福建高等法院金門分院97年度上訴字第25號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　97年度上訴字第25號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

薛松雨律師

　　　　　　張豐祥律師

　　　　　　王玫珺律師

上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院97年度訴字第12號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署94年度偵字第272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）83年至90年間擔任金門縣議會第一、二屆縣議員，為依據法令服務於地方自治團體（立法機關）而具有法定職務權限之人；乙○○（涉犯背信罪等案件，另經福建金門地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第209號、434號、435號、436號為緩起訴處分）為王技工程顧問股份有限公司（以下簡稱王技公司）及仁美工程企業股份有限公司（以下簡稱仁美公司）之實際負責人。王技公司於86年4月14日獲得「金門酒廠（後改制為金門酒廠實業股份有限公司，以下簡稱金酒公司）廢水處理廠新建工程」之規劃、設計工程顧問第一優先議價權，在同（86）年6月26日得標，並於6月30日簽訂合約，受金酒公司之委託，負責該工程案之規劃、設計及監造事務（以下簡稱規劃案，以下簡稱顧問標）；仁美公司則於87年6月18日以新台幣（下同）8,585萬元（含稅，未稅為8176萬1905元）標得該廢水處理工程之施作工程（以下簡稱施作工程標）。

二、緣於86年4月間，王技公司參加上開工程遴選技術顧問機構規劃案之招標前，甲○○明知上開規劃案及其後之施作工程，依其本身條件，僅憑其一名議員個人實無力影響評審委員之遴選與決定，亦無法影響金酒公司高層之決策與其他議員審理該項工程預算之態度，其本身實際亦無意願為王技公司及仁美公司，向金酒公司高層決策主管、評審委員及其他議員關說，卻仍覬覦該項工程之利益，竟利用其身為議員有監督金門縣政府所屬機關及議決工程預算職務之機會，基於意圖為自己不法所有詐取財物之概括犯意，先向乙○○詐稱：伊係金門縣議員，跟金門縣政府及金酒公司之高層人員熟識，並能拿到該工程案評審委員之名單，伊會負責打點當地評審委員，全力促成王技公司取得標案云云，使乙○○陷於錯誤，誤以為甲○○確有此能力，且會實際採取行動打通上述關節，使其王技公司能順利取得上述規劃案，遂同意甲○○所要求之條件：倘若王技公司經其（甲○○）疏通後順利得標，則將支付規劃設計監造經費的1/3作為甲○○之佣金。其後，因王技公司本身即為績優廠商，於該公司參與前述工程評審時，所提供之服務建議書較完整，回答問題亦較具體，經到場之六位評審委員一致評審王技公司為第一名，而獲第一優先議價權，王技公司並於86年6月30日與金酒公司簽訂「廢水處理廠委託規劃設計監造工程」合約（規劃設計監造經費為297萬9511元），惟甲○○在該規劃案評審前，根本未依原先約定打點評審委員，卻因其先前之說詞，且因乙○○所提供之建議人選林志高教授、望熙榮教授恰好均列名評審委員，使乙○○誤以為係甲○○能影響評審委員之遴選及打通評審委員，致王技公司始能順利取得該規劃案，而於得標後某日，依約在該王技公司位於台中市○○路○段61 號8樓之辦公室內，將100萬元現款（即依上揭規劃設計監造經費的1/3，以3百萬元整數計算，三分之一即為100萬元）交予甲○○作為酬勞。

三、甲○○於王技公司取得規劃案優先議價權後某日，又承前意圖為自己不法所有詐取財物之同一概括犯意，向乙○○詐稱：前述工程（即金酒公司廢水處理廠新建工程）係時任金門縣長之陳水在內定要給伊做的，伊有能力讓乙○○之仁美公司取得該工程之施作工程，且伊會在金門縣議會中維護該工程預算之編列，惟為疏通其他議員而讓預算案順利通過，須以仁美公司得標未稅工程之1成扣掉零頭做為其佣金（即800萬元）云云，亦使乙○○陷於錯誤，誤以為甲○○亦有此能力且會依其約定疏通其他議員讓該預算順利過關，遂同意甲○○之要求。其後亦因仁美公司係合格之投標廠商，於87年6月18日開標當日，仁美公司之投標金額為最低且低於底價而得標，而該工程在金門縣議會，經正常議程即獲得議會之支持通過，該工程並非時任縣長之陳水在內定給甲○○，甲○○實際亦未依先前之約定，關說其他議員，亦因甲○○先前之說詞，使乙○○陷於錯誤，誤以為其仁美公司對上開施作工程之取得及預算之通過，係甲○○關說之結果，遂於仁美公司得標後，先於87年7月2日（起訴書日期誤載為87年7月13日以後）交代仁美公司會計陳慧蓉（後升財務經理）先行至銀行提領300萬元現款，於前揭台中市○○路○段61號8樓王技公司辦公室交付予甲○○；再於87年7月13日交代陳慧蓉先行至銀行提領300萬元現款，於甲○○在同（13）日搭機赴台中時，由丙○○（台中市瑞野實業股份有限公司負責人，以下簡稱瑞野公司，瑞野公司係與王技公司合作投標之廠商）至機場接機後轉赴台中市西屯區○○○街100號11樓仁美公司，由乙○○在上開仁美公司（起訴書誤載為王技公司）辦公室中將該筆300萬元現款交予甲○○；惟所餘之200萬元則未支付予甲○○。甲○○連續利用其身為議員有監督金門縣政府所屬機關及議決工程預算職務之機會，以此方式向王技公司及仁美公司之實際負責人乙○○共詐得款項700萬元。

四、案經法務部調查局福建省調查處移送暨福建金門地方法院檢察署檢察官另行簽分偵查起訴。

理由

壹、程序方面，關於證據能力部分：

一、證人乙○○、丙○○、吳修明、詹春成、陳慧蓉、鄧永進、林志高等人於前案即福建金門地方法院（以下簡稱原審法院）另一刑事案件即93年度重訴字第3號刑事案件所為之陳述，有證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；所謂「審判外」，包括另一刑事案件審理程序。上揭證人乙○○等人於前案93年度重訴字第3號刑事案件中，以證人之身分到庭應訊，並經具結後供述，渠等所為之陳述符合上開傳聞法則之例外規定，有證據能力。前案93年度重訴字第3號刑事案件中，其中證人丙○○、吳修明、詹春成、陳慧蓉、鄧永進等人關於被告甲○○有無收受證人乙○○交付之金錢與交付之原因，既經被告之辯護人於前案（93年度重訴字第3號）刑事案件進行詰問，已足以保障被告之詰問權，且待證事實已臻明確，故於本案自無另行再行傳喚吳修明、詹春成、陳慧蓉、鄧永進等人調查之必要。

