臺灣基隆地方法院99年度訴字第1001號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1001號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

蕭建文

被告

陳慧珍

被告

杜献嵐

上列1人被告

義務辯護人 林月雪律師

被告

陳瑨陽（原名陳照銘）

　　　　　　　　　　男　41歲（民國○○年○月○日生）

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號

　　　　　　　　　　住基隆市○○區○○路181之4號

　　　　　　　　　　居基隆市仁愛區○○○路11巷15號6樓

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4091號）暨移送併案審理（99年度偵字第5481號），本院判決如下︰

主文

事實

壹、前科部分：

一、蕭建文前因犯竊盜案件，經本院以95年度易字第515 號及96年度易字第286 號分別判處刑責，定應執行有期徒刑1 年及2 年6 月確定，並由本院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就上開95年度易字第515 號及96年度易字第286 號判決所科之刑，分別以96年度聲減字第589 、1411號裁定減刑，並定應執行有期徒刑6 月、1 年3 月，接續執行，於民國97年10月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；復因施用第二級毒品案件，經本院以98年度基簡字第52號判處有期徒刑4 月確定，於98年3 月23日因易科罰金執行完畢（構成累犯）。

二、陳慧珍前因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑6 月確定，再經同院依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減其宣告刑2 分之1 確定，於96年12月31日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

三、杜献嵐前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院以80年度上訴字第2533號分別判處有期徒刑10年、1 年6 月，應執行有期徒刑11年確定，80年9 月17日發監執行，83年10月3 日假釋出監。嗣於假釋期間犯竊盜案件，經本院以87年度易字第888 號判處拘役59日確定。嗣其上開假釋並經撤銷，88年4 月18日再經發監，執行其前案殘刑（7 年22日）暨所處拘役，於94年12月19日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；

貳、犯罪事實部分：

一、蕭建文、陳慧珍為男女朋友關係，其2 人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先後為下列2 次竊盜犯行：

㈠於99年3 月17日凌晨3 時許，由蕭建文騎乘不知情之陳瑨陽（原名陳照銘）所有之車牌號碼JU2-237 號重型機車搭載陳慧珍，至基隆市○○區○○路20號之國立基隆高級中學（以下稱基隆高中），由陳慧珍在外把風，蕭建文則攀爬踰越用以防閑之圍牆後進入基隆高中校區，打開導師辦公室未上鎖之窗戶，再攀爬踰越用以防閑之窗戶進入該辦公室，竊取ACER牌ASPIRE ONE筆記型電腦2 台及現金新台幣（下同）3,000 元，得手後旋於同日下午，與陳慧珍一同前往友人杜献嵐位於基隆市安樂區○○○路121 巷38之6 號1 樓之住處，將竊得之ACER牌ASPIRE ONE筆記型電腦2 台與杜献嵐交換取得現金2,000 元及1 小包甲基安非他命（重量約1 公克），取得之甲基安非他命供己與陳慧珍一同施用，所竊取之現金3,000 元及杜献嵐交付之2,000 元則花用殆盡。

㈡於99年3 月28日凌晨1 時許之夜間，蕭建文攜帶其所有之長度約33公分、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而足為兇器之破壞剪1 把（未扣案），駕駛其所租用車牌號碼不詳之自用小客車搭載陳慧珍，至基隆市○○區○○路30巷32號1 樓賴怡迪之住處，由陳慧珍在外把風，蕭建文則以前開破壞剪破壞1 樓鐵門上附著之4 個馬蹄鎖及1 個鐵捲門鎖後，侵入該住宅內行竊，竊得賴怡迪所有之桌上型電腦主機（含鍵盤）及螢幕各1 台、金飾1 批及現金約10,000元，得手後旋於同日下午，與陳慧珍一同前往杜献嵐位於上址之住處，將竊得之桌上型電腦主機（含鍵盤）及螢幕各1 台、金飾1 批與杜献嵐交換取得1 小包甲基安非他命（重量約1 公克），取得之甲基安非他命供己與陳慧珍一同施用，所竊取之現金10,000元則花用殆盡。

二、杜献嵐與蕭建文為朋友關係，其明知蕭建文所持有之前開ACER牌ASPIRE ONE筆記型電腦2 台、電腦主機及螢幕各1 台、金飾1 批等物品，均係來歷不明之贓物，亦明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於故買贓物及販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，分別為下述犯行：

