高雄高等行政法院判決

民國100年8月16日辯論終結

原告

吳朝暉即日盛服飾企業社

被告

後備九０八旅

代表人

孫安邦

訴訟代理人

柯週仁

　高宗良　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年12月10日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

（一）按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」經查，本件原告係主張以民國99年5月26日陳情函向被告陳情時，申請被告就其辦理之「國軍206營站委任商縫紉」採購案（採購案號：HA98003P003；下稱系爭採購案），應依行政院公共工程委員會（下稱工程會）之審議判斷，將系爭採購案改由原告決標，並於文到1週內與原告簽約等情，有原告提出之該陳情函附本院卷可稽。該陳情函雖未記載被告收文日期，而被告訴訟代理人於本院100年6月14日行準備程序時，雖亦陳稱未收到該陳情函。惟原告於歷次異議及申訴程序（申訴卷3第10頁、第15頁）均陳稱曾於99年5月26日向被告提出該陳情函，請求決標予伊，被告對此未曾否認；且被告訴訟代理人嗣於本院100年8月16日行言詞辯論時亦陳稱：「（99年7月1日後南剛政字第0990001311號函是否同時有依照99年3月15日申訴審議判斷重做處分？也有駁回原告99年5月26日申請決標予原告的意思？）是。」（該筆錄第2頁）足見被告對於原告係依法申請被告作成將系爭採購案決標予原告之行政處分，並未爭執，亦有各該準備程序及言詞辯論筆錄附本院卷可稽，經核與上開行政訴訟法第5條第2項規定並無不合，本院依法自應為實體審理，先此敘明。

（二）次按，政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」又依第75條第1項及第2項前段規定，廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定致損害其權利或利益者，得於法定期限內，以書面向招標機關提出異議；招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。又依第76條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不服者，得向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，依第83條之規定，視同訴願決定。又依第85條第1項規定，審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。準此規定，此異議程序僅是法律所定申訴之先行程序。在提出申訴之前，廠商對不利之決標結果應先提出異議。如異議決定係維持原決標結果，異議廠商之權利係受到原決標結果之侵害，並非因異議決定受侵害，且廠商如僅對異議決定爭訟，即使勝訴，原決標結果仍存在，其受侵害之權利，亦未能因而受到救濟。在此種情形，成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，固係指招標機關之決標結果，並非維持原決標結果之異議決定。反之，倘異議決定之內容並未維持原決標結果，或係依法必須另為適法之處置以消滅原決標結果形成之採購契約關係者，則實際侵害異議廠商權利之行政行為係異議決定，自應以該異議決定為行政爭訟之程序標的。經查，本件被告98年11月11日後南剛政字第0980002685號函雖係駁回原告之異議，乃獨立於原決標結果外，以另一行政程序維持原決標結果之異議決定，惟該98年11月11日異議決定，嗣遭工程會99年3月15日訴0000000號採購申訴審議判斷撤銷，並指明原決標結果違反政府採購法第50條第1項第2款規定，被告乃以99年7月1日後南剛政字第0990001311號函重為處置（異議決定）。該被告99年7月1日函雖另以終止契約之方式消滅原採購契約關係，惟原告主張其權利仍然受該異議決定之侵害，則原告為達成其訴訟目的，乃聲明以行政訴訟法第4條之撤銷訴訟撤銷該被告99年7月1日函（異議決定），另合併以行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟請求被告作成將系爭採購案決標予原告之行政處分，並合併以行政訴訟法第8條之一般給付訴訟請求被告為與其簽訂系爭採購契約之事實行為，其訴訟類型之選擇於法尚無違誤。

二、事實概要︰緣原告參與被告辦理系爭採購案，因不服被告於98年10月30日決標順新蒲企業社為得標廠商，遂於98年10月31日以順新蒲企業社不符合投標須知第35條規定為由，向被告提出異議，經被告以98年11月11日後南剛政字第0980002685號函駁回異議後，原告復向工程會提出申訴，案經工程會99年3月15日訴0000000號採購申訴審議判斷，以順新蒲企業社之投標符合政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」為由，而撤銷原異議處理結果。原告復於99年5月26日以陳情函知被告略以：「主旨：請求招標機關後備908旅依行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會之審議判斷結果及『206營站委商縫紉投標須知』之規定，將『國軍206營站委商縫紉』案改由日盛服飾企業社決標，並盼於文到1週內與日盛服飾企業社簽約。」嗣被告以99年7月1日後南剛政字第0990001311號函復異議處理結果略以：「主旨：函覆本屬國軍206營站委商縫紉部門爭議案後續處置通知‧‧‧。說明：一、本屬國軍206營站於98年10月30日辦理『委商縫紉』招標案（案號：HA98003P003），本部以3.5折（7元）決標於順新蒲企業社。二、‧‧‧依據政府採購法規定，決標或簽約後，發現得標廠商於決標前投標文件內容不符合招標文件之規定者，應撤銷決標、終止契約或解除契約；本部於同年5月16日與原得標廠商順新蒲企業社終止契約。三、本部將依政府採購法施行細則第58條第1項第1款重新辦理招標‧‧‧。」並否准原告99年5月26日陳情函之申請（上開被告於工程會99年3月15日採購申訴審議判斷撤銷原異議處理結果後，以該99年7月1日函所為通知已終止契約及將重新辦理招標，並否准原告申請之處置，下稱原處分）。原告仍不服，復於99年8月18日（工程會收文日期為同年月19日）向工程會提出申訴，經工程會以99年12月10日訴0000000號採購申訴審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

