高雄高等行政法院判決

民國103年9月30日辯論終結

原告

林淑玲

原告

林金蒂

原告

哈樂子達基佑

原告

鄭萬全

原告

陳藍姆洛

原告

劉炯錫

原告

廖秋娥

原告

賴進龍

原告

田易奇

原告

黃福魁

原告

林玲

原告

李韻儀

原告

高燕玲

原告

高語堂

共同訴訟代理人

詹順貴 律師

共同訴訟代理人

許嘉容 律師

被告

臺東縣政府

代表人

黃健庭

訴訟代理人

吳小燕 律師

訴訟代理人

李榮唐 律師

訴訟代理人

蘇傳清 律師

參加人

美麗灣渡假村股份有限公司

代表人

黃春發

訴訟代理人

陳長文 律師

王寶玲 律師

劉昌坪 律師

上列當事人間環境影響評估法事件，原告不服行政院環境保護署中華民國102年5月14日環署訴字第1020018459號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣參加人於民國93年12月14日與被告簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以BOT方式於臺東縣卑南鄉○路○段346及346-2地號土地進行開發（下稱系爭開發案）。嗣參加人以擴建規劃別墅區增加開發範圍為由，於95年9月26日申請開發「美麗灣渡假村新建工程」提送環境影響說明書（下稱環說書）送審，遞經被告環境影響評估審查委員會（下稱環評會）召開5次環評審查會議作成「有條件通過環境影響評估審查」之審查結論，並於97年7月22日以府環水字第0976101385B號公告。因上開環評審查結論業經本院98年度第47號判決及最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定，參加人遂再於101年4月20日將「黃金海開發計畫」納入環說書及開發行為對海洋生物暨對生態可能影響相關文件資料，申請被告進行環境影響評估（下稱環評），案經被告環評會分別於101年6月2日及同年12月22日召開第6次及第7次環評審查會議，於101年12年22日第7次會議作成「有條件通過環境影響評估審查」之審查結論，並經被告以102年2月1日府授環水字第1020002429B號公告（下稱原處分），原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）環境影響評估法（下稱環評法）為保護規範，原告為該法所保護之當地居民，具有當事人適格，自得提起本訴。

1、從最高行政法院100年度判字第1601號、102年度判字第70號、99年度判字第709號及99年度判字第30號判決可知，環評法為保護規範，開發行為影響之範圍內之居民具有提起訴訟之當事人適格已為近來最高行政法院之穩定見解。又依「美麗灣渡假村基地新建工程環說書」所載，計畫申請開發基地係位於台東縣卑南鄉，且依鈞院98年度訴字第47號判決意旨，若原告居住於卑南鄉或其毗鄰之鄉（鎮、市、區），其生命、身體及財產權益即受環評法保護。

2、本件原告甲○○及乙○○等2人係居住於台東縣卑南鄉；丙○○○○○、壬○○、癸○○、子○、丑○○、寅○○等6人居住於台東縣東河鄉，毗鄰於卑南鄉；丁○○、戊○○○、己○○、庚○○、辛○○、卯○○等6人則居住台東市，亦毗鄰卑南鄉，該14人依前揭鈞院判決及環評法施行細則第22條第1項意旨，其生命、身體、健康權益應受環評法保護，自得主張對本件環評結論具有利害關係。再者，環境污染具有擴散性，當污染藉由空氣、水文、生態活動等媒介擴散出去，開發行為造成之環境影響範疇絕非侷限於一鄉、一里而已，故本件原告等14人係以利害關係人之身分，提起本件撤銷訴訟，自具有原告適格。

（二）本件開發案應屬發展觀光條例所稱之「觀光旅館業」，目的事業主管機關為交通部觀光局，因此環評主管機關應為行政院環境保護署（下稱環保署），原處分實有管轄違誤或欠缺事務權限之違法，應予撤銷。

1、依發展觀光條例第2條第7項、第8項及觀光旅館建築及設備標準第12條及第16條等規定，可知觀光旅館業係經營住宿及相關服務之營利事業，且除經營住宿業務外，亦得經營餐廳、酒吧、三溫暖、商店、游泳池、健身房、會議場所等業務，而一般旅館業除非中央主管機關另行核定，其僅能經營住宿及休息業務，二者容有性質差異。又依發展觀光條例第21條及第24條規定，可知觀光旅館業係採「許可制」，旅館業則僅申請登記即可，因此，觀光旅館業經申請許可後，其所營業務即包含「住宿」及「觀光旅館建築及設備標準」所定之「相關服務」業務或設施，而旅館業經登記後僅得從事住宿及休息業務，若需經營其他業務，尚須經中央主管機關核定方得為之，此從旅館業管理規則第8條規定旅館業除視業務需要外，尚須「依相關法令規定」方得配置餐廳、會議室等其他服務設施，以及第24條規定旅館業不得擅自擴大營業場所等即可得知，意即旅館業於經營其他業務、設施時仍應按相關法令規定經中央主管機關核定後方可為之，顯見觀光旅館業與旅館業於經營業務型態上究有不同。

2、本件開發標的美麗灣渡假村，依環說書所載除住宿、休息業務外，經營範疇尚包括運動空間、健身房、三溫暖、餐廳、商店及會議場所等業務，核其性質係屬「觀光旅館業」，而非一般旅館業。況且，美麗灣渡假村之旅館區及別墅區之客房合計達86間，遠高於觀光旅館建築及設備標準第13條、第17條所定國際觀光旅館、一般觀光旅館應設置30間客房之下限標準，亦徵其係「觀光旅館業」無疑，不因業者以「一般旅館」名義申請登記即改變其本質。縱認旅館業經中央主管機關核定後得經營其他與觀光旅館業類似之業務或設施，惟依發展觀光條例第2條第8款規定，倘若旅館於相關設施及規格符合觀光旅館設備標準之規定，即屬於「觀光旅館業」，此外，縱使旅館業經營其他諸如健身房、餐廳等業務，如其整體設備、規格及房間數量未符合觀光旅館設備標準之規定，其仍為一般旅館業。否則，倘若認為旅館所營業務及設施尚不足作為區辨其性質之標準，則有何標準可資區別觀光旅館與一般旅館之差異，發展觀光條例特地將二者進行區別並分別予以規範亦將形同具文。