㈠於99年3 月17日下午，在其位於基隆市安樂區○○○路121巷38之6 號（起訴書誤載為386 號）1 樓之住處內，以現金2,000 元及1 小包甲基安非他命（重量約1 公克），與蕭建文交換取得蕭建文、陳慧珍於99年3 月17日凌晨3 時許，在基隆市○○區○○路20號之基隆高中導師辦公室竊得之ACER牌ASPIRE ONE 筆記型電腦2 台。

㈡於99年3 月28日下午，在其上址之住處內，以1 小包甲基安非他命（重量約1 公克）與蕭建文交換取得蕭建文、陳慧珍於99年3 月28日凌晨1 時許，在基隆市○○區○○路30巷32號1 樓賴怡迪之住處內竊得之桌上型電腦主機（含鍵盤）及螢幕各1 台、金飾1 批。

三、陳瑨陽與蕭建文為朋友關係。陳瑨陽預見蕭建文所持有之ACER牌19吋液晶螢幕2 台為來歷不明之贓物，因貪圖便宜，竟基於縱購買者為贓物亦不違背其本意之不確定故意，於99年3 月16日，在其位於基隆市○○○路11巷15號6 樓之住處內，以2,000 元之價格，向蕭建文購買蕭建文、陳慧珍於99年3 月16日凌晨3 時21分許，在基隆市○○區○○路152 巷75號基隆市立碇內國民中學（以下稱碇內國中）體育館1 樓專任2 辦公室所竊得之ACER牌19吋液晶螢幕2 台（蕭建文、陳慧珍2 人此部分竊盜犯行業經本院於99年10月15日以99年度易字第298 號、第360 號、第453 號判處罪刑，於99年11月22日確定在案，嗣經檢察官以案件曾經判決確定為由，於99年11月15日以99年度偵字第4091號為不起訴處分在案) ，同時並以3,000 元之價格向蕭建文購買非屬贓物之桌上型主機1 台。

四、嗣警員接獲基隆高中及賴怡迪等人報案，於賴怡迪位於基隆市○○區○○路30巷32號1 樓之住處內採得指紋1 枚，經送請內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）鑑定結果，與檔存蕭建文指紋卡之左手姆指指紋相符，認蕭建文涉有重嫌，遂於99年5 月11日借提斯時羈押於基隆看守所之蕭建文，蕭建文在警員並未在基隆高中採得任何跡證，尚未發覺伊於前開時間在基隆高中行竊前開物品前，向警員坦承該部分竊盜犯行，自首而接受裁判，警員再依蕭建文之供述而循線查獲陳慧珍、杜献嵐及陳瑨陽。

五、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。本件證人蕭建文、陳慧珍於警詢中關於被告杜献嵐是否有販賣第二級毒品、被告陳瑨陽是否有故買贓物犯行部分所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告杜献嵐之辯護人及被告陳瑨陽就該供述之證據能力提出爭執，經審酌證人蕭建文、陳慧珍業於本院審理時到庭具結作證，經檢察官、被告、辯護人為交互詰問在案，因認證人蕭建文、陳慧珍於警詢時所為之陳述，即與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，尚非證明犯罪事實所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。被告杜献嵐之辯護人、被告陳瑨陽雖以證人蕭建文、陳慧珍於偵查中關於被告杜献嵐是否有販賣第二級毒品犯行、被告陳瑨陽是否有故買贓物犯行部分所為之陳述，未經被告杜献嵐、陳瑨陽詰問為由，否認該等證據之證據能力，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，證人蕭建文、陳慧珍此部分於檢察官偵查時具結所為之證述，被告杜献嵐及其辯護人、被告陳瑨陽未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且證人蕭建文、陳慧珍於本院審理時，復再依被告之聲請傳訊到庭進行交互詰問，檢察官、被告杜献嵐及其辯護人、被告陳瑨陽均就上開證人於偵查中之證述事項詰問證人，亦足認被告就上開證人於偵查中之證言，已行使反對詰問權，是證人蕭建文、陳慧珍於偵查中關於被告杜献嵐是否有販賣第二級毒品犯行、被告陳瑨陽是否有故買贓物犯行部分所為之證述，自均具有證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本案下列所引用之被害人賴怡迪、張文議、王苑詩、林金章於警詢中之陳述、蒐證照片4 幀、刑事警察局鑑定書2 份等供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告蕭建文、陳慧珍、被告杜献嵐及其辯護人、被告陳瑨陽均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第282 至284 頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之4 、第159 條之5 規定意旨，前揭證據之證據能力均無疑義。