（一）被告辦理系爭招標案，倘於資格審查時即作出合法之判斷，認定順新蒲企業社資格不符招標文件而予以剔除，則系爭招標案理應由原告決標。惟被告卻作成違法處分，使不符合資格之廠商，卻得享有訂定契約之利益，而按合法程序參與投標、進行申訴之廠商，卻要承受行政機關違法處分之不利益，顯失公平。

（二）被告於工程會99年3月15日採購申訴審議判斷後，其終止與順新蒲企業社間之契約，並重新辦理招標，該行政行為所欲追求之目的為何？實啟人疑竇，更遑論被告裁量有何適法之處？工程會99年12月10日採購申訴審議判斷均隻字未提。

（三）工程會99年12月10日採購申訴審議判斷之意見，係著重於招標須知所規定之「得」及「應」等語，或法文規定之「撤銷決標或解除契約」及「終止契約」等文字，而認被告之行政行為並未違法。工程會與被告共同玩文字遊戲，所有決定權均在行政機關手上，是否能以此認定被告所為之行政處分即屬適法之行政處分，更令人質疑等情，並聲明求為判決：（1）工程會99年12月10日申訴審議判斷、原處分（被告99年7月1日後南剛字第0990001311號函）均撤銷；（2）被告應依原告99年5月26日陳情函作成國軍206營站委商縫紉案由原告決標之行政處分；（3）被告應與原告簽訂國軍206營站委商縫紉採購案之契約。

四、被告則以︰

（一）被告前於98年10月30日辦理公開招標資格審查時，原告針對順新蒲企業社所檢附文件提出異議，認為該社所附之「嘉義縣商業會會員證」與招標須知參與投標廠商資格限制所訂定需有「技術士證照」不符，惟被告審標人員對於競標廠商之資格限制需具「技術士證照」乙節，咸認該職類（女裝）之國家考試證照已停辦多年，為避免量身訂做及涉及圖利特定廠商之嫌，才從寬認定該兩家競標廠商均符合資格，得參與投標。

（二）原告因不服被告認定順新蒲企業社為合格廠商，並決標予該廠商，於98年10月31日向被告提出異議，惟仍不服被告98年11月11日函復異議處理結果，進而於98年11月23日向工程會提出申訴，經工程會於99年3月23日申訴審議判斷中說明順新蒲企業社之投標文件不符招標文件，被告乃依政府採購法規定與該社終止契約（順新蒲企業社於決標後，仍履約至100年5月16日雙方同意終止契約為止）。惟原告不服被告僅與順新蒲企業社終止契約，並通知將辦理重新招標之異議處理結果，於99年8月18日再向工程會提出申訴，經工程會於99年12月10日申訴審議判斷說明被告處置結果並未違法，原告申訴無理由，而駁回其申訴。