3、觀光旅館或一般旅館之區別，不僅涉及發展觀光條例中其係屬中央或地方主管機關之管轄認定，更關係環評主管機關之管轄界定，若以人民之申請定性旅館之性質，無異承認人民得憑己意決定事業主管機關及環評主管機關之管轄權歸屬，嚴重違反法定管轄原則，尤其當業者欲將旅館設置於爭議性高的環境敏感區位時，因中央環評主管機關之環評審查較嚴，而地方環評主管機關之審查較為寬鬆，更將造成業者將已達觀光旅館標準之旅館規模，以一般旅館名義申請，藉此規避中央環評主管機關之審查。尤其，觀光旅館業之經營採「許可制」，且觀光旅館業管理規則更對觀光旅館業之經營及其從業人員之管理有諸多管制規定，若肯認人民於旅館達到觀光旅館法定規模時，仍得憑己意申請設立為一般旅館繼續經營，以規避觀光旅館之相關管制規定，則觀光旅館之「許可制」及上開諸多管制規定將形同虛設，立法者關於提升國家觀光品質之意旨亦完全無從達到。

4、美麗灣渡假村既應向交通部觀光局申請核准設立，交通部觀光局即為環評法第7條之目的事業主管機關，本件環評主管機關應為環保署，而非被告，被告在欠缺環評管轄或事務權限之情況下，作出系爭環評審查結論，即有管轄違誤或欠缺事務權限之違法，參照最高行政法院96年度判字第76號判決意旨，縱不認為具有重大明顯之瑕疵而屬無效，亦應屬違反管轄權限分配而應予撤銷。

（三）本件開發案係被告依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）所辦理，被告實為本件開發案之共同開發行為人，而被告第8屆環評會之機關代表有應迴避而不迴避之情事，導致環評審查程序不合法，原處分應予以撤銷。

1、按台北高等行政法院102年度判字第694號判決，明確揭示政府機關依促參法所辦理之促參案件，係透過引進民間資源及資金，將行政機關對人民所負興辦公共建設之義務委由民間辦理，以公私協力之方式共同興辦公共建設，而主管機關依促參法規定亦負有諸多協力義務與監督管理權責，因此促參案件之主辦機關實為共同開發行為人。換言之，縣市政府所辦理之促參案件，僅係於促參契約存續期間，將部分建設營運內容以促參契約之方式委託民間予以實現，然縣市政府對促參案件始終具有主導或監督權，實為促參案件之共同開發行為人。

2、民間自行規劃申請參與公共建設案如為政府提供土地、設施之案件時，需經主辦機關組成之審核委員會就申請人提出之規劃構想書是否符合主辦機關之政策需求、使用政府土地或設施之效益、需政府協助事項、有無法令禁止事項、民間申請人是否同意後續規劃內容公開等事項進行初步審核，通過後才進入再審核階段，由審核委員會就申請人依促參法第46條第1項所規定之文件進行再審核，如審核合格後，主辦機關須將與申請人協商同意公開之內容、主辦機關最低功能及效益需求、經審核委員會同意之審核標準及投資契約書草案要項進行公開徵求，顯見民間自行規劃申請促參案僅賦予民間有申請規劃促參案之權利，然實際上係主辦機關在審酌是否符合政策需求、效益之考量下，經初步審核、再審核之階段，始決定是否就民間申請規劃促參案進行公開徵求，且民間自行申請規劃促參案亦完全適用促參法之相關規定，顯見無論係由政府提出或民間自行規劃申請之促參案，均屬公私協力共同興辦公共建設，本質上並無不同。故系爭開發案係被告透過參加人之協力，委由參加人於委外期間興建、營運公共建設，而被告依促參法規定亦負有諸多協力義務與監督管理權責，並且賦予被告有強制接管以維持公共建設正常營運之權力，被告與參加人實為系爭開發案之共同開發行為人甚明。

3、本件開發案BOT契約「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，其簽署之政府機關係「臺東縣政府」（即被告），而非其轄下之各局處，依最高行政法院101年度判字第973號判決及台北高等行政法院102年度訴字第694號判決意旨，被告不僅為促參法之主辦機關、目的事業主管機關，更為開發案之共同開發單位，依環評法第3條第2項規定，其機關代表之委員即應迴避表決，以求審查程序之公正；又被告環保局局長、建設處處長、農業處處長為縣政府一級單位之機關首長，不僅人事任免權為縣長所擁有，組織法上更明定直接受縣長之命令指導，故亦為應迴避之對象。

4、台北高等行政法院102年度訴字第694號判決明確指出縣市政府所辦理之促參案件，縣市政府既為主辦機關亦為共同開發行為人，因此由縣市政府所屬之環評會負責該促參案件之環評審查程序，除有利害衝突之虞，亦恐難期客觀公正而易遭致機關偏見之質疑；而學者王毓正針對迴避規定，亦提出「機關偏見」之概念進行解釋，即當決策者因所隸屬的機構意欲達成特定目標時，其亦會刻意使程序產生特定結果，尤其縣市政府所屬之公務人員，能否完全不受到縣市政府首長之政策或個案指示影響而產生立場或決策偏頗，即頗令人懷疑。又依學者李建良見解，促參法所稱「民間機構」，係指與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約之私法人，此為當今民營化時代下之「公私夥伴關係」的普遍趨勢，就地方層級而言，目的事業主管機關等於主辦機關，即可能與民間簽訂投資契約而成為開發建設之當事人，此可由法律賦予主辦機關有「暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運」之權，獲得印證。

5、依促參法成立的BOT案件，從招商、興建、營運，到營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，主辦機關均有高度參與及監督，不僅特別明定政府對民間機構之監督管理，更賦予主辦機關暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運之權力，本件被告與參加人所簽訂之「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」內容，被告對參加人的履約過程有管理、監督及調整契約的機制，必要時並得強制接管興建或營運中的公共建設，被告就本件開發案實具有共同開發行為人之性質，因此被告之機關代表即縣長、副縣長及各局處首長均應迴避，始符環評法第3條第2項規定之意旨。不論本於被告對系爭開發案具有共同開發行為之性質，或為本件開發案之當事人，或基於避免「機關偏見」，被告應為環評法第3條第2項所指之目的事業主管機關無疑，且凡代表「臺東縣政府」之環評委員，不論係縣長、副縣長或各局處首長，皆有迴避規定之適用。