貳、認定事實之依據：

一、蕭建文、陳慧珍被訴竊盜犯行部分：上開竊盜之犯罪事實，業經被告蕭建文、陳慧珍於警詢、偵查及審理時均坦承不諱，並經被害人賴怡迪、張文議於警詢時陳明在卷（見99年度偵字第4091號偵查卷第36至39頁、第40至41頁），復有蒐證照片4 幀、刑事警察局99年5 月4 日刑紋字第0990058606號鑑定書1 份在卷可佐（見前開偵查卷第14、15頁、第53、54頁），足認被告2 人之自白與事實相符，堪以採信。

二、被告杜献嵐被訴故買贓物及販賣第二級毒品部分：訊據被告杜献嵐坦承明知蕭建文所交付之筆記型電腦、桌上型電腦（含鍵盤）及螢幕為來歷不明之贓物，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，略以：蕭建文曾於99年3 月17日左右與陳慧珍一同到伊位於大武崙的住處，當天蕭建文有拿1 台筆記型電腦來，剛好伊當時的同居人陳慧如需要電腦，伊雖然知道那台筆記型電腦是贓物，但因貪便宜，就以1,000 元的價格向蕭建文購買那台筆記型電腦，並交給陳慧如使用。後來蕭建文與陳慧珍於99年3 月28日左右又來伊住處，帶來1 組電腦主機、鍵盤及螢幕，說要用來與他們先前賣伊的筆記型電腦交換，蕭建文說有人要向他買筆記型電腦，所以要換回去，伊同意，就用筆記型電腦與蕭建文交換那組電腦主機、鍵盤及螢幕，後來沒幾天陳慧如被警察抓走，伊就把電腦主機、鍵盤及螢幕丟掉云云置辯（見本院卷第162 、163頁）。惟查：

㈠被告杜献嵐於本院審理時雖以前詞置辯，然其於警詢時供稱：蕭建文不曾拿筆記型電腦給伊，但伊有聽蕭建文說過他有拿2 台筆記型電腦分別賣給他2 個朋友，另蕭建文曾拿1 台桌上型電腦賣給伊同居女友陳慧如，陳慧如就向伊拿1,000元向蕭建文購買云云（見前開偵查卷第29頁），於偵查中則改稱：蕭建文、陳慧珍曾在99年3 月17日下午，拿筆記型電腦2 台來伊住處，是寄放在伊住處，說等一下就來拿，過了2 、3 天後，伊聽朋友說那是贓物，伊就問蕭建文，他才告訴伊是偷來的，伊就叫他拿走，後來過了2 、3 天他才來伊住處拿走；3 月28日下午，蕭建文、陳慧珍拿電腦主機、螢幕來伊住處，陳慧珍說要賣給陳慧如，陳慧如向伊拿了1,000 元，伊事後問陳慧如，陳慧如說是拿1,000 元向他們買主機、螢幕，伊就跟陳慧如說，這麼便宜，應該是贓物，為什麼要向他們買云云（見前開偵查卷第254 頁），被告杜献嵐前開供述情節互有出入，實屬有疑。另證人陳慧如於本院審理時，經辯護人詰問：「99年3 月17日蕭建文跟陳慧珍有無拿筆記型電腦到妳上開住處？」；「杜献嵐有無跟妳說他向蕭建文用壹仟元買了1 台筆記型電腦」及「陳慧珍和蕭建文有無曾經拿過電腦之類的東西到妳和杜献嵐的上開住處？」等問題時，答稱：伊沒有印象陳慧珍、蕭建文曾經拿過筆記型電腦到伊和杜献嵐的住處；伊沒有印象杜献嵐有跟伊說他向蕭建文用壹仟元買了1 台筆記型電腦；伊沒有看過陳慧珍和蕭建文曾經拿過電腦之類的東西到伊和杜献嵐的上開住處；於檢察官詰問：「妳有無向杜献嵐借錢，向妳姐姐（即陳慧珍）或蕭建文購買過電腦（包括桌上型及筆記型電腦）？」時，答稱：「沒有」；於被告杜献嵐詰問：「後來我是否有拿1 台筆記型電腦給你用？」；「後來沒有多久，我是否又有拿1 台桌上型電腦及鍵盤、螢幕給妳？」等問題時，答稱：「好像有」；「有」；嗣於本院詢問：「妳是否知道杜献嵐給你使用的筆記型電腦是如何來的？什麼廠牌？」；「後來杜献嵐改拿桌上型電腦給你使用，則筆記型電腦是否還在？」；「請確認杜献嵐是否曾經拿過筆記型電腦給妳使用，後來又拿1 台桌上型電腦給你使用？」等問題時，則答稱：「伊都不清楚。伊也沒有跟杜献嵐一起去買過。」；「伊記不起來。」；「應該有。」（見本院卷第166 至169 頁），是證人陳慧如關於被告杜献嵐是否曾經拿筆記型電腦1 台予伊使用、伊是否曾向被告杜献嵐拿1,000 元，並向蕭建文、陳慧珍購買桌上型電腦1 台等情節，前後證述不一，且證人陳慧珍於本院審理時亦證稱：伊與蕭建文竊得之筆記型電腦、螢幕及電腦主機，伊確定沒有賣給陳慧如過，蕭建文也未曾提及曾把竊得之筆記型電腦、螢幕及電腦主機賣給陳慧如等語（見本院卷第158 頁），是被告杜献嵐前開所稱：蕭建文曾於99年3 月17日與陳慧珍一同到伊位於大武崙的住處，並以1,000 元之價格出售筆記型電腦1 台予伊，伊則將該台筆記型電腦交由伊女友陳慧如使用，嗣蕭建文與陳慧珍復於99年3 月28日左右至伊住處，以1 組電腦主機、鍵盤及螢幕與伊交換該台筆記型電腦云云，實不足採信。

