊○○、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據，應先敘明。

五、經查：本件如前認定，扣案之槍枝係美國BERETTA 廠製92FS型口徑9mm 制式半自動手槍，扣案之子彈12顆均係口徑9mm 制式子彈，均具殺傷力，且被告戊○○於警詢（見96年度偵字第2831號卷第103-105頁、第111-115頁）、檢察官偵查中（第70-71頁、第107-108頁、第117-119頁）及本院準備程序訊問時（見本院卷第57頁）均坦承持有上開扣案之制式手槍及子彈，然如前所述，仍應調查其他必要之證據，以察被告戊○○上開自白是否與事實相符，而查：

㈠本件員警查獲扣案制式手槍及子彈時，僅有證人丁○○及丁鳳君在場，且係丁鳳君受證人丁○○之託，帶員警前往基隆市○○○路131-1號旁廢鐵堆中取出扣案槍彈等情，分據證人丁○○於警詢、偵訊及丁鳳君於警詢時證述明確，就此查獲情節而論，被告戊○○既未當場為警查獲持有扣案之槍彈，而扣案槍彈復未經檢察官舉證證明其上有被告戊○○之指紋，則本件扣案槍彈指向係被告戊○○持有乙節，當係來自於本件經警查獲之證人丁○○及丁鳳君。而查證人丁鳳君於警詢時並未指證係被告戊○○持有扣案之槍彈（見96年度偵字第2831號卷第6-10頁，註：丁鳳君於96年5月19日偵訊時之證言未經具結，無證據能力），則本件倘欲認定被告戊○○持有扣案之槍彈，當求諸於證人丁○○之證言。而查證人丁○○雖於警詢、檢察官偵訊中均指證扣案之制式手槍及子彈均係被告戊○○所持有（分見同前偵卷第63-64頁、第78-81頁、第84頁、第99頁、第112-115頁），然查其於本件甫經警查獲而接受警察詢問及檢察官偵訊時，均係供承扣案之制式手槍及子彈係已死亡之友人蘇志元於91年12月中旬某日，前去其位於臺北萬里鄉○○村○○街12號3樓住處，交予其寄藏等情（見同前偵卷第44頁、第48頁），由此可見證人丁○○前後證詞反覆，已有瑕疵，是其上開證稱扣案槍彈係被告戊○○所有等情，尚難遽採為不利被告之證據。

㈡且證人丁○○於被告戊○○在本院96年11月13日準備程序中提出內載有：「手槍：是92貝瑞塔制式手槍，裡面有12發子彈；藏放地點：基金一路131之1號一家摩托車店旁的廢鐵堆下；時間約：半年，當時是你託我載你去藏槍，車上還有丁鳳君；來源：就說是1個已死的人寄放。我明天上北舍廠，我答應定會做到，請記好詳情，萬勿警慌（你因不忍我代你受過，故出面澄清）」等內容之紙條1張後（原本附於本院第154頁後方證物袋內），於本院96年12月19日審理時證稱：扣案之制式手槍及子彈實係友人蘇志元寄放，其於檢察官偵訊時證稱該槍彈係被告戊○○所有，是因其急欲具保停止羈押，而檢察官要其供出槍、彈來源，才與被告戊○○商量，由被告戊○○坦承持有扣案槍、彈，扣案由被告戊○○持有之紙條係其親筆書寫無誤，書寫該張紙條之目的，係因被告戊○○要其將本件案情大綱書寫給其，其才能回答檢察官的問話等語（見本院卷第183頁），本院觀諸該張紙條內容確與本件犯罪情節相關，且證人丁○○確係於被告入臺灣基隆看守所執行觀察勒戒之96年6月4日具狀聲請具保停止羈押，並於該狀紙內首次提到扣案之槍彈係「杜献南」之男子所持有（見同前偵卷第58-60）；繼於同年月11日再次具狀聲請具保停止羈押，並提及扣案槍彈係「戊○○」所持有（見同前偵卷第73-75頁），因認證人丁○○於本院審理時之證言為可採，從而被告乙○○上開所辯即非無稽，而堪以採信。

六、綜上所述，被告戊○○固自白持有扣案之制式手槍及子彈，然經本院調查證據結果，證人丁○○於警詢及偵訊之證言無足資為被告戊○○上揭自白之補強證據，此外，復查無其他證據，足以證明被告戊○○之自白與事實相符，揆諸首揭規定，自不得以被告戊○○雖具任意性，然不具真實性之自白，為不利被告乙○○之認定，是本案既不能證明被告戊○○犯罪，自應依法諭知被告戊○○無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 王福康