二、證人乙○○、丙○○、吳修明、陳水在於本案偵查中所為之陳述（即福建金門地方法院檢察署94年度偵字第272號）及證人翁文祥向檢察官所為之陳述（福建金門地方法院檢察署92 年度偵字第209號偵查卷第3宗第41頁至第46頁），有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然此條項規定最主要之立法目的乃在於保障被告之對質詰問權，惟若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程式性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，足以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。故符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力。經查，證人乙○○、丙○○、吳修明、翁文祥於偵查中之證詞，既係依法具結後所為之陳述，而檢察官提示前案卷宗證人之陳述，其理由係因事隔9年以上，用以喚醒證人之記憶，並非使用強暴、脅迫等不正方法，影響證人陳述之任意性，自無顯不可信之情況；辯護人未能直接針對該部分之證言指出有何顯不可信之情況，其任意性與可信性應無可疑，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力。

三、金門酒廠工程標預估損益表、仁美公司帳務明細表、鄧永進筆記均有證據能力：刑事訴訟法第159條之4關於傳聞法則例外之文書證據，係因文書製作人未到庭陳述，單單僅有「審判外」之書面陳述，故原則上不得作為證據，僅於符合刑事訴訟法第159條之4要件下，例外承認其具有證據能力，得代替文書製作人到庭之陳述。金門酒廠工程標預估損益表係證人吳修明所製作，仁美公司帳務明細表係證人陳慧蓉所製作，鄧永進筆記係證人鄧永進所製作，上開3名證人既於前案即原審法院93年度重訴字第3號刑事案件審判時具結後向法官陳述文書為渠等所製作，自有證據能力，與刑事訴訟法第159條之4傳聞法則例外無涉。又福建省金門縣金門酒廠工務課，86年4月15日之簽呈，金門酒廠實業股份有限公司工務組87年6月19日簽呈，屬刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定之文書，並無顯不可信之情形，均得為證據。

貳、實體方面：

一、

（一）、本件訊據被告甲○○矢口否認有何公訴人所指訴之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐欺財物罪犯行，辯稱：1、乙○○、丙○○他們是為了要來金門發展，故由丙○○介紹其本人與乙○○認識，在這個案子裡其本人有提供相關的資訊，還有其本人也是乙○○公司的下包，包括乙○○的公司以前是設在其本人的服務處，基本上其本人是有提供這些資訊給乙○○，其本人從未有表示過有多大的影響力。2、最重要者，就是這個預算早在86年就通過，被害人乙○○為何卻在87年才付其本人款項？怎麼可能預算早就通過，而其本人還可利用議員之預算審查權對被害人乙○○之顧問公司詐騙？基本上與利用職務詐取財物是完全不相干。3 、其本人身為民意代表，後來又參選立法委員時，丙○○、乙○○有提供政治獻金，其於原審時亦供承，因當時的政治獻金法尚未通過，乙○○、丙○○他們有給其本人兩百萬元政治獻金，故其只能開兩張收據給他們，每一張各30萬元，一共60萬元，故其本人也據實陳述確實有收到兩百萬元之政治獻金。惟依據乙○○、丙○○於鈞院審理證稱，有三百萬、、有六百萬，事實上都兜不攏，上開款項乙○○他們自己公司有財務上的困難，是怎麼弄掉的，其本人並不知道，惟其本人確實有收到乙○○、丙○○等人二百萬元之政治獻金。4、其本人確未收到乙○○所證述前開這麼多之款項，至於整個過程裡，其本人身為一個民意代表，有業務上之需求，本身要作一些生意，如有逾越法令部分，也只是所謂的利用關說而無詐騙之行為。5、其本人並未犯罪。

（二）、辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1、貪污治罪條例第5條第1項第2款關於利用職務機會詐取財物罪，須被告施詐之行為，與被告之職務上有關，換言之，所謂利用職務上機會，必須是法律或命令賦與一定之職務，如果無關職務，則不可能成立該罪。2、基本上議員並無具體特定之職務，可資為收賄之對價關係。本案被告究竟有無特定之職務，如被告向乙○○表示案子可以內定，可爭取到系爭工程，是否與被告之職務有關？依起訴書與原審判決所載，僅憑一名議員之力，是無法影響金酒公司上層之決策，或者是預算之拍定，亦無能力影響評審委員之遴選與決定，換言之均與被告之職務無關，既與被告之職務無關，則被告又如何利用職務機會來施行詐術。3、另外原審判決認為被告已經跟縣長講好，內定給被告他做，被告可以疏通，故要拿一成傭金等語。但所謂傭金之意義，是要介紹工程才有傭金，而證人乙○○於鈞院審理時已證述清楚，是被告介紹系爭案子給乙○○，然後乙○○才給被告款項，亦即被告甲○○提供技術資料給乙○○，故乙○○才會交錢給被告，此與議員之職務無關。4、依最高法院88年台上字第532號刑事判決，認為如被害人明知其詐，而基於其他原因交付，即不得論以公務員利用職務詐取財物罪。乙○○為什麼要給被告款項，是因為被告介紹案子提供資料，故乙○○要感謝被告；而且乙○○於鈞院審理時亦不認為他是被詐騙，既然被害人自己都不覺得是被詐騙，則有何理由認定被告施詐。至於其他證人丙○○、吳修明、詹春成、鄧永進等人對於交錢之時間、地點、過程所述前後不一，互有矛盾。5、被告行為時雖具有縣議員身分，惟其職務內容並無關金酒公司廢水處理場新建工程標案，不管是顧問標或是工程標，被告之職務內容並沒有參與上開兩個標案之作業或是決標，故無所謂利用職務機會詐取財務之情形。6、證人乙○○在原審與鈞院審理審時，均證稱是因為要謝謝順利拿到標案，要答謝被告之意思，故乙○○並無陷於錯誤之情事可言。7、被告承認有收取乙○○200萬元之政治獻金，另依證人陳慧蓉在另案審理證稱，在87年7月13日是依照乙○○之指示提領300萬元交給詹春成，此與乙○○之陳述有所出入。而證人詹春成與吳修明在另案審理中，證稱另有100萬元是給丙○○即瑞野公司之設計費，均可證明被告確實未收取該300萬元及100萬元。故700萬元扣除沒有辦法證明之300萬元、100萬元後金額約為300萬元，與被告前述之前有收受乙○○200萬元之政治獻金相差不多，足證被告否認有收取700萬元的之陳述真實性很高。