㈡證人蕭建文於偵查中結證稱：伊和陳慧珍於99年3 月17日凌晨3 點鐘，有到基隆高中的教師辦公室，竊取筆記型電腦2台及現金3,000 元，偷來的筆記型電腦，我們在當天下午拿去和杜献嵐換大約1 公克的安非他命和現金2,000 元；另伊與陳慧珍於99年3 月28日凌晨1 點，有到基隆市○○路30巷32號1 樓竊取電腦主機、螢幕各1 台、金飾和10,000元，偷來的電腦主機、螢幕及金飾，伊和陳慧珍於3 月28日下午拿去杜献嵐的住處，跟他換了約1 公克的安非他命等語（見前開偵查卷第209 頁）；證人蕭建文嗣於本院審理時雖翻異前詞，證稱：伊在基隆高中竊得之2 台筆記型電腦，其中1 台伊拿去和杜献嵐換錢，大約換了1 、2 千元，另外1 台壞掉，伊丟掉了；至於伊在國安路30巷32號1 樓偷到的電腦主機、螢幕，伊不記得下落為何，但伊沒有拿去和杜献嵐換毒品，伊之所以在偵查中說有拿竊得之電腦主機、螢幕去和杜献嵐換毒品，是因為當時伊介紹陳慧珍的妹妹陳慧如給杜献嵐認識，結果後來杜献嵐與陳慧如一起被警察抓走，但杜献嵐隨即被放出來，陳慧如卻被關起來，所以伊懷疑是杜献嵐害陳慧如被關，後來警察抓到伊時，又要伊咬杜献嵐，伊才會這樣講云云（見本院卷第198 至200 頁），惟證人蕭建文於審理時另證稱：伊不記得是哪位警察要伊咬杜献嵐，檢察官並沒有要伊咬何人；伊後來在99年4 月間有遇到杜献嵐，他當時有解釋給伊聽，說陳慧如被抓之事與他無關，不是他報警，杜献嵐當時這樣說，伊就相信他云云（見本院卷第199、200 頁），而證人蕭建文係於99年5 月11日警詢時指稱曾持竊得之贓物與被告杜献嵐交換毒品，有警詢筆錄在卷可參（見前開偵查卷第6 至8 頁），證人蕭建文既稱伊於99年4月中旬與被告碰面後，已相信被告之解釋而認陳慧如遭警查獲之事與被告杜献嵐無關，衡情其當無於99年5 月11日警詢時仍設詞誣陷被告杜献嵐之理，是證人蕭建文前開所稱係因懷疑被告陷害陳慧如，始於偵查中誣陷被告杜献嵐云云，實不足採信，應以證人蕭建文於偵查中之證述，較為可採。