（三）依系爭採購案投標須知第52條第11項第2款規定：「‧‧‧決標或簽約後發現得標廠商於決標前有下列情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約‧‧‧：‧‧‧2、投標文件內容不符合招標文件之規定。」同條第12項規定：「依前揭第11項規定撤銷決標或解除契約，以及廠商得標後放棄得標、拒不簽約、拒繳保證金或拒提供擔保致撤銷決標或解除契約者，其原係以合於招標文件規定之最低標決標者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之為得標廠商減至該決標價後決標。」投標須知第52條第12項係源自於政府採購法施行細則第58條定第1項第1款、第2款規定：「機關依本法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：1、重行辦理招標。2、原係採最低標為決標原則者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標。其無廠商減至該決標價者，得依本法第52條第1項第1款、第2款及招標文件所定決標原則辦理決標。」投標須知第52條第12項固未明定「重行辦理招標」，但非謂招標機關不得重行辦理招標，蓋本條係規定原係採最低標為決標原則者，【得】以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標，並【應】依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商，減至該決標價後決標。況且，被告並未依政府採購法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約，而係採與原得標廠商終止契約之方式，故無從適用政府採購法施行細則或系爭投標須知第52條第12項規定。是以，被告與原得標廠商終止契約，並未違反投標須知第52條第11項規定，而被告未同意原告依其投標價格遞補為得標廠商，亦未違反政府採購法施行細則第58條規定，原告之訴並無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、前揭事實概要欄所載之事實，有系爭採購案之招標文件（含投標須知、委商縫紉契約、招標單等）、被告98年11月11日後南剛政字第0980002685號函、99年7月1日後南剛政字第0990001311號函、工程會99年3月15日訴0000000號、99年12月10日訴0000000號採購申訴審議判斷、原告異議書（98年10月31日、99年7月29日）、申訴書（98年11月23日、99年8月18日）、99年5月26日陳情函及起訴狀附原處分卷、申訴卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：工程會99年3月15日採購申訴審議判斷以順新蒲企業社之投標確有政府採購法第50條第1項第2款規定情形，撤銷原異議處理結果後，被告以原處分所為通知已終止契約及將重新辦理招標，並否准原告99年5月26日申請之處置（異議處理結果），是否合法？原告請求被告依其99年5月26日陳情函，作成准予系爭採購案由原告決標之行政處分，是否有據？原告請求被告與其簽訂系爭採購案之契約，是否有據？茲分述如下：

（一）按政府採購法第50條第1項及第2項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：1、未依招標文件之規定投標。2、投標文件內容不符合招標文件之規定。3、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。4、偽造或變造投標文件。5、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。6、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。7、其他影響採購公正之違反法令行為。」「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」上開規定第1至6款列舉個別廠商破壞採購公正、公平、公開之行為態樣，並輔以第7款之概括規定，對違法廠商予以不予開標或不予決標之不利處分，拒絕繼續進行招標程序，且於決標或簽約後，亦得消滅已經成立之採購契約關係，藉此全面防堵個別廠商之違法行為，確保採購機關在採購過程之自由競爭機制中，獲得最大的採購利益。是以，採購機關於決標或簽約後，始發現得標廠商於決標前有政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」情形者，原則上即應選擇以「撤銷決標」「終止契約」「解除契約」等民事法之方式結束與不誠實廠商間之採購關係；僅例外於撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准時，始可維持原採購契約之法律關係。又系爭採購案投標須知第52條第11項第2款規定：「開標前發現投標廠商有下列情形之一者，其所投之標應不予開標；開標後發現者，應不決標予該廠商。上述不予開標或不予決標，致全案程序無法進行者，承辦單位得宣布廢標。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有下列情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約：‧‧‧2、投標文件內容不符合招標文件之規定。」上開投標須知內容與政府採購法第50條規定核無不合，是被告自應適用上開政府採購法及投標須知規定辦理系爭採購案。