6、被告第8屆環評會委員共15名，其中張基義為臺東縣副縣長，黃明恩為環保局局長，許瑞貴為建設處處長，劉榮堂為農業處處長，渠等依組織規程第4條分別為當然委員及機關代表；次查美麗灣渡假村新建工程環說書第7次審查會會議紀錄，黃明恩、許瑞貴及劉榮堂皆參與審查程序並進行表決，進而作出系爭環評審查結論，原處分已有委員應迴避而不迴避之違法；復查第7次審查會議計有8名委員出席，於扣除上開3名應迴避之委員後，僅餘剩5名委員，依組織規程第7條第1項出席委員人數因未達到全體委員過半數之出席，即不得為決議，則上開委員未依法迴避，所為之環評審查結論即有程序之違法。

7、至已廢止之環保署99年3月29日環署綜字第0990025524號令及101年11月28日環署綜字第1010106976A號令，過度限縮環評法第3條第2項目的事業主管機關為開發單位而應迴避之情形，造成迴避制度立法目標難以達成，更違反正當行政程序之要求。鈞院依據法律獨立審判，自不受上開解釋性行政規則之見解所拘束，為使環評法第3條第2項所設之迴避制度能夠有效落實，當促參案之主辦單位同為環評主管機關時，為避免因「機關偏見」而致使環評審查結論有偏頗之虞，機關代表兼任環評委員者於表決時均應迴避，始符正當行政程序之要求。

（四）本件環評審查程序係「接續」97年6月15日第5次審查會議繼續進行，而非重新開啟，違反行政程序法第118條本文、環評法第6條第1項、第7條第1項、環評法施行細則第8條第1項及開發行為環境影響評估作業準則（下稱環評作業準則）第10之1條第1項等規定，原處分應予以撤銷。

1、系爭開發案曾經被告環評會審查後，於97年6月15日第5次審查會議做成「有條件通過影響評估」之結論（下稱97年審查結論），被告並於97年7月22日以府環水字第0976101385B號公告，然該審查結論業經鈞院98年度訴字第47號判決、最高行政法院101年度第55號判決撤銷確定在案，不僅該審查結論與歷經之程序依行政程序法第118條本文溯及既往失其效力，被告亦受上開撤銷判決之拘束。準此，系爭開發案如欲重新申請開發，即應依環評法之規定「重新開始」申請及評估程序，而非「接續」之前已經撤銷之環評程序繼續進行。

2、開發單位於申請開發許可時，即應重新檢具環說書向目的事業主管機關提出，開發單位並應重新進行可行性研究、先期作業或其他經認定有關規劃之階段行為。此外，開發單位於重新提出環說書前，即應依環評作業準則第10之1條第1項重新邀請居民或有關團體舉辦公聽會或公開說明會。惟參加人於本次環評審查所提出之環境敏感區位及特定目的區位之公文皆「非」送審前2年之公文，且為上次被撤銷97年環評結論時期之公文，無法忠實呈現環評法所要求記載之「環境現況」。

3、此外，環說書仍將97年審查結論所進行之第1次至第5次審查會議程序資料列於附錄，環說書之審查程序則從第6次審查會議開始，並於第7次審查會議作成環評結論；附錄6所附之第1次、第2次公開說明會會議資料亦係95年、96年之舊資料，參加人並未重新舉辦。顯然，參加人並未重新進行先期作業、可行性研究並重新作成環說書向目的事業主管機關提出，乃是「接續」前已遭撤銷之環說書作成與規劃程序而進行；且第6次、第7次審查會議亦係「接續」第1次至第5次審查會議程序而來；參加人亦未依法重新舉辦公開說明會，而僅援用97年審查結論被撤銷以前之舊資料。惟前揭已被撤銷之環說書規劃、檢具與提出程序、第1次至第5次之審查會議程序以及95年、96年之公開說明會程序，既均溯及既往失其效力而視為自始無效，如何能再「接續」前開程序繼續進行，參加人如何能不重新進行先期規劃、可行性研究並檢具新資料予目的事業主管機關，如何能免除重新舉辦公開說明會之程序義務。原處分之審查程序即有違反行政程序法第118條本文、環評法第6條第1項、第7條第1項、同法施行細則第8條第1項、環評作業準則第10之1條第1項與判決拘束力之違法，應予撤銷。

（五）原處分有判斷係基於不正確及不完全資訊之違法，應予撤銷。

1、系爭開發案召開第7次審查會議時，多位委員要求開發單位就多項問題提出補充資料及詳細之規劃，該等補正事項均屬於環評法第6條第2項第6款、第7款、第8款規定環說書之應記載事項，惟本件開發案第7次審查會議未待開發單位另行補充資料並經委員會實質討論、審查，竟於當日即101年12月22日作成有條件通過環評之審查結論，其判斷即顯有基於不完全資訊之違法。

2、環說書在空氣品質、河川水質、海域底泥、海象水文、地下水、土壤、地質地形、廢棄物及生態等環境現況調查部分皆「不」符合環評作業準則附表6開發行為環境品質現況調查表之規定：

⑴空氣品質部分：參加人未針對鉛、落塵量進行調查，無法得知空氣品質是否有遭受污染之情形。又環說書所列計畫區空氣品質監測結果是否合於「連續24小時，不含下雨天及雨後4小時內」之要求，尚非無疑。

⑵河川水文部分：卑南溪流域最近之測站「台東大橋」離計畫基地距離已超過2公里，且調查期間亦不符送審前2年內（送審時間為101年4月20日）之規定。又杉原海水浴場水質檢測結果為95年至96年，與送審時間最近6個月內調查期間規定不符，且「初來橋」、「鹿鳴橋」、「台東大橋」監測報告，於送審前最近6個月內，皆僅有2次，亦不符6個月內至少3次之規定。至監測項目尚缺少氰化物、酚類、陰離子介面活性劑、油脂、農藥等，且環說書所載水文資料，並未區分雨季及旱季個別進行調查。