㈢次查，證人陳慧珍於偵查中結證稱：99年3 月17日凌晨，伊與蕭建文至基隆高中教師辦公室偷得之筆記型電腦2 台，蕭建文在當天下午拿去杜献嵐住處，跟他換了1 公克安非他命及現金2,000 元，伊有和蕭建文一同去；99年3 月28日凌晨，伊和蕭建文竊得電腦主機、螢幕各1 台及金飾後，當天下午蕭建文拿去和杜献嵐換了1 公克的安非他命，伊有和蕭建文一同去等語（見前開偵查卷第225 頁）；證人陳慧珍嗣於本院100 年5 月10日審理時雖證稱：99年3 月17日當天蕭建文帶伊去肯德雞附近他1 個朋友家，蕭建文進去，伊在外面等，等蕭建文出來後，告訴伊筆記型電腦沒有賣掉。後來蕭建文又帶伊去大武崙他朋友「阿嵐仔」的住處，伊也是在外面等，蕭建文出來後，就沒有拿筆電，是拿壹包安非他命及一些現金，但現金的金額伊不記得，伊認為這應該就是蕭建文拿筆記型電腦跟他朋友換來的東西；至於99年3 月28日竊得之螢幕及電腦主機，應該是拿去蕭建文在劉銘傳路肯德基附近的朋友住處給他朋友，伊當時也是在外面等，蕭建文沒有說他的這個朋友叫什麼，這次蕭建文出來，也是沒有拿主機及螢幕，應該有拿安非他命出來，這次伊確定不是拿去跟大武崙的朋友「阿嵐仔」交換東西等語（見本院卷第157 頁），惟證人陳慧珍於本院100 年8 月16日審理時又改稱：99年3 月28日伊與蕭建文一同在國安路所竊取之電腦、液晶螢幕，伊真的不記得是如何處理掉等語（見本院卷第281 頁），而被告杜献嵐業已供承蕭建文、陳慧珍曾於99年3 月28日左右一同至伊之住處，交付伊電腦主機、鍵盤及螢幕1 組（見本院卷第162 、163 頁），證人陳慧珍於本院審理時亦證稱：伊接受檢察官以證人身分具結陳述的內容都屬實，沒有說謊等語（見本院卷第155 頁），是證人陳慧珍於本院100年5 月10日審理時改稱：99年3 月28日竊得之螢幕及電腦主機，應該是拿去蕭建文在劉銘傳路肯德基附近的住處給他朋友，而非拿去跟大武崙的朋友「阿嵐仔」交換東西云云，尚難以採信，此部分應以證人陳慧珍於偵查中之證詞，較為可採。

㈣綜上所述，證人蕭建文、陳慧珍於偵查中均一致證稱曾於99年3 月17日下午，攜帶在基隆高中教師辦公室竊得之筆記型電腦2 台，一同至被告杜献嵐住處，與杜献嵐互易重量約1公克之安非他命及現金2,000 元，另於99年3 月28日下午，攜帶在基隆市○○路30巷32號1 樓竊得之電腦主機、螢幕各1 台及金飾，一同至被告杜献嵐住處，與杜献嵐互易重量約1 公克之安非他命，證人陳慧珍於本院審理時又證稱：99年3 月17日當天蕭建文曾帶伊去大武崙他朋友「阿嵐仔」的住處，伊在外面等，蕭建文出來後，就沒有拿筆電，是拿壹包安非他命及一些現金，但現金的金額伊不記得等語，被告杜献嵐復不否認證人蕭建文、陳慧珍曾於99年3 月17日攜帶筆記型電腦至伊住處，另於99年3 月28日攜帶桌上型電腦主機、鍵盤及螢幕至伊住處，而被告杜献嵐所辯稱：蕭建文曾於99年3 月17日與陳慧珍一同到伊位於大武崙的住處，並以1,000 元之價格出售筆記型電腦1 台予伊，伊則將該台筆記型電腦交由伊女友陳慧如使用，嗣蕭建文與陳慧珍復於99年3月28日左右至伊住處，以1 組電腦主機、鍵盤及螢幕與伊交換該台筆記型電腦云云，又不足採信，業如前述，堪認被告杜献嵐有於99年3 月17日下午，以重量約1 公克之安非他命及現金2,000 元與蕭建文互易筆記型電腦2 台，另於99 年3月28日下午，以重量約1 公克之安非他命與蕭建文互易桌上型電腦主機、螢幕各1 台及金飾，應屬無疑。