（二）又按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」亦分別為政府採購法第1條及第6條第1項、第2項所明定。參諸行政機關代表國庫買賣、定作或出租、承租公有財產等採購行為，並非居於公權力主體地位行使其統治權，而係處於與一般私人相當之法律地位所為之私法上契約行為，故政府機關之採購行為本屬私法契約行為，基於契約自由原則，交易當事人仍享有是否締約及決定締約內容之權，而有關採購契約之成立（如採購契約如何適用要約及承諾之規定、如何決定採購契約已成立等事項）及其效力（如採購契約成立後，是否因解除契約或終止契約而消滅等事項），原則上應適用民事法規定。惟因政府之採購行為常涉及相當大之經濟利益，且具有相當之公益性質（即採購所得之利益），與一般私經濟行為僅涉及私人利益者有別。準此可知，政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，俾規範機關辦理採購之行為而制定。機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，而辦理採購人員固得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定，但仍不得違反政府採購法之規定。其次，於決標或簽約後，始發現得標廠商於決標前有政府採購法第50條第1項情形者，採購機關應選擇以「撤銷決標」「終止契約」「解除契約」等方式結束與不誠實廠商間之採購關係，已如前述。惟政府採購法第50條第2項基本上係以民事法之方式結束已成立之採購契約，採購機關究應如何選擇，仍應適用民法相關規定及法理以為決定。在民事法上，契約係以要約及承諾方式成立（民法第94條至第97條、第153條至第163條規定參照）；而在政府採購行為中，採購機關之「招標」應屬「要約之誘引」，要約之誘引不具拘束採購機關之效力，故採購機關提出招標文件後，仍得修改其內容甚至決定不招標。而廠商依據招標文件之「投標」則是對採購機關之「要約」。要約具有拘束投標廠商之效力，是廠商一旦遞出投標書，應受投標內容拘束，但要約仍須經過承諾始能成立有效之契約，因此在採購機關承諾前，採購機關並不受各投標廠商要約之拘束。故必須採購機關「決標」後，才是對符合法定資格之特定廠商（例如最低標廠商）所為要約之「承諾」，至此採購契約始有效成立。至採購機關嗣後與得標廠商訂定書面契約，僅係使採購契約內容更為明確，非謂簽訂契約時，採購契約始有效成立。故採購機關依政府採購法第50條第2項所為「撤銷決標」之行為，其性質實係指「承諾」意思表示之撤銷而言。至民法所謂「解除契約」係指當事人之一方因行使解除權而使契約自始歸於消滅；而所謂「終止契約」係指當事人之一方因行使終止權而使契約消滅而言。解除與終止之不同在於，解除有溯及之效力，使契約自始消滅，而回復至訂定契約以前之狀態；契約之終止則無溯及效力，僅使契約向將來失其效力，故終止前之契約關係仍有效存在。又終止權所消滅之契約關係以繼續性契約關係為限（例如委任、租賃等）；而解除權所消滅之契約關係通常係一時性契約關係，繼續性契約原則上無解除權行使之問題，僅例外於契約成立生效，但尚未開始履行前，始得行使解除權，繼續性契約一旦開始履行，則只有終止權之適用。此外，契約之解除或終止與意思表示之撤銷亦不相同。解除權或終止權以契約有效成立為前提，其發生原因係契約成立以後新發生之事實，而撤銷權之發生原因如真意保留、通謀虛偽意思表示、錯誤、詐欺或脅迫等意思表示之瑕疵，則係於意思表示成立時即已存在。又解除權之發生事由有因法律規定者，如因給付遲延（民法第254條及第255條）、給付不能（民法第256條），而民法各種典型契約亦承認各種法定終止權，如租賃契約之終止（民法第453條等）、承攬契約之終止（民法第511條），但解除或終止之發生原因得由當事人約定；惟撤銷權之發生原因則惟有依法律之規定（民法第86條至第93條）。依據上述之民法規定及法理，政府政府採購法第50條第1項各款情形，係用以認定個別廠商所投之標不予接受之條件（本條立法理由參照），不當然構成上開解除權、終止權或撤銷權之事由。採購機關仍應審酌廠商違反政府採購法之具體行為，使採購機關決標（承諾）之意思表示發生不一致或不自由之瑕疵者，則採購機關即應選擇撤銷決標之方式；如廠商之行為雖與機關決標意思表示之瑕疵無涉，但構成法定解除或終止契約之事由，或已將廠商有政府採購法第50條第1項各款情形約定為契約終止或解除事由者，採購機關始能選擇以解除契約或終止契約之方式，結束該採購契約關係，尚非由採購機關任意選擇終止契約。

（三）經查，原告參與被告辦理系爭採購案，因不服被告於98年10月30日決標順新蒲企業社為得標廠商，遂於98年10月31日以順新蒲企業社不符合投標須知第35條規定為由，向被告提出異議，經被告以98年11月11日後南剛政字第0980002685號函駁回異議後，原告復向工程會提出申訴，案經工程會99年3月15日訴0000000號採購申訴審議判斷，以順新蒲企業社之投標符合政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」為由，而撤銷原異議處理結果等情，已如前述。又系爭投標須知第35條明定參與之投標廠商應附具之基本資格及證明文件為：（1）廠商向公司或商業登記主管機關申請發給之「公司登記證明文件」「商業登記證明文件」或「列印公開於該主管機關網站之登記資料」；（2）廠商納稅之證明（最近1期之營業稅繳納證明）；（3）廠商具有供應或承做能力之證明；