二、本院查：

（一）、按被告甲○○係擔任金門縣議會第一屆、第二屆縣議員，任期自民國83年3月1日起迄至91年2月28日為止，每屆任期4年。惟第二屆任期期間被告甲○○因就任金酒公司董事，依地方制度法第53條規定，自民國90年4月26日辭去議員職務，此有金門縣議會中華民國99年5月4日，金議人字第099000806號函1紙在卷可資佐證（本院卷第133頁、第200頁），並據被告甲○○於97年8月14日在原審審理時所供承在卷（原審卷第113頁）。由此可知，被告甲○○於如上揭事實欄第一段至第三段所述行為時之期間確係金門縣議會議員無訛。

（二）、

1、查證人乙○○（即王技公司、仁美公司實際負責人）於93年8月23日在前案93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時證稱：其本人是主動與檢察官聯絡，就相關案情說明，故於92年8月25日、26日至法務部調查局馬祖調查站接受訊問調查說明，在該馬祖調查站接受調查訊問時，其有承認交付款項給被告甲○○；因其於92年8月18日經檢察官准予交保之後，認為丙○○等人已對本案交待清楚，故其本人也應該據實以告說明案情，故才主動與檢察官聯絡，將其本人所知道的講出來；其本人於92年8月25日至27日在馬祖調查站與檢察官接受訊問所供述之內容均實在（按關於乙○○內92年8月27日在檢察官供述關於如何取得系爭顧問標案內容內容詳下述2、說明；另關於如何取得系爭施作標案內容詳下述（三）、之2理由說明）等語明確（93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件刑事卷宗第156頁、158頁、162頁、164頁、165頁）。

2、按乙○○於92年8月27日在福建金門地方法院檢察署連江庭接受檢察官訊問時係供稱：「（問：王技工程顧問股份有限公司（下稱「王技公司」）如何透過丙○○及甲○○之協助以取得「金酒公司廢水處理廠新建工程」之顧問標？）答：當初是丙○○主動告訴我相關業務訊息，並介紹甲○○給我認識，我們三者一致目標即是促成王技公司取得「金酒公司廢水處理廠新建工程」之顧問標，我曾提供交通大學教授林志高、中興大學教授望熙榮之名單給甲○○，要甲○○將這兩位學者列入該案評審委員名單中，因為林志高是我學長、望熙榮是我同學，他們都會無條件的支持我，這樣一來王技公司取得該顧問標就更有把握。我不清楚甲○○是如何指示金酒公司人員將這兩位教授之名單簽呈列入評審委員名單中，但後來林志高及望熙榮二人的確為該案之評審委員。我與丙○○及甲○○亦言明，王技公司標得該案顧問標之服務費（約三百萬元，詳細金額我已無印象）由甲○○取其三分之一做為佣金，而在王技公司取得該案顧問標後某日（詳細日期我已忘記），甲○○獨自來台中王技公司我的辦公室向我拿取一百萬元現款，該筆現款是我指示公司財務人員至銀行（何家銀行我已忘記）提領，並應有登帳在公司內帳中，但當時之內帳目前皆已銷毀，所以我也沒有保留相關憑證。」等語（92年度偵字第209號偵查卷宗第3宗第21頁、20頁，乙○○於92年8月27日在福建金門地方法院檢察署連江庭檢察官訊問筆錄）。

3、證人乙○○於96年10月26日在檢察官偵查時具結證稱：其本人當時是經由丙○○介紹認識被告甲○○，丙○○有對其本人表示，被告是縣議員，對於預算有決定權，且被告與金酒公司李榮文、廠長李增財等人甚為熟識，被告甲○○表示有辦法拿到顧問標評審委員之名單，他（甲○○）會負責打點金門當地之評審委員，被告甲○○當時在場，也沒有當場否認等語；另證稱：「（問：當初你和丙○○簽協議書，事成後你們也付款，是否你認為這個工程你們可以得標，是因為甲○○大力幫忙之故？）確實如此，另方面是丙○○於得標後給我們催促當初我要給甲○○的錢等語明確（94年度偵字第272號偵查卷第93頁、94頁）。

4、證人丙○○（台中市瑞野公司負責人，與王技公司合作投標之廠商）於96年11月15日在檢察官偵查時具結證稱：乙○○當初是經由其本人介紹認識被告甲○○，被告甲○○於85年11月30日，在台中市唐城酒店內，確實有當著其本人與詹春成、吳修明及鄧永進等人面前表示，他（甲○○）是金門縣議員，對金門縣政府之工程預算有決定權，且與金門縣政府及金酒公司之高層人員熟識，有辦法拿到該案顧問標評審委員之名單，他會負責打點金門當地之評審委員，全力促成王技公司取得顧問標案，乙○○當時也在場等語在卷（94年度偵字第272號偵查卷第109頁至第110頁）。

5、由上揭證人乙○○與丙○○等之證述可知，被告甲○○顯然確有對於被害人乙○○佯稱表示，他（甲○○）是金門縣議員，對金門縣政府之工程預算有決定權，且與金門縣政府及金酒公司之高層人員熟識，有辦法拿到該案顧問標評審委員之名單，他會負責打點金門當地之評審委員，全力促成王技公司取得顧問標案等語，而使被害人乙○○誤信被告甲○○確能以其議員身分關係，對於金門縣政府之工程握有工程預算決定權，且誤認被告甲○○因與金門縣政府及金酒公司之高層人員熟識之故，有辦法拿到該案顧問標評審委員之名單，並由被告甲○○去負責打點金門當地之評審委員，全力促成王技公司取得顧問標案，而向乙○○索取系爭顧問標規劃設計監造經費之三分之一（即一百萬元）作為甲○○之佣金等情至明。