⑶海域部分：海域水質檢測不符調查時間最近6個月內之規定；又水質調查報告對於透明度，以及其他與人體健康攸關之重金屬六價鉻、砷、硒、鋅、錳、銀等皆未調查。另海域底泥檢測項目未見鉻、砷、汞、鎳等重金屬之調查，且採樣監測、暴潮水位及颱風波浪數值分析，均不符送審前2年之規定。況94年至送審時，已歷經莫拉克風災（98年8月8日）、日本福島核災（100年3月11日）等重大災害，難認環境現況條件並未改變。

⑷地下水部份：僅有基地南方一採樣點，然環說書竟載有基地北方採樣檢測結果，其真實性自非無疑，又水質部分監測日期皆不符最近6個月之要求，且最近3次之調查項目亦無硫酸鹽、硝酸鹽、氯鹽、酚類、油脂、其他重金屬等項目，就枯水季之調查亦有所欠缺。另地下水流向、目前抽用情形、含水層厚度及深度、庫床與附近水層的水力連結性，皆未調查與說明。

⑸土壤部分：土壤檢測報告就多氯聯苯及戴奧辛等其他污染物質，未盡調查；且土壤調查報告之採樣點座標基準標示模糊，是否合乎要求，容有疑問。又土壤檢測報告有無經環評會實質審查與討論，亦有疑問。

⑹廢棄物部分：未說明廢棄物之種類、性質、來源、物理形態，亦未說明廢棄物處理設施之設計容量、目前使用量及可擴充容量。

⑺生態調查部分：陸域生態及海域生態調查時間均為99年，顯不符送審最近6個月之規定。

3、由鈞院98年度訴字第47號判決可知，開發單位於製作環說書時，應查估開發行為半徑10公里內之開發計畫對環境之影響及衝擊，並將其衝擊納入環境背值中，與本件開發行為之衝擊評估併送請環評會審查，以求鄰近與系爭開發案對環境之總體性影響得為完整之評估。本件環說書雖記載開發行為半徑10公里內有11項開發計畫，卻未對該11項開發計畫對鄰近海域及空氣品質等產生之衝擊進行任何查估並納入背景值，環評委員於第7次審查會中即清楚指明：「顯著課題3、．．．杉原灣週遭預計興建7個飯店累計，最高之日廢水量未來將達1919公噸/日，如何進行總量管制？廢污水持續由土壤入滲至海灣，長期下來累積的污染總量對珊瑚礁海洋生態的影響為何？．．．如廢水疑慮無法解決，不建議通過環評，以免傷害海岸與海洋。」環評會卻在缺乏上述背景值資料之情況下作成有條件通過環評之決議，顯見原處分有判斷基於不完全資訊之違法。

4、鑑於系爭開發位址緊鄰海岸，須面對颱風、暴雨及暴潮等巨大風險，環評委員即於第7次審查會中要求開發單位應對災害預防及應變等措施或對策再為更詳盡、具體之說明及擬定，列席之民眾亦質疑：「但我們的相片卻顯示大浪已打入旅館大廳（上次審查紀錄有附相片），最近更有錄影大浪衝撞旅館之建築物。這樣的危險建物要如何保護遊客？如何建好了、造成事實、再來申請過關？」對上開要求及質疑，環評會竟未待開發單位提出補充資料及說明，而於審查會當日即作成有條件通過環評之審查結論，原處分即有判斷係基於不完全資訊之違法甚明。

5、本件開發案所位於之杉原海岸，乃依行政院72年2月23日台73交字第2606號函核定實施逾30年之台灣沿海地區自然環境保護計畫劃定公告之一般保護區，其保護原則已明確揭示「在不影響環境之生態特色及自然景觀下，維持現有之資源利用型態」，然環說書未提及該計畫及保護原則，且觀第6次、第7次環評會議紀錄亦未提及本件開發案是否與保護原則有所牴觸，顯見環評委員並未就本件開發案是否符合保護原則進行審議、判斷，原處分顯有判斷基於不完全資訊之違法。

（六）第7次審查會環評委員所提出之諸多問題，未經開發單位實質回應、亦未經環評委員實質審議，竟於第7次審查會「當日」逕行通過，顯然違背環評法合議制之精神。

1、最高行政法院102年度判字第120號判決認為「實質審議」係環評會採合議制精神之核心，亦即環評委員要求開發單位補充調查之事項，須再次經環評委員開會討論並決議。系爭開發案於101年12月22日召開第7次審查會議時，多位委員要求開發單位就多項問題提出補充資料及詳細之規劃，該等事項均屬於環評法第6條第2項第6款、第7款、第8款規定之環說書之應記載事項，並經環評委員開會進行實質之討論、審查與決議。

2、本件開發案第7次審查會議未待開發單位另行補充資料並經委員會實質討論、審查，竟於當日即101年12月22日作成有條件通過環評之審查結論，依最高行政法院102年度判字第120號判決意旨，環評委員所提之修正補充意見，若未經開發單位提出回應資料並經委員們再次開會、實質討論、審查並決議，即讓「意見交流、集思廣義、交互辯證」之合議制精神蕩然無存。換言之，第7次審查會所提出之諸多疑問，在「未經」開發單位實質的補充調查資料，環評委員們亦未經實質的討論、審議並議決之下，即「先」做成「有條件通過」之決議，不僅規避環評會實質審議之精神，其所作成之結論亦係基於不完整、不正確之資訊所為，顯具重大明顯之瑕疵，應予撤銷。

（七）原處分未記載綜合評述，除已違反行政程序法第96條第2款及環評法施行細則第43條等規定外，亦有判斷恣意濫用之違法，應予撤銷。

1、環評法施行細則第43條所謂「綜合評述」係指環評處分作成之理由，系爭環評審查結論係有條件通過環評，然所記載理由卻僅泛言「本案經綜合考量環評委員、各方意見及開發單位之答復與所採取之減輕與預防措施後，經出席委員表決過半數通過，本案有條件通過環境影響評估審查」，從中完全無法知悉處分理由為何，原處分之內容並未含審查結論作成之說明及論據，即未記載綜合評述，換言之，原處分之作成並未附記理由，違反環評法施行細則第43條、行政程序法第96條規定，具有重大瑕庛，應予撤銷。且原處分之相對人係參加人，並非屬無法特定之相對人，因而原處分應非一般處分，不可據此免除應記明理由之法定程序。