（4）廠商或其受僱人、從業人員具有專門技能之證明，有前揭投標須知附卷可稽。而依得標廠商順新蒲企業社僅提出核定稅額繳款書、商業登記抄本、嘉義縣政府營利事業登記證、嘉義縣商業會會員證等投標文件，亦有上開文件附本院卷可稽。觀諸順新蒲企業社所提出之「嘉義縣政府營利事業登記證」固載明營業項目包含裁縫服務業，惟該文件僅係合法營業範圍之證明，與從事該營業是否具有專門技能無涉；其所提出之「嘉義縣商業會會員證」亦僅能證明該社負責人李昭蘭為該商業會之會員，並未載明李昭蘭具有何種專門技能，均非投標須知第35條所稱「廠商具有供應或承做能力」「廠商或其受僱人、從業人員具有專門技能」之證明文件。是以，得標廠商順新蒲企業社之投標有政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」情形，亦堪認定。參諸民法第88條規定：「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」而系爭投標須知第35條所稱「廠商具有供應或承做能力」「廠商或其受僱人、從業人員具有專門技能」之證明文件，不僅涉及個別投標廠商之資格，且攸關系爭採購案之履行，自屬交易上認為重要之資格。故順新蒲企業社未提供符合該投標須知第35條規定之證明文件，卻獲得決標及簽約，應認被告之「決標」係因對順新蒲企業社資格發生錯誤所為之意思表示，依民法第88條第2項規定應視為其意思表示內容之錯誤，則被告於簽約後發現順新蒲企業社於決標前有「投標文件內容不符合招標文件之規定」情形時，應選擇撤銷該決標（承諾）之意思表示，始符合民法第88條規定及法理。惟被告於工程會99年3月15日採購申訴審議判斷，撤銷其所為98年11月11日異議處理結果後，卻另以原處分通知已於99年5月16日與順新蒲企業社終止契約及將就順新蒲企業社尚未履行部分重新辦理招標，核與政府採購法第50條第2項規定及上開說明不合，確有違誤，應予撤銷。

（四）又按行政訴訟法第200條第4款規定：「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：‧‧‧4、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」次按政府採購法施行細則第58條第1項第1款及第2款規定：「機關依本法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：1、重行辦理招標。2、原係採最低標為決標原則者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者起，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標。其無廠商減至該決標價者，得依本法第52條第1項第1款、第2款及招標文件所定決標原則辦理決標。」又系爭採購案投標須知第52條第12項亦規定：「依前揭第11項規定撤銷決標或解除契約，以及廠商得標後放棄得標、拒不簽約、拒繳保證金或拒提供擔保致撤銷決標或解除契約者，其原係以合於招標文件規定之最低標決標者，得以原決標價依決標前各投標廠商標價之順序，自標價低者，依序洽其他合於招標文件規定之未得標廠商減至該決標價後決標。」上開投標須知內容與政府採購法施行細則第58條規定核無不合，是採購機關選擇撤銷決標或解除契約者，固應依政府採購法施行細則第58條第2項及投標須知第52條第12項規定，續行辦理採購契約關係消滅後之處置。惟採購機關對於採最低標為決標原則之契約，於撤銷決標後，究應依第1款規定重新辦理招標，或係依第2款規定續行辦理，涉及採購機關行政裁量權。採購機關於決定時應慎重考慮各種因素而為決定。如撤銷決標時距離契約訂定期間已久，或已進入履約階段者，因距離原決標時間久遠，宜避免再依第2款規定續行辦理。如撤銷決標後，時空背景已有變化，於適用第2款規定續行辦理時，亦應考量次低標廠商的意願等因素，否則如率予決標次低標廠商，而次低標廠商又不願意接受，次低標可能遭認定為政府採購法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約者」之不良廠商等情，對次低標廠商亦不公平。而如前述，被告固應依政府採購法第50條第2項規定，撤銷該「決標」之意思表示。是被告以原處分駁回原告之申請，固有上開違法情形，應由本院予以撤銷，惟本件原告之申請，是否應予准許，因採購機關撤銷決標後究應依第1款規定重新辦理招標，或係依第2款規定續行辦理，尚涉及其行政裁量權決定範疇，自應由被告於撤銷決標後，依本院前揭法律見解行使裁量權，妥為適法之處置。

六、綜上所述，被告以原處分（99年7月1日後南剛政字第0990001311號函）通知原告已與得標廠商順新蒲企業社終止契約及將重行辦理招標，核與政府採購法第50條第2項、系爭投標須知第52條第11項第2款規定不符，自有違誤。工程會99年12月10日訴0000000號採購申訴審議判斷書，未予糾正，亦有可議。原告就此部分訴請撤銷，為有理由，應予准許。至原告請求命被告依其99年5月26日陳情函之申請，作成系爭採購案由其決標之行政處分及被告應與原告簽訂系爭採購案之採購契約部分，因涉及原告行政裁量權決定範疇，自應由被告於撤銷決標後，依本院依照前揭法律見解行使裁量權，妥為適法之處置，原告請求判令被告應作成如訴之聲明第2項所示之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定，在請求命被告依本院判決之法律見解對其作成處分部分為有理由，其餘部分不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