（三）、

1、證人乙○○另於96年12月19日在檢察官偵查時具結證稱：其本人之前於92年8月27日在檢察官訊問時（按92年8月27日偵查筆錄見下述2之說明），確有供稱被告甲○○曾明確告知其本人，金門酒廠廢水廠新建工程標案是時任金門縣長陳水在要給甲○○他做的，甲○○表示他在該案最重要的工作就是要維護該案預算之金額，不能讓其他議員刪減太多，必須要負責擺平議員讓該案之預算順利通過，所以甲○○他要求以仁美公司得標之未稅工程款（款項為8176萬1905元）之一成並扣掉零頭做為甲○○的佣金，故其本人也同意以800萬元作為被告甲○○之佣金；後來其公司有標得拿到該工程（工程標金額8千1百餘萬元）等事實是實在的等語明確（94年度偵字第272號偵查卷第131頁）。

2、按乙○○於92年8月27日在福建金門地方法院檢察署連江庭接受檢察官訊問時係供稱：「（問：甲○○如何協助你取得「金酒公司廢水處理廠新建工程」之工程標，其謀議內容為何？）答：甲○○明確告訴我說「金酒公司廢水處理廠新建工程」是時任金門縣長陳水在要給他做的，他在本案中最重要的工作就是要維護該案預算之金額，不能讓其他議員刪減太多，而他必須要負責擺平議員，讓該案之預算順利通過，所以他要求必須以未稅工程款之一成並扣掉零頭做為他的佣金，仁美公司之未稅得標價為八千一百餘萬元，故我亦同意以八百萬元做為甲○○之佣金。」，「（問：仁美公司取得前述工程之工程標後，你如何支付佣金予甲○○？甲○○如何打點前述你所提及之陳水在及相關議員等人？）答：甲○○雖然要求以未稅工程款之一成扣掉零頭做為他的佣金，但我實際上只付他六百萬元，其中一次即是在八十七年七月十三日甲○○由丙○○陪同至公司向我取得三百萬元之款項，另外一次亦是支付三百萬元給甲○○，但該次應是我把款項交給丙○○，再由丙○○轉交給甲○○，丙○○對於甲○○的要求、索討佣金乙事知之甚詳，而且丙○○形同甲○○之代言人，他與甲○○是一體的。至於甲○○向我索討佣金後有無轉交或打點他人我並不清楚，我也沒聽他明確的提及。」等語（92年度偵字第209號偵查卷宗第3宗第22頁至第23頁、20頁）。

3、故由上揭證人乙○○前開證述可知，被告甲○○確有對被害人乙○○佯稱「金酒公司廢水處理廠新建工程」是時任金門縣長陳水在要給甲○○他做的，他（甲○○）在本案中最重要的工作就是要維護該案預算之金額，不能讓其他議員刪減太多，而他（甲○○）必須要負責擺平議員，讓該案之預算順利通過，故甲○○要求必須以未稅工程款之一成並扣掉零頭做為甲○○他的佣金，仁美公司之未稅得標價為八千一百餘萬元等語，致使被害人乙○○誤信被告甲○○確能以其縣議員之身分，取得時任金門縣長陳水在之允諾，使被告甲○○承作系爭「金酒公司廢水處理廠新建工程」，且誤認被告甲○○確能以其議員身分關係維護該案之預算金額，並能擺平其他議員讓該案之預算順利通過，故乙○○遂同意以仁美公司標得之未稅得標價八千一百餘萬元之一成並扣掉零頭即八百萬元做為甲○○之佣金，嗣由乙○○先後兩次交付現款各三百萬元合計共六百萬元給予被告甲○○等情甚明。

（四）、

1、查證人即仁美公司、王技公司經理吳修明於94年3月30日在前案即原審法院93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時具結證稱，其本人認識甲○○，王技公司的顧問標甲○○有表示要協助，是由其公司總經理（即乙○○）與甲○○接洽；其於檢察官偵查中所言並未受到脅迫，有經其本人看過筆錄後才簽名，筆錄記載符合其本人之陳述等語在卷（原審93年度重訴字第3號刑事卷宗第294頁、295頁、297 頁）。

2、同上證人吳修明於96年11月28日在檢察官偵查中具結證稱，其之前於92年7月3日在檢察官偵查時之供述內容均是事實（按吳修明於92年7月3日之偵查筆錄，係指92年度偵字第209 號偵查卷第122頁至第124頁，詳下述說明）等語；另證稱：「（問：甲○○有無講說這工程要維護預算的金額，不能讓議員刪減太多，他要擺平議員，使該工程預算通過？）我記得他（甲○○）有講過說，（金門縣）議會中有不同派系，他（甲○○）會盡力去使議員過半同意。」，「（問：85年8 月30日（筆錄誤載8月30日，正確應係11月30日）在台中唐城酒店，甲○○有跟你、詹春成、丙○○、鄧永進說他有議員身分，他預算有決定權，跟金門縣政府及金酒公司的高層人員有熟識，有辦法拿到該案評審委員的名單，他會負責打點當地的評審委員，全力促成王技公司取得標案？）他（甲○○）有講到他會去打點評審委員，讓（王技）公司取得標案。」等語在卷（94年度偵字第272號偵查卷第117頁、118頁）。

3、按吳修明於92年7月3日在檢察官偵查時係供稱：「（問：你與前金門縣議員甲○○認識之詳情？甲○○、丙○○與王技工程股份有限公司（下稱王技公司）之間如何謀議由王技公司取得金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）污水處理廠新建工程之顧問標？）答：我是在八十五年底或八十六年初由丙○○介紹認識甲○○的，、、、。當時王技公司已有意要參與金酒公司污水處理廠新建工程之顧問公司遴選，所以甲○○、丙○○與王技公司間就開始洽談如何由王技公司取得該工程之顧問標，甲○○表示他是金門縣議員自然有辦法協助王技公司取得該工程之顧問標，至於他要如何去打點處理，我並無多問，而且王技公司取得該工程顧問標後，必須將丙○○所代理的荷蘭BIOTHANE公司的UASB上流式厭氣處理設備寫到該工程的設計裡（UASB是指廢水處理的一個流程），基於以上之協議，甲○○確實有開口向王技公司索求費用，、、、。」，「（問：王技公司取得顧問標之後，如何再與甲○○謀議由乙○○所有之仁美工程企業股份有限公司（下稱仁美公司）承攬施作該工程？）答：其實在王技公司取得該工程之顧問標之前，大家就有默契先由王技公司取得顧問標，再由乙○○找一家工程公司來承攬施作，而甲○○表示將竭盡所能協助乙○○取得工程標，但是乙○○必需支付工程得標價百分之十給甲○○做為佣金。因為該工程的預算書是由王技公司編列，但之後要報業主核定預算，再由該業主首長決定底價，我並不清楚乙○○是否知悉該工程所核定的底價，但是乙○○要我們準備仁美公司參與投標的所有資格文件，最後也是由他（乙○○）決定仁美公司出標的標價為八千五百八十五萬元，而最後亦是以八百萬元（未稅之得標價八千一百七十六萬一千九百零五元的百分之十去除零頭）作為甲○○之佣金，、、、。」等語（92年度偵字第209號偵查卷宗第2宗第121頁至第123頁）。