2、行政程序法第96條第2款及環評法施行細則第43條規定課與行政機關對處分相對人及利害關係人「理由說明之義務」，被告環評會應就作成審查結論之說明跟論據為綜合評述、詳予說明。又「理由說明之義務」係指行政機關必須於行政處分中說明係以何等事實作為基礎、裁量時斟酌何等因素作成最後決定，故行政機關斟酌之理由斷不可能出現在開發單位所提出之環說書，更何況行政處分未記載理由不僅使得人民無法判斷行政處分之違法性外，司法機關亦無法自行政處分之理由記載判斷行政機關有無裁量濫用之瑕疵。是以，環評法施行細則第43條所課予環評主管機關之法定說明理由義務，無從以環說書或相關會議記錄予以免除。

（八）原處分之附款欠缺具體明確，且附款所稱之「承諾事項」並未公告，人民無從得知其具體內容，更顯證原處分之附款有裁量濫用之違法。

1、參照最高行政法院100年度判字第1040號判決意旨可知，審查結論所附之條件僅言「應檢討」，卻未說明究竟應檢討至「何種程度」及「後續之法律效果」為何時，其所附條件即屬不明確，況當此條件之內容涉及「對環境有無重大影響」之判斷時，因條件之不明確將破壞環評目的之達成，則明確性要求更為重要。

2、原處分雖有條件通過環評審查，惟其所附加之附款籠統模糊而不具預見可能性，顯然不符合明確性原則，審查結論僅泛言「開發單位於施工及營運階段應履行下列負擔，如未切實執行，則違反環境影響評估法第17條規定，應依環境影響評估法第23條規定予以處分：必須確實履行承諾事項，並應落實與民眾、公正單位等共同組成之自我監督機制。」惟被告已自陳承諾事項並未與原處分一併公告，並辯稱承諾事項已載於環說書，然從環保署所設置之環評書件查詢系統下載之環說書，亦無「承諾事項」之內容，人民無從於原處分知悉「必須確實履行承諾事項」之具體內容為何，如何與民眾、公正單位共同組成自我監督機制，應來自哪些方面之代表，該自我監督機制運作之程序及效力如何，皆未見說明，顯見原處分所附之附款完全缺乏具體內容之記載，顯違反明確性原則。

（九）原處分附款所稱之承諾事項，第2點係將環評委員應討論、審查並決議系爭開發案「對環境有重大影響之虞」之法定許可要件，逕列為通過原處分之條件，致使開發行為是否對於環境有重大影響之虞繫於條件是否成就，而使法定許可要件陷於不確定之違法，其他承諾事項係將環評法第17條、第23條之義務內容與法律效果列為承諾而作為附款，已違反行政程序法第93條規定。

1、行政處分添加之條件或負擔等附款，不能取代法定之許可要件，行政機關為許可時，應依職權就法定重要事項為調查之義務，並不得以設置附款之方式取代或脫免。原處分附款所稱「必須確實履行承諾事項」之承諾事項第2點為：「本案營運所產生之生活污水處理等級提高至三級薄膜處理，水質標準為BOD≦20mg/L；COD≦70mg/L；SS≦20mg/L；大腸菌≦200,000CFU/100mL；氨氮≦10mg/L；PO43≦4mg/L，且經處理後的水（除颱風、暴雨緊急狀況外），將全部回收再利用作為全區植栽澆灌及景觀水池所用。」以及環說書第8章水污染防治對策內容所示：「經處理之廢水水質為：為BOD＜30mg/L；COD≦100mg/L；SS≦30mg/L；大腸菌≦200,000CFU/100mL；氨氮≦10mg/L；PO43≦4mg/L」即污水之水質係判斷開發行為是否對環境有重大影響之虞之法定許可要件，本件開發案之污水量高達185CMD，其水質經處理排放後是否對已劃定之一般保護區之杉原海岸無重大影響之虞，應事前經環評委員討論、審查後作成決議，然環評委員將應討論、審查並決議之法定許可要件，以自行訂定BOD、COD、SS水質標準之方式，列為通過原處分之條件以確保對環境無重大影響之虞，致使開發行為是否對於環境有重大影響之虞繫於條件是否成就，而使法定許可要件陷於不確定之違法。

2、學者劉宗德即認為「環評審查結論所附負擔之內容程度，仍應遵守行政處分附款之限制，倘屬既存法定義務之內容或立法者要求應待申請人提出後始能據以判斷之事項，即不得以附款之形式包裝」，即被告本不應將法定義務之內容以附款形式附加於原處分。然被告自陳原處分附款所稱之「承諾事項」為「重覆已確定之內容」及「宣示性之規劃」，而「重覆已確定的內容」係環評委員會審查環說書第8章一部分內容，然除承諾事項2為法定許可要件外，其他承諾事項係被告將環評法第17條要求開發單位應依環說書所載內容確實執行之法定義務列為附款，已違反行政程序法第93條規定。

（十）原處分有重大瑕疵之違法，應撤銷始能確保依法行政原則，達到救濟人民權利之功能，不能逕以情況判決駁回原告之訴。

1、系爭開發案雖已完成主體飯店及周邊部分設施，依最高行政法院96年度判字第1601號判決意旨，參加人興建工程的支出僅為廠商私人之成本，並非公共利益，而參加人是否因原處分遭撤銷後請求國家賠償，不在法院作成情況判決考量之列。倘系爭開發案自始即依環評法規定辦理環評，並確實評估開發案是否對環境有重大影響之虞後，作成合法之環評審查結論，而非先將主體飯店之建築基地切割出來以規避環評，又違法作成97年環評審查結論而遭鈞院98年度訴字第47號判決及最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定。

2、中央研究院生態多樣中心97年8月10日發表之「台東杉原海洋生態與生物多樣性調查報告書」所載，該中心在該處共記錄到104種石珊瑚、10種軟珊瑚、5種水螅珊瑚，總計119種，並因而孕育豐富的魚蝦、蟹類等漁業經濟資源，杉原海岸所擁有之多樣化棲地環境，在台灣周圍海域可能是獨一無二之生態，然此等資源皆因美麗灣第1期0.9997公頃的主體飯店與擴增約5公頃的小木屋及其他遊憩設施，引入大量人潮與海域動力遊樂設備後，污水與人為活動將造成生態浩劫與漁業資源難以彌補之衝擊且不可回復之重大損害。