三、陳瑨陽被訴故買ACER牌19吋液晶螢幕2 台部分：訊據被告陳瑨陽於警詢、偵查及本院審理時均坦承曾以5,000元之價格向證人蕭建文購買桌上型電腦主機1 台及液晶螢幕2 台之事實不諱（見前開偵查卷第30頁反面、第241 頁、本院卷第228 頁、第279 頁），惟略以：伊向蕭建文購買時，他說電腦主機及螢幕是他朋友的，他朋友缺錢，託他拿出來轉賣，伊覺得中古的電腦主機及螢幕，用5,000 元買差不多，所以就跟他價，當時是說電腦主機1 台3,000 元、液晶螢幕1 台1,000 元，伊並不知道該2 台液晶螢幕是贓物云云置辯。惟查：

㈠證人蕭建文出售予被告陳瑨陽之液晶螢幕2 台，係證人蕭建文、陳慧珍於99年3 月16日凌晨3 時21分許，在基隆市○○區○○路152 巷75號碇內國中所竊取之物品，此經證人蕭建文於偵查及本院審理時證述在卷，復經被害人即碇內國中總務主任王苑詩於警詢時陳述明確（見前開偵查卷第42、43頁），並有刑事警察局99年5 月13日刑紋字第0990058604號鑑定書1 份附卷可佐（見前開偵查卷第55至57頁），堪認此部分事實為真實。至起訴書雖記載證人蕭建文出售予被告陳瑨陽之液晶螢幕2 台及桌上型電腦主機1 台，均係證人蕭建文、陳慧珍於99年3 月16日凌晨3 時21分許，在碇內國中所竊取之物品云云，惟被害人王苑詩於警詢時業已陳明遭竊之物品為液晶螢幕2 台及現金3,200 元，另原起訴檢察官以蕭建文、陳慧珍於99年3 月16日凌晨3 時21分許，在碇內國中竊取物品之犯行，業經本院以99年度易字第298 號、第360 號、第453 號判決確定在案為由，於99年11月15日以99年度偵字第4091號為不起訴處分在案，該不起訴處分書亦載明蕭建文、陳慧珍在碇內國中所竊取之物品為液晶螢幕2 台及現金3,200 元（見前開偵查卷第257 頁反面），與原起訴檢察官本案起訴書之記載不符，公訴人復未說明有何事證足證證人蕭建文出售予被告陳瑨陽之桌上型電腦主機1 台，亦係蕭建文、陳慧珍於99年3 月16日凌晨3 時21分許，在碇內國中所竊取之贓物，是起訴書此部分記載，應係誤載，附此敘明。

㈡被告陳瑨陽雖以前詞置辯，然證人蕭建文於本院審理時結證稱：伊出售液晶螢幕給陳瑨陽時，他沒有問伊該液晶螢幕之來源，伊也沒有告訴他液晶螢幕的來源等語（見本院卷第278 、279 頁），此與被告陳瑨陽所辯稱：蕭建文說電腦主機及螢幕是他朋友的，他朋友缺錢，託他拿出來轉賣云云，並不相符，再佐以被告陳瑨陽陳稱：伊知道蕭建文當時是在做鐵工的工作等語（見本院卷第279 頁），則證人蕭建文持該2 台液晶螢幕向被告陳瑨陽兜售時，證人蕭建文既非從事資源回收或中古物品買賣等工作，而係從事鐵工之工作，卻同時兜售2 台液晶螢幕，且以每台液晶螢幕1,000 元之低價出售，被告陳瑨陽卻未向證人蕭建文詢問該2 台液晶螢幕之來源，即率予購買，實與常情有違，堪認被告陳瑨陽於購買前開2 台液晶螢幕時，主觀上應有該2 台液晶螢幕可能係來歷不明之贓物之認知。

四、綜上所述，本件事證明確，被告蕭建文、陳慧珍、杜献嵐及陳瑨陽前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告蕭建文、陳慧珍部分：

㈠新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告蕭建文、陳慧珍為本案竊盜犯行後，刑法第321 條業已於100 年1 月26日修正公布，並於100 年1 月28日生效施行。修正前（即指前揭100 年1 月26日修正公布前）之刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。…」修正後（即指前揭100 年1 月26日修正公布後）之刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…」，觀諸上揭修正前、後之刑法第321 條第1 項之法條，即知本案適用之該條第1 項第2 、3 款規定之構成要件於修正前後均相同，而該條第1 項第1 款原列「夜間」修正後經刪除，且修正後之該條規定就法定刑部分增訂罰金刑，比較結果修正後之刑法第321 條第1 項既新增訂修正前刑法第321 條第1 項所無之「得併科新臺幣十萬元以下罰金」，且刪除該條第1 項第1 款「夜間」之規定，是依修正前之規定，僅於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱而竊盜者，始構成本條項之加重竊盜罪，但依修正後之規定，則不論其為日間或夜間，均應構成本條項之加重竊盜罪，則修正後之規定顯然較重於修正前之規定，對於被告並無較為有利，揆諸前揭規定，本案應適用修正前刑法第321 條第1 項之規定較有利於被告。