4、故由證人吳修明之上開證述，亦可佐證被告甲○○確有表示以其縣議員身分，握有對於縣政府工程預算之決定權，且其與金門縣政府及金酒公司之高層人員熟識，有辦法拿到該案顧問標評審委員之名單，以打點評審委員，使王技公司取得該顧問標標案；且要維護「金酒公司廢水處理廠新建工程」施作工程標案之預算金額，不使該預算被議員刪減太多，故要擺平議員，盡力去使議員過半同意，使該系爭施作工程預算通過，並以仁美公司得標上開系爭施作工程標價一成即八百萬元作為佣金等情至明。

（五）、

1、查王技公司於86年4月14日獲得「金門酒廠（後改制為金酒公司）廢水處理廠新建工程」之規劃、設計工程顧問第一優先議價權，嗣於同（86）年6月26日得標，並於6月30日簽訂合約，受金酒公司之委託，負責該工程案之規劃、設計及監造事務等情，此有福建省金門縣金門酒廠工務課，86年4月15 日之簽呈影本（簽呈說明欄

二、記載：本案於86年4月14日上午9時30分由廠長主持，邀請專家學者假金門酒廠三樓會議室舉行公開評審，由投標廠商當場抽籤依序提出簡報。說明欄三、記載：經當場由各評審委員評審結果由王技工程顧問公司以積點30點為最高，並獲得第一優先與金門酒廠議價權。）暨附件影本（含金門酒廠廢水處理廠委託規劃設計評審會簽到表影本1份，其中有評審委員林志高、望熙榮等評審委員之簽到簽名、「金門縣金門酒廠辦理遴選技術顧問機構承辦金門酒廠『廢水處理廠新建工程』規劃設計工作評審計分統計表」影本1份、「金門酒廠廢水處理廠新建工程規劃作業建議評審表」）與福建省金門縣金門酒廠與王技工程顧問股份有限公司於86年6月30日簽訂之「金門縣金門酒廠廢水處理廠委託規劃設計監造工程」合約書（影本）1份各在卷可稽（92 年度偵字第434號偵查卷宗第1宗第23頁至第57頁；第58頁至第65頁）。

2、又王技公司於86年6月30日與金酒公司簽訂「廢水處理廠委託規劃設計監造工程」合約，關於規劃設計監造經費為297萬95 11元一節，亦有金門酒廠實業股份有限公司87年7月7日（87 ）酒工字第727號函，以及隨函檢送之該公司金城廠廢水處理場新建工程設計監造酬金計算表影本1份（名稱為：委託顧問公或建築師辦理工程規劃、設計、監造支付酬金計算表）在卷可證（92年度偵字第434號偵查卷宗第1宗第66頁至第67頁）。

3、故由上開1、2、說明可知，足使王技公司之實際負責人乙○○誤認被告甲○○確能以其縣議員之身分與能力及如事實欄第二段所述之說詞，能影響評審委員之遴選及打通評審委員，致王技公司始能順利取得上開系爭規劃案至明。

（六）、

1、查仁美公司於87年6月18日以新台幣8,585萬元（含稅，未稅為8176萬1905元）標得系爭金酒公司廢水處理工程之施作工程標案，此有金門酒廠實業股份有限公司工務組87年6月19日簽呈影本（簽呈說明欄一記載：本案（即金城廠廢水處理場新建工程）於87年5月30、31日兩日各公告於金門日報、青年日報招標，經20家索標、6家投標，並於6月17日下午14時30 分於縣府開標室開規格標，18日下午14時30分開價格標，其結果由編號611號廠商仁美工程企業股份有限公司以總價新台幣8,585萬元正低於低標，由主持人當場宣布決標。）與金門酒廠實業股份有限公司「污水廠新建工程」開標紀錄等各1份在卷足憑（92年度偵字第434號偵查卷宗第1宗第72頁至第73 頁）。

2、由上開說明，亦足使仁美公司之實際負責人乙○○誤認被告甲○○確能以其縣議員之身分與能力及如事實欄第三段所述之說詞，疏通其他議員讓系爭施作工程預算順利過關，最終使仁美公司對上開施作工程之取得及預算之通過，係被告甲○○疏通關說之結果甚明。

（七）、查證人翁文祥於92年9月10日在檢察官偵查中與林志高於前案93年8月10日審理時（93年度重訴字第3號甲○○被訴貪污圖利罪案件）均證稱未受被告之影響而決定規劃案之評審（92年度偵字第209號偵查卷第3宗第41頁至第46頁；93年度重訴字第3號刑事卷宗第130頁至第133頁）；又證人陳水在於96年12月19日在檢察官偵查中亦證稱未承諾金酒公司之廢水處理工程案要內定給被告等語在卷（94年度偵字第272號偵查卷第127頁），堪認被告未利用其職權或身份，藉以影響評審委員之擇定，或在縣議會中維護該工程預算之編列，關說其他議員而讓預算案順利通過等據以圖王技公司及仁美公司不法利益，其竟向證人乙○○詐稱可利用職權影響規劃案之決標及預算之通過，顯已施用詐術。