3、被告自101年2月4日即命參加人停工，而原處分於102年6月28日遭鈞院裁定停止執行至今（經最高行政法院102年度裁字第1554號裁定維持而確定），參加人對原處分究有何信賴基礎以及信賴表現，縱認參加人對原處分有所信賴，然參加人所提出之環說書在環境現況調查部分，有諸多違反環評作業準則規定之問題，且有未就第7次審查會議環評委員要求補充或更正部分提出相關資料、未將鄰近系爭開發位址之開發案對鄰近海域及空氣品質納入環境背景值、未提出具體防災計畫、未將杉原海岸已核定為一般保護區列入評估等情事，致使被告環評委員會基於不正確及不完整資料之情況下而作成原處分，已屬行政程序法第119條第2款「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者」之情形，參加人之信賴亦屬不值得保護等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告102年2月1日府授環水字第1020002429B號公告）均撤銷。

三、被告則以︰

（一）原告非原處分相對人，無公法上權利受侵害，並無當事人適格：

1、環評法第5條第1項所謂不良影響，指環評法施行細則第6條各款情形之一者，此種規範方式，不足以確認保護至如何程度，始為利害關係人之權益，及其有加以保護必要之範圍。又環評法第7條及第8條之規定，均無從說明有何主觀公權利可供如何之對象進行救濟，縱有援引之可能，仍須說明有何利害關係。

2、原處分公告系爭環評審查結論依法通過，是否及如何影響何等範圍內之對象，原告並未清楚舉證以實其說。換言之，為何居住在卑南鄉、東河鄉、臺東市及成功鎮之人，即屬於最高行政法院見解所指之「當地居民」範圍，又此等人員為何即有因該環評審查結論受有如何之生命、身體、健康之何等可能影響。蓋系爭環評案之評估範圍為被告委託交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處管理，開發基地內並無人居住，原告亦非居住於評估範圍內之居民，是以，原告等人並無利害關係且將不因而受有何種主觀公權利受侵害之可能，並不具備當事人適格。

（二）環保署101年2月17日環署綜字第1010013618號函及交通部觀光局同年月24日觀業字第1010004850號函略以，發展觀光條例第21條規定，觀光旅館之籌設係許可制，並無強制多大規模一定要申請為觀光旅館。系爭開發案既以一般旅館業向被告申請許可，並由被告於受理後依照環評法第2條規定審查環評書件，與法尚無不合。

（三）原處分已透過委員會決議與相關資料充分說明理由，以專家合議之結論作為處分理由，依法有據：

1、參照環保署98年9月25日環署綜字第0980085863號函，環評法施行細則第43條所稱之「綜合評述」，即係指該條所列舉之5款情狀，至於該「綜合評述」背後之考量因素，則僅要求於審查結論中針對開發單位應辦理之事項以及修正定稿之環說書或評估書中進行說明即可，並不屬於環評法施行細則第43條「審查結論」之內容。

2、原處分之內容除將審查結論與法令依據列明外，針對環評主管機關應監督之事項與要求開發單位應辦理事項等條件詳載於審查結論，此有參加人於第6次審查意見之內容可參：「．．．除委託經環保署認可的檢測機構或學者專家辦理環境監測作業外，在執行環境監測計畫前，本渡假村會將採樣地點及時間事先以書面方式通知環保主管機關及當地村辦公室，並將資訊公開上網．．．。」是以，原處分之理由顯然已有充分記載，相關說明亦已整體觀察歷次審查會會議紀錄等，作為綜合評析之基礎資料。

3、最高行政法院103年度判字第66號判決在闡釋環評法施行細則第37條第1項規定，為關於「申請變更環境影響說明書或評估書內容」之事項時，所應遵守的技術性、細節性規定，因此，開發單位是否可以不必依照該項本文提送環境影響差異分析報告，僅以檢附變更內容對照表而提出申請「變更環境影響說明書或評估書內容」，主管機關因該條項但書負有說明義務，然本件屬於環評法施行細則第43條之事件，該條並未具體要求主管機關應以何種形式之理由為說明，加以被告本於環評結論有判斷餘地特性，原處分之理由應連結已定稿之環說書與公告之審查結論內容為整體考查，則援用環評會之結論作為處分理由與綜合評析之一部分，自屬於法有據。

4、又根據歷來司法院解釋（釋字第319號、第382號、第462號及第553號解釋）揭示之意旨，確認行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更。原處分是具高度科技性與環境保護有關之判斷，且為獨立專家委員會之判斷，基於尊重環評會之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，故被告所為之原處分，核有判斷餘地之適用。被告係本於尊重環評會之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性即是具高度科技性與環境保護有關之判斷，以獨立專家委員會之結論為被告處分之理由，確實為主管機關之判斷餘地，並無違法。換言之，環評法施行細則第43條為環評法第31條授權行政機關作成處分之類型選擇，至於處分內容乃繫諸於環評委員會之結論，故該「理由」之記載，非僅在於處分本身，則包含環說書在內之基礎資料均為理由構成之一部份。

5、以原處分作成過程而論，歷經被告環評會7次會議，會議中並經多次充分討論，並有民眾參與陳述意見供環評委員審酌，被告辦理環評程序過程中，將所有書面資料及反應意見交由環評委員審查決議後，始作出原處分，且於過程中並有針對環評委員對系爭開發案所討論後提出可能衍生之環境保護議題、相關機關或團體及個人討論口頭、書面意見，參加人均依其提供之環說書予以說明，並以書面資料加以回覆，作為出席委員評議之基礎。至於部分委員書面意見資料是否確實有資料提送不足之處，是否有應再行由參加人說明後方行決定者，均仍以全體委員判斷為當。從而，既然本件性質上為專家判斷意見，且受判斷之資料經各委員充分表達意見後方行決議，則若開會時達到法定人數並得為決議者，該決議之實質與程序要件均合法。