㈡次按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」專指門戶而言，而所謂其他安全設備，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等，最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例意旨可資參照；又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以使用為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、92年度台上字第3669號裁判要旨可資參照）。本件被告蕭建文、陳慧珍行竊基隆市○○區○○路30巷32號1 樓被害人賴怡迪住處時，被告蕭建文所攜帶之破壞剪1 把，雖未扣案，然被告蕭建文供稱該把破壞剪長度約33公分長（見本院卷第290 頁），再佐以被害人賴怡迪於警詢時陳稱：竊賊從住家門外，破壞鐵門上4 個馬蹄鎖及1 個鐵捲門鎖，並將鐵門撬開進入等語（見前開偵查卷第37頁），顯見該把破壞剪自具有相當程度之破壞力，在客觀上自足以對人之生命、身體安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器。是核被告蕭建文、陳慧珍所為事實欄貳、㈠之犯行部分，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣及安全設備竊盜罪；渠等所為事實欄貳、㈡之犯行部分，則係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器、毀損門扇及安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪。起訴書就蕭建文、陳慧珍所為事實欄貳、㈡之犯行部分雖漏引修正前刑法第321 條第1 項第2 款，然於犯罪事實欄業已敘明被告蕭建文係以鐵撬破壞門鎖進屋行竊，本院自得併予審酌。被告蕭建文、陳慧珍就前開2 次竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告蕭建文、陳慧珍所犯前開2 次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告蕭建文、陳慧珍分別有如事實欄壹、、所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又本件警員並未於基隆高中查獲任何跡證足以合理懷疑被告蕭建文犯有該部分竊盜犯行，而係於被害人賴怡迪之住處等地採得蕭建文之指紋，認其涉有重嫌，於99年5 月11日借提斯時羈押於基隆看守所之蕭建文，蕭建文始供承另於前開時間在基隆高中行竊前開物品，此有基隆市警察局第三分局刑事案件報告書、刑事警察局鑑定書3 份在卷可佐（見前開偵查卷第1 至4 頁、第53至59頁），可知本件警員並無確切之根據得為合理懷疑被告蕭建文於前開時間在基隆高中行竊前開物品，而係被告蕭建文向警員供承此部分犯行，並接受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，就被告蕭建文此部分竊盜犯行減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告蕭建文、陳慧珍正值青壯，不思循正途獲取報酬，卻以不法手段竊取他人財物，危害他人居住安寧，所為殊不足取，惟念其犯後坦認犯行，被告陳慧珍2 次竊盜犯行均係在外把風，惡性較被告蕭建文為輕，兼衡其素行、智識程度等一切情狀，各量處如主文第一、二項所示之刑，並合併定其應執行之刑，以資懲儆。被告蕭建文犯事實欄貳、㈡之犯行所使用之破壞剪1 把，雖係被告蕭建文所有，然被告蕭建文供稱業將該把破壞剪丟棄（見本院卷第290 頁），並未扣案，且無證據證明尚屬存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

二、被告杜献嵐部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決意旨參照）。被告杜献嵐以第二級毒品甲基安非他命分別與蕭建文換取筆記型電腦2 台、桌上型電腦主機（含鍵盤）、螢幕各1 台及金飾1 批，應係基於以毒品交換較諸全部以現金支付為有利之考量，顯然具有營利之意圖。是核被告杜献嵐所為如事實欄貳、㈠、㈡所列之犯行，均係犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪、毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告杜献嵐因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。其所為故買贓物、販賣第二級毒品之犯行，係以1 行為同時觸犯2 罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告杜献嵐所為前開2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告杜献嵐有如事實欄壹、所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡查同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告杜献嵐販賣第二級毒品之數量甚微，獲利不多，販賣次數僅有2 次，且販賣對象相同，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱處以最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告杜献嵐前開2 次所犯販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑。其刑有上述之加重、減輕事由，爰依法先加而後減之。