（八）、查證人乙○○於93年8月23日在前案93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時證稱：關於金酒公司廢水處理廠新建工程包含顧問標與施作工程標，其本人給甲○○一百萬元、三百萬元、三百萬元共計七百萬元，該七百萬元都是交代其財務陳慧蓉從私人帳戶提領出來，其有指示陳慧蓉在電腦帳冊摘要欄記載「金門」，就是指金門的案子，當時的意思是私人的帳掛一個名；七月十三日丙○○有帶被告甲○○至其仁美公司辦公室，其本人當面有交付三百萬元，該筆三百萬元是其指示財務陳慧蓉當日領出來交付，其於92年8月25日有於調查站供稱於87年7月13日交付款項三百萬元（指92年度偵字第209號偵查卷第3宗第3頁、1頁乙○○在馬祖調查站之供述）是因事後檢察官訊問其本人時檢察官有提示陳慧蓉之記帳資料（指2年度偵字第209號偵查卷第2宗第18頁、22頁），與陳慧蓉之供詞給其本人看，證實被告甲○○於87 年7月13日有來台中，所以可以確定該筆三百萬元有給甲○○，因丙○○表示被告甲○○於前述金門酒廠系爭施作工程有幫忙，故要來向其拿錢。陳慧蓉記帳記載日期之真實性應該沒問題；其本人於92年8月25日至27日在馬祖調查站與檢察官接受訊問所供述之內容均實在（關於2年8月27日在檢察官之偵查筆錄內容已詳前述理由欄貳、二、（二）之2；（三）、之2說明）等語明確（93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件刑事卷宗第156頁、第160頁至第165 頁）。由此可知，被告甲○○顯然假借其縣議員之身分，對於乙○○佯稱有如事實欄第二段、第三段之說詞，致乙○○誤信而陷於錯誤，而就上開系爭顧問標交付被告甲○○一百萬元與就系爭施作工程標，分兩次交付被告甲○○各三百萬元，共計交付被告甲○○現款七百萬元等情無訛。

（九）、

1、證人陳慧蓉（原為仁美公司會計，嗣升為財務部經理）於93年8月10日在前案93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時證稱：其於民國86年至89年6月間任職於仁美公司，仁美公司帳冊是其本人依據傳票來製作統計表，傳票上所記載金額之收付狀況及原因是依照實際上銀行提款金額所記載的。帳冊記載87年7月13日金門三百萬元是當時總經理乙○○指示其本人從銀行提領出來。、、、；87年7月2日支出1百萬元、2百萬元；87年7月13日支出3百萬元，支出對象均記載金門，是總經理乙○○告訴其本人如此記載。其於87 年7月13日有至銀行提領現款3百萬元是總經理乙○○指示其至銀行領出，然後用報紙包起來；另其本人於92年6月12日在台中市調查處之偵訊筆錄、92年6月3日、6月10日兩分筆錄（含92年6月3日檢察官之偵訊筆錄，按陳慧蓉於92年6月3日在檢察官偵訊筆錄內容詳下述2、之說明）供述內容均出於任意性，且是實在等語在卷（93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件刑事卷宗第125頁至第128頁）。

2、按陳慧蓉於92年6月3日在檢察官偵查時係供稱：，「（問：分類帳「其他支出」（欄）中記載八十七年七月二日「RM-金門-一百萬、兩百萬元」，其意義為何？）代表當日自台灣銀行台中分行陳慧蓉0000 0000000帳戶中提領一百萬元，大安商業銀行西台中分行陳慧蓉0000000000000000帳戶提領二百萬元（亦因不願意在銀行留下紀錄，所以分兩次提領，每次提領一百萬元）後，交由乙○○或詹春成去處理金門地區工程之交際費。），「（問：分類帳「其他支出」（欄）中記載八十七年七月十三日「RM-金門-三百萬元」，其意義為何？）代表當日自合作金庫銀行五權分行藍美月0000000000000 帳戶中提領現款三百萬元，因為該筆金額龐大，所以我較有印象，當日乙○○來仁美公司指示我必須在當日提領，、、、，由於乙○○說時間緊急，當日（或翌日）就要拿去給別人，所以我就在銀行一次提領，沒有時間分批提現。」等語（92年偵字第209號偵查卷宗第2宗第32頁、第33頁）。

3、按仁美公司會計陳慧蓉於92年6月3日指認之法務部調查局福建省調查處92年6月3日搜索陳慧蓉住宅扣得之扣押物編號貳之二「電磁紀錄資料-帳冊資料」紙本3張（影本）（即仁美公司帳務明細表冊），該電磁紀錄資料-帳冊「其他支出欄」內確有記載日期、金額如下：

（1）、87/7/2金門1,000,000。

（2）、87/7/2金門2,000,000。

（3）、87/7/13金門3,000,000。此有法務部調查局福建省調查處92年6月3日搜索陳慧蓉住宅扣得之扣押物編號貳之二「電磁紀錄資料-帳冊資料」（即仁美公司帳務明細表冊）紙本3張（影本）在卷可證（92年度偵字第434號偵查卷宗第2宗第174頁至第175頁、179頁；同92年度偵字第209 號偵查卷宗第2宗第17頁、18頁、第22頁；調取扣押物編號貳之二「電磁紀錄資料-帳冊資料」原本外放）。

4、是佐以證人陳慧蓉上開證述與前揭電磁紀錄資料-帳冊資料」（仁美公司帳務明細表冊）紙本3張所載上揭日期與金額之記錄等，經核比對與上揭（七）、證人乙○○證述其交付款項給予被告甲○○之日期與金額均相符合。

（十）、另以仁美公司得標之百分10計算佣金為800萬元，除經乙○○證述甚明外，證人丙○○、吳修明、詹春成亦於前案93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時證述甚明（93年度重訴字第3號刑事卷第283頁至第290頁；第294頁至第298頁、第298頁至第302頁），且有證人吳修明製作之金門酒廠工程標預估損益表記載「C業務費8,000,000＋6,000,000= 14,000,000」一紙附卷可證（92年度偵字第209號偵查卷宗第2宗第118頁）。證人陳慧蓉更於上述前案93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時證稱於87 年7月2日、7月13日兩度各提領300萬元，其製作之帳務明細表更註明有「金門」二字，已如前述；核與證人乙○○前開證稱二次付款之金額，證人丙○○、鄧永進、詹春成證稱被告二次到臺中向證人乙○○索款之主要情節相符，除有證人鄧永進在前案93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時之證述外（93年度重訴字第3號刑事卷第290頁至第294頁、第292頁），並有證人鄧永進之筆記註明「Mr.李台中300」在卷足參（92年度偵字第209號偵查卷第2宗第173頁），堪認被告曾分二次共取得600萬元。雖證人乙○○、丙○○、詹春成、鄧永進關於被告取得之時間、地點、在場之人數、給付金錢時包裝之方式或被告有無告知證人丙○○紙袋內的金錢等細節，容有出入，應係事隔多年，證人記憶漸益模糊所致，自不影響本院所為之認定。

（十一）、

1、被告甲○○於92年8月14日在檢察官偵查時亦供稱，其本人於民國86年、87年有到台中王技公司二、三次，87年7月13日確實有到台中等語明確在卷（92年度偵字第209號偵查卷宗第2宗第206頁、204頁）。