（四）原告認原處分內容欠缺具體明確乙節：

1、原處分係基於歷次環評會之審查意見與開發單位提供之資料，經過環評委員會表決通過，審查意見結論清楚說明「．．．如未切實執行，則違反環境影響評估法第17條規定，應依環境影響評估法第23條予以處分．．．。」即重申被告將依法於條件成就時課予負擔處分包括按日連續處罰，且亦有得逕命開發單位停止實施開發行為甚至刑事責任之嚴格效果。再者，關於原處分之條件「環境影響說明書內容承諾事項」，被告係本於歷次審查會議中就參加人所提出之承諾與回應內容加以要求，均屬於參加人承諾之一部分，例如「於監測計畫執行期間，渡假村除依規定將監測執行成果彙編成環境監測報告呈送環保主管機關外，並將環境品質監測結果上網供各界查詢。」並無原告所指條件不明確之情形。

2、被告作成「有條件通過環評」審查結論，有環評法施行細則第43條之明文依據，且所列之條件皆符合行政目的，兩者間亦有正當合理之關聯，並無不當「附款」，所有內容均為行政處分之主要部分，且附條件之行政處分並無礙於行政處分內容之明確性，更況，行政處分並無要求於作成當時即須確定效力，否則即無得為附款之空間，此乃自明之理，且審查過程中參加人亦多次強調其承諾事項之具體內容，均足以作為被告及司法機關監督與裁判時之依據，則原告認為具附款之行政處分違反行政處分之基礎等論理，顯有誤會。

（五）被告係提送完整資料供環評委員會為審查之用，並無資料不備之情事：

1、原處分係環評委員經過數次討論後綜整所有資料後得出過半數同意之意見，而原告所提摘之內容僅為少數委員之意見，且提出書面意見之委員亦未出席第7次審查會與其他委員進行討論與意見交換，縱然書面意見足供參考，然所提出之相關意見亦已於會中提供予出席之委員作為評議基礎資料之一部分。簡言之，系爭環評案係由出席委員進行討論、決議後，被告始依照決議作成處分。從而，系爭環評案之意見性質上為委員會之專家判斷，而判斷之資料已經過充分討論；若委員之書面意見已表達其見解，各委員亦已依照各自專長就相關意見加以判斷，程序上或判斷依據復無重大明顯瑕疵，則環評會之決議，被告自應加以尊重。

2、環說書提及「防災計畫及緊急應變計畫」，其中包括「防洪防颱計畫」，原告質疑保護措施計畫並非不存在，而此等計畫之完備亦經過委員會討論後確認（第1次審查意見回覆表）。另於第6次審查會議時參加人多次說明，生活污水將會透過三級薄膜處理完成後排放，即「（二）營運期間．．．於區內設置污水處理廠一座，其設計處理容量為250CMD。．．．營運其尖峰日污水量約為185CMD．．．經處理後之水質除符合民國96年流放水標準之旅館排放標準外，並首創污水處理等級提高至三級薄膜處理．．．將予以全部回收再利用並作為景觀植栽澆灌、景觀水池等用水使用。將有效避免生態環境受到影響。」並已提供具體明確之資料使環評委員瞭解，並未於討論過程中遭到決議否定，則此一意見即不足以推翻整體決議。

3、關於暴潮狀況，環說書均已充分瞭解現況，且提出應對作法，並為環評委員瞭解後予以決議認定，難謂資料不充分而造成資訊不足之情形，原告所指「防災營運之必要補充說明」所指為何，是否曾於評議過程中遭到全體委員會質疑並不具體。至於「節能減碳之具體說明」、「附近之環境生態調查」等資料，充其量均屬於可以更加以優化之方向，尚難因此指摘資料不足。另原告所指顯著課題1即調查點位之擇定為何有「距離美麗灣建築體1公里以上」之質疑，所據為何？以及顯著課題2即「施工與停工時水質變化現象」，為何有必要加以探討？均屬於書面意見，而未能於委員會中充分說明，則其他委員本於專業之認知自無從瞭解該質疑是否得當，至多僅能提供積極的思考層面供其他委員卓參，但對於環說書該部分資料是否確實有不足之處，則仍賴全體委員判斷為當，故被告予以尊重自屬當然。

4、開發單位檢具環說書送請主管機關審查時，其環說書必須就開發行為可能影響範圍之環境現況為正確之記載，並提供預測開發行為可能引發環境影響及環境保護對策、替代方案之完整資料，以供主管機關正確審查系爭開發行為對環境有無重大影響之虞。因此，在審查過程中是否有必要更新資料，主管機關端視環境現況條件有無改變，來要求開發單位應否提供更新後之資料，一概形式上更新並非立法本意。又最高行政法院101年度判字第55號判決雖撤銷97年審查結論，然最高行政法院既未質疑該審查結論之作成有任何違反法定程序之情形，且亦無證據顯示該環評審查結論作成前業已進行之審查程序為違法，被告本於職權延續前已進行之合法審查程序或沿用相關資料，非法所不許。告102年2月1日府授環水字第1020002429B號公告所據之第6次及第7次環評會會議資料，係延續96年1月12日、96年8月21日、96年12月3日、97年4月2日及97年6月15日等5次環評會會議，秉最高行政法院101年度判字第55號判決意旨，本件屬於進行中之規劃，既非重啟環評會議，即無重新送審之必要，加以諸多環境背景資料均係長週期者，環境現況條件自開啟環評會議以來，迄今並無改變，自無必要提供重覆性資料。原告所提環境敏感區位與特定區域之公文不應超過送審前2年之主張，除非現況改變，否則相關資料繼續沿用並不違背相關規定。