㈢爰審酌被告杜献嵐忽視國家對販賣毒品行為所設嚴刑峻罰，鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，犯後猶飾詞卸責，難認有何悔意，惟販賣毒品數量甚微，獲利亦低，所犯對社會危害程度尚非重大，兼衡其智識程度、年齡等一切情狀，分別量處如主文第3 項所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。

㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。本件被告杜献嵐先後2 次販賣第二級毒品予證人蕭建文、陳慧珍，所得之筆記型電腦2 台、桌上型電腦主機（含鍵盤）、螢幕各1 台、金飾1 批，係證人蕭建文、陳慧珍竊得之贓物，分屬被害人基隆高中及賴怡迪所有，既非被告杜献嵐所有之物，應無適用毒品危害防制條例第19條第1 項沒收規定之餘地，尚不得宣告沒收，併予敘明。

三、被告陳瑨陽部分：核被告陳瑨陽所為，係犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪。茲審酌被告因貪圖小利而購買贓物，造成被害人追索困難，助長犯罪歪風，所為殊不足取，犯後否認犯行，兼衡其犯罪動機、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告陳瑨陽明知蕭建文所持有之卡拉ＯＫ主機（含擴大機、麥克風無線主機）1 台係來歷不明之贓物，竟仍基於故買贓物之犯意，於99年1 月19日，在伊位於基隆市○○○路11巷15號6 樓住處內，以2,000 元之價格，向蕭建文購買蕭建文與陳慧珍於99年1 月16日至同年月19日期間之某日凌晨，在新北市瑞芳區○○○路51之3 號之「吉成金紙店」倉庫內竊得之卡拉ＯＫ主機（含擴大機、麥克風無線主機）1 台，因認被告陳瑨陽此部分亦涉犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。

三、本件公訴人認被告陳瑨陽涉犯前開故買贓物罪嫌，無非係以證人蕭建文、陳慧珍之證述、被害人林金章之指述，為其主要論據。訊據被告陳瑨陽堅決否認有前開故買贓物犯行，辯稱：伊並未曾向蕭建文購買過卡拉OK主機等語。經查：

㈠證人蕭建文、陳慧珍曾於99年1 月16日至同年月19日期間之某日凌晨，在新北市瑞芳區○○○路51之3 號之「吉成金紙店」倉庫內竊取卡拉ＯＫ主機（含擴大機、麥克風無線主機）1 台乙節，此經證人蕭建文、陳慧珍於偵查及審理時證述明確（見前開偵查卷第210 頁、第225 頁、本院卷第277 頁、280 頁），並經被害人林金章於警詢時陳明在卷（見前開偵查卷第46至48頁），堪信此部分事實為真實。

㈡證人蕭建文於偵查中雖結證稱：伊在「吉成金紙店」竊得之伴唱機，伊叫陳照銘（即陳瑨陽）幫伊變賣2,000 元等語（見前開偵查卷第210 頁），證人陳慧珍於偵查中結證稱：伊知道蕭建文有將竊得之卡拉ＯＫ交給陳照銘變賣，當時伊有和蕭建文一起去，但伊只有在屋外，是蕭建文進去屋內談，伊不知道他們說什麼等語（見前開偵查卷第226 頁），惟證人蕭建文於本院審理時則證稱：伊不記得竊得之卡拉ＯＫ的流向為何等語（見本院卷第278 頁），證人陳慧珍於本院審理時證稱：伊記得卡拉ＯＫ主機後來好像壞掉，我們就丟掉了，並沒有拿去賣錢等語（見本院卷第280 頁），是被告陳瑨陽於警詢、偵查及本院審理時均否認有向證人蕭建文購買卡拉ＯＫ主機（含擴大機、麥克風無線主機）1 台，證人蕭建文、陳慧珍於偵查及審理時證述之情節先後不一，警員又未在被告陳瑨陽處查獲被害人林金章失竊之卡拉ＯＫ主機，尚難僅憑證人蕭建文、陳慧珍前後不一之證述，即遽認被告陳瑨陽確曾向證人蕭建文購買卡拉ＯＫ主機1 台。

四、綜上所述，本件依公訴人所提證據資料，尚無從使本院確信被告陳瑨陽確曾向證人蕭建文購買系爭卡拉ＯＫ主機（含擴大機、麥克風無線主機）1 台。此外，復查無其他積極證據，足認被告陳瑨陽有公訴人所指之前開故買贓物犯行，揆諸上開說明，此部分自應為被告陳瑨陽無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款（修正前）、第349 條第2 項、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第59條、第62條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