2、又被告甲○○於87年7月13日確有在台中刷卡消費16400元一節，此亦有美國運通卡月結單與信用卡刷卡紀錄各在卷可證（92年度偵字第434號偵查卷宗第1宗第83頁、79頁）。

3、依上開1、2說明可知，可見被告甲○○確有於如事實欄第二段、第三段所述期日至台中向乙○○各拿取款項一百萬元與三百萬元兩次各等情至明。

（十二）、

1、依證人乙○○於96年12月19日於檢察官偵查時具結證稱：「（問：在設計監造標案時，當初就有講好，如果王技公司經過甲○○去處理後取得該標案，將以規劃設計工程經費的三分之一即一百萬元作為甲○○的佣金？）是。」，「（問：該一百萬元是否於臺中市○○路○段61號8樓辦公室交付給甲○○？）沒錯。」等語明確（94年度偵字第272號偵查卷第13 2頁、131頁）。是由證人乙○○上開證述可知，系爭顧問標案之規劃設計監造經費三分之一即一百萬元佣金部分，確由乙○○於臺中市○○路○段61號8樓仁美公司辦公室交付被告甲○○屬實。

2、又證人乙○○於同上期日（96年12月19日）在檢察官偵查時具結證稱：「（問：後來營建標得標以後，你就依照原來的約定，交待陳慧蓉領3百萬元現款，在甲○○87年7月13日搭機赴台中時，由丙○○到機場接機後轉赴王技公司，在王技公司把該3百萬元交給甲○○？）錢的部分是3百萬元及其他部分都沒有錯，但地點應該是在仁美公司，之前說是王技公司，應該是講錯了，這部分可以向丙○○及鄧永進查證地址後就可確認，因該二處地址不同。」，「（問：第二次你又在87年某日另將三百萬元透過丙○○交給李成義？）第二次我記得我有交待會計陳慧蓉去提3百萬元，錢交給詹春成，至於詹春成如何轉交給甲○○，這部分我已記不起來。」，「（問：據證人詹春成之前的證述，他有講說第二次的錢是在你面前交給李成義，這部分是否有印象？）這部分我記不起來。」，「（問：第二次的部分，你先前講說那3百萬元是你透過丙○○轉交甲○○，但目前你的講法是你叫會計提錢交給詹春成，至於是否由詹春成交給甲○○，你記不清楚？）當初我為何會講由丙○○交給甲○○，可能是因為我印象中甲○○跟丙○○關係密切，所以認為錢的來往是透過丙○○處理的，但後來檢調訊問其他證人時，陳慧蓉說他有將錢交給詹春成，而詹春成也說他有將錢交給甲○○，因這部分有會計及二位證人的說詞，應該較符合事實。」等語在卷（94年度偵字第272號偵查卷宗第132頁、133頁）。是由證人乙○○前揭證述可知，被告甲○○於87年7月13日至台中時，係由乙○○在其台中市西屯區○○○街100號11樓仁美公司將現款三百萬元交給被告甲○○，並非在王技公司交付款項；至於另一筆現款三百萬元部分，乙○○亦有交待會計陳慧蓉去提領最後交付被告甲○○等情至明，至於中間過程究係由陳慧蓉交給詹春成，再由詹春成將該筆款項交給甲○○，抑或由曾令賢交給甲○○一節，因時間久遠，證人乙○○、陳慧蓉、詹春成等人難免無法記憶清楚，惟確由乙○○指示會計陳慧蓉提領三百萬元，最後則有交付被告李成義則屬無疑，併予敘明。

（十三）、檢察官雖引用金門酒廠顧問標預估損益表之業務費項下60萬元（李）（起訴書第11頁、（二）物證部分，第12頁，編號2所述，記載：92年度偵字第209 號偵查卷第1宗第332頁）及仁美公司帳務明細表（起訴書第11頁、（二）物證部分，第12頁，編號5所述）87年6月30日提款100萬元做為被告收取100 萬元之佐證，但上開損益表記載之規劃設計費達965萬元，復有地質鑽探費、海底資料判讀等費用項目，係關於「大小金門海底管線工程」之帳目，業據製作人吳修明陳述甚明，與本件廢水工程的規劃案無關；而王技公司得標之時間係在86年6月，與上開帳務表記載日期相隔1年，亦難據為被告收取100萬元之佐證，惟除去此2項證據，仍不影響本院心證之形成，附此敘明。

（十四）、綜上所述，足見被告甲○○顯然有假借利用其縣議員之身分與職權，以如事實欄第二段、第三段所述之說詞向王技公司與仁美公司之實際負責人乙○○詐稱可讓王技公司取得如事實欄第二段所述之系爭規劃案顧問標與如事實欄第三段所述之系爭施作工程標案並使該施作工程標案之預算之通過，致乙○○陷於錯誤而交付前開顧問標款項一百萬元與施作工程標案六百萬元各等情至明。被告否認其有利用職務上之機會詐欺財物罪犯行，辯稱：乙○○、丙○○他們有給其本人兩百萬元政治獻金，故其只能開兩張收據給他們，每一張各30萬元，一共60萬元，故其本人也據實陳述確實有收到兩百萬元之政治獻金。其本人身為民意代表，有業務上之需求，本身要作一些生意，如有逾越法令部分，也只是所謂的利用關說，並無詐騙之行為云云，所辯無非事後卸責之詞，不足採信。辯護人為被告辯稱，被告並沒有利用職務上的機會詐取財物，本案與被告職務無關，被害人亦不認為是自己被詐，周淑永給錢是另外有原因的云云，亦非可採。本件被告所犯前揭利用職務上之機會詐欺財物罪，事證明確，其犯行應堪認定。

（十五）、查本案係發生在十數年前，檢察官始於91年間至92年間發動偵查，相關證人記憶業已模糊，故證人周淑永於原審審理時，對被告甲○○有無自稱是議員而有辦法、與金酒公司高層有認識、金酒公司廢水工程是陳水在縣長內定給被告云云，或答稱不能確認，或回答不記得等語，因與其在前案93年度重訴字第3號李成義被訴貪污圖利罪案件審理時及其在檢察官偵查時之供述不相符合，惟因證人乙○○先前之供述距案發時間較近，記憶比較深刻正確，故應以其先前之供述為可採。又證人乙○○於本院審理時雖證稱，因被告甲○○有提供資訊協助，對其公司有幫忙，才交付款項給被告甲○○，被告甲○○並未對其詐欺，施作工程標案得標未稅工程款的一成扣掉零頭八百萬元是答謝被告之意思云云，亦與其最先在前案與檢察官偵查時證述不符，故證人乙○○其於本院審理之前開證述，無非迴護被告之詞，故為本院所不採。另一證人曾令賢於本院審理時，關於系爭顧問標與施作工程標等關鍵問題，大都證稱不清楚等語，並證稱其當時在調查局有供述過，其本人於調查局之供述或檢察官之證述均實在等語，故證人丙○○於本院審理時之證述內容，尚難資為被告有利之依據，附此敘明。

三、關於新舊法之比較適用問題：

（一）、查被告行為後，刑法業於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行；又貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月5日修正，同於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

1、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪規定，雖未修正，惟其法定刑併科罰金之規定，依其行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，則修正前之規定對於被告較為有利，自應適用「修正前」刑法第33條第5款之規定。

2、新刑法已刪除原第56條連續犯規定，修正後新刑法既刪除第第56條連續犯規定，則原得依連續犯以一罪論者，應數罪併罰，定其應執行刑，對被告不利，自以「修正前」之舊刑法第56條規定，較有利於被告。

3、關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項，均規定褫奪期間為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故並不生新舊法比較適用之問題。

4、被告行為後，刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，均於95年7月1日修正施行。修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告於本件案發時為金門縣議會議員，具有公務員身分，是被告不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後，均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正就被告而言，並無利或不利之情形，不生新舊法比較適用之問題。

5、綜上所述，本件自應整體適用被告行為時之法律，即修正前貪污治罪條例與刑法相關之規定。

四、

（一）、查被告甲○○於行為時係擔任金門縣議會議員，已如前述。依民國83年7月29日當時公布實施有效之省縣自治法第19條與福建省金門縣議會組織規程第19條等規定，，縣（市）議會之職權如下：1、議決縣規章。2、議決縣預算。3、議決縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。4、議決縣財產處分。5、議決縣政府組織規程及所屬事業機構組織規程。6、議決縣政府提案事項。7、審議縣決算之審核報告。8、議決議員提案事項。9、接受人民請願。由上可知，縣議員有議決縣預算之職權甚明。

（二）、按貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。該條例第5條第1項第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。因之，如依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，即應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，不得論以刑法第339條第1項之詐欺罪，再依同法第134前段規定加重其刑。惟其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限，可見此規定之重點在於機會。最高法院亦著有95年度臺上字第761號、第2174號、第3355號、第4356號等刑事判決可資參照。被告於行為時既為金門縣議會議員，有權監督金門縣政府所屬機關金酒公司及議決工程預算之權力，其藉詞將利用議員身分，向王技公司與仁美公司之實際負責人乙○○詐稱可影響工程顧問標及護航工程預算之通過，屬於由職務上所衍生之機會，依上開說明，亦為利用職務上之機會甚明。被告藉詞利用其議員身分之職務上所衍生之機會向王技公司與仁美公司之實際負責人乙○○詐稱可影響工程顧問標及護航工程預算之通過，進而使乙○○陷於錯誤，各交付前述系爭顧問標款項一百萬元與施作工程標案六百萬元等情，已如前述。

（三）、核被告甲○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐欺財物罪。被告以影響金酒公司廢水處理系爭施作工程預算為由，分二次向乙○○各詐取300萬元款項部分，係基於為達單一詐騙之目的而逐次所為，應為接續犯；被告先後所犯利用系爭規劃案顧問標及廢水處理施作工程標案所為二次詐騙行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法加重其刑。

五、撤銷改判理由：原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：

（一）、本件係由王技公司與仁美公司之實際負責人乙○○指示其會計陳慧蓉從私人帳戶提領款項一百萬元、三百萬元、三百萬元等情，已據乙○○於93年8月23日在前案93年度重訴字第3號被告甲○○被訴貪污圖利罪案件審理時證稱明確（詳本判決理由欄、貳、二之（八）所述），可見本案實際被詐欺之被害人應為乙○○，而非王技公司與仁美公司。原判決事實欄第三段最後一行事實記載「甲○○以此方式向王技公司及仁美公司共詐得700萬元。」等語，事實之認定，尚有誤會。

（二）、關於如事實欄第三段所述，被告甲○○係於87年7月13日至台中時，係由乙○○在其台中市西屯區○○○街100 號11樓仁美公司將現款三百萬元交給被告甲○○，並非在王技公司交付款項等情，亦據證人乙○○於96年12月19日在檢察官偵查時證稱屬實（詳本判決理由欄、

貳、二之（十二）之2、所述）。原判決於事實欄第三段記載認定乙○○係在王技公司辦公室地址（即台中市○○路○段61號8樓）交付前開三百萬元款項，事實之認定亦有誤會。

（三）、按本件被告甲○○所犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐欺財物罪其被害人既係乙○○，已如前述。又刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第2項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之；最高法院著有96年度台上字第5390號刑事判決可資參照。原判決於理由欄貳、之四既認定本案被告利用職務上機會詐取財物之被害人為乙○○，然於該理由則依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定諭知「故被告取得之700 萬元不宜發還，揆諸前開規定，自應為追繳沒收之諭知，如全部或一部無法追繳時，則以其財產抵償之。」，自有適用法則不當之違誤。

六、被告提起上訴，否認犯罪，辯稱其是冤枉的，並無犯罪之動機與目的，其身為民意代表，有業務上之需求，其本身也要作一些生意，如有逾越法令部分，也只是所謂的利用關說而並無詐騙之行為云云，雖不可採。然原判決既有上開違誤與不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告行為時為民選議員，不知奉公守法為民表率，為鄉梓建設努力，竟假借其縣議員身分利用職務上之機會，向承包廠商先後兩次詐取財物，嚴重損害國家公務員之廉能形象，詐取之款項達700萬元，數額不低，且事後否認犯行，並無悔意，犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告犯貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權8年。

七、按貪污治罪條例第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」，同條第2項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。本件被告甲○○所犯前揭利用職務上之機會詐欺財物罪其被害人既係乙○○，已如上述。因有被害人，則被告犯罪所得財物新台幣700萬元依上開貪污治罪條例第10條規定，自應追繳，並發還被害人乙○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第2款、第10條、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。