5、被告係依照環評作業準則第6條第1項附件三附表六之相關規定，檢視參加人環說書所載「環境品質現況調查明細表」之調查項目、方法、地點、時間與頻率，若環境現況全無該項目調查必要時，則免辦該項目判定與否為機關審查之裁量空間，故關於①氣象：參加人之資料為中央氣象局台東氣象站1981至2010年之監測資料，符合規定。②空氣品質：參加人之區位為海水浴場與旅館開發，地理環境上屬於郊區，無人潮密集通風不良之疑慮；且開發案之旅館活動並無重金屬落塵現象。又採樣與分析係以二氧化硫、氮氧化物、二氧化氮、一氧化碳及臭氧等項目為監測對象，並為連續24小時監測，已符合作為旅館性質之空氣品質環境現狀。③噪音與振動：針對非假日及假日、施工期間及營運期間之噪音均有監測及詳細之數據分析，符合相關規定。④河川水文：杉原海水浴場水質相關資料係在96年送審時所提送，參加人引用環保署卑南溪流域水質監測資料（94年至100年），已在送審前2年內，又大竹溪、大武溪、太麻里溪、知本溪及金崙溪流域，均不位於本件開發範圍內，屬於環境區位得免辦之項目，毋須提出相關水體分類與利用資料。另系爭開發案並非水庫開發、橋樑搭建等類型，並無區分雨季旱季之必要，且河川流量並非系爭開發案應調查之事項，則調查雨季旱季更非必要。⑤海域：海域水質採樣檢測相關資料為96年以前所蒐集，合乎送審前2年之規定，至基地沙灘之土壤重金屬檢測值歷經八八風災、福島核災，仍在合理值內，並無超標。又地面水體分類及水類標準為中央主管機關劃定水體與水區之標準，並非被告辦理環評時檢測之依據。再者，底質之調查時間/頻率為至少一次，並非須為送審前2年之資料，海象及水文之調查時間/頻率為可蒐集代表性資料至少1年以上，環說書所示符合前開規定。⑥地下水：檢測點確為兩點，又本件為旅館開發案，排放之廢水中物質屬於家庭生活污水，則包括硫酸鹽在內等污染物質，屬於免辦項目，而地下水水位調查綜整於環說書之「地質鑽探報告」，另本件開發案並無抽取地下水之情形，依規定並無必要進行地下水觀測，然環說書內仍有數據可供參考。⑦土壤：參加人係將區域地質、基地地質及土壤進行分析與檢測，其中表土及裏土測定背景值，就銅等重金屬含量及氫離子濃度指數進行檢測，檢測報告結果符合管制標準。至多氯聯苯及戴奧辛等，屬於「視需要加測」項目，本件開發案並無加測需要。至土壤檢測並非法定調查項目，環說書之土壤檢測報告係回應第6次審查會環評委員之要求，此部分資料並無違誤。⑧地形地質：僅需至少一次之「調查時間/頻率」，並無送審前2年之規定。⑨廢棄物：針對廢棄物清運及處理現況已加以敘述，並說明開發行為產生之廢棄物內容及根據環保署100年統計年報資料加以敘述分析，足以說明該當環評作業準則之規定。至於本件開發案並非掩埋場、焚化爐等廢棄物處理設施，自無必要針對廢棄物處理設施設計容量、目前使用量與可擴充容量進行評估。⑩生態：參加人依據海洋生態技術規範之相關規定於99年4季針對陸域及海域生態進行調查，並於101年9月製成報告，符合環評作業準則規定。此外，景觀及遊憩、社會經濟、交通運輸及歷史文化等部分，環說書均已敘明。從而，參加人呈送之環說書內容，與規定並無不符，故環評會據以判斷之資料均屬完整，且經環評會進行實質審查，則所作成之結論，被告自應尊重，據此作成處分確屬合法。

（六）被告依環評法第3條第2項及環保署101年11月28日環署綜字第1010106976A號令辦理環評審查程序，並無應迴避而未迴避致審查程序不合法等情：

1、被告於93年12月14日依促參法規定，與參加人簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，由參加人以BOT方式於台東縣卑南鄉○路○段346及346-2地號土地為興建、營運，並於特許期間屆滿後，將資產移轉給被告（即促參法所謂之主辦機關）。而促參法之民間自行規劃，係民間依法自行擬具土地使用計畫、興建計畫、營運計畫等等，向主辦機關提出申請，縣市政府得作為促參法主辦機關並與民間機構簽訂投資契約，並將民間機構應承擔之「意定義務」與「法定義務」明訂於「投資契約」，而責成主辦機關內具有相關事務「管轄權」者為實質執行投資契約並進行履約管理之單位，協助並監督民間機構履約。主辦機關並不參與其規劃及興建營運等，是以，主辦機關毫無「規劃、進行及完成後之使用」，自與環評法之「開發行為」定義，顯不該當。其次，「杉原海水浴場經營案」核屬促參法第3條第7款「觀光遊憩重大設施」，係採促參法第8條第1項第1款之民間參與公共建設方式，由民間機構投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權與政府，並屬促參法第46條由政府備具土地或設施而由民間投資人自行提出規劃之申請案。依被告與參加人所簽訂之「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」內容，可明參加人雖於許可期間就台東縣卑南鄉○路○段346及346-2地號土地為興建、營運，並應於特許期間屆滿後將資產移轉給被告，然期間屆滿後，未必當然轉由主辦機關使用，因50年後，時空人事更迭，仍應評估該公共建設之安全及存續性等因素，再作決策。是以，在促參法規定下，符合環評法第4條之「規劃、進行及完成後之使用」之開發行為者為參加人，被告不因許可期間屆滿後之「移轉」，而成為當然之「使用者」。再者，參加人依其提出之「投資執行計劃書」興建「美麗灣渡假村基地新建工程」時，乃環評法所指之「開發行為」，故其係環評法所指之「開發單位」，此由參加人提出之環說書載明「開發單位：巳○○○○○○○○○○○」可證。

2、促參法係為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，惟政府所以負有監督管理之責，甚至可以強制接管，乃基於維護公共建設之目的，不應據以衍生為主辦機關與民間機構共同為環評法之開發行為，及與民間機構共同為環評法之開發單位。況開發行為依環評法第5條規定應實施環評者，開發單位於規劃時，應依環評作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環說書，可見開發行為與開發單位具有對應關係，被告既無開發行為，當無為開發單位之理。又最高行政法院101年度判字第973號判決，係主辦機關辦理初期設計規劃後交由民間辦理，然本件則完全由民間自行規劃設計辦理，被告並非先規劃再招商，兩案背景事實及政府之介入性，迥然不同。此外，該判決亦指出，主辦機關為直轄市或縣市政府時，其所屬單位無均為開發單位之理。再者，臺北高等行政法院100年度訴字第1751號判決意旨亦肯認不應將主辦機關一概認定均應適用環評法第3條第2項之規定。

3、縣市政府為促參法第5條規定之主辦機關，透過投資契約對民間機構為「協助」及「監督」，惟基於地方自治組織高權及其法律保留之範圍，必定以縣市政府相關業務單位依法執行其法定義務，其他單位縱然下轄於「縣市政府」，若其職務法規並無明文規定，並無權限辦理相關業務，此為「管轄法定原則」要求下之必然，是以，實際負「協助」與「監督」之責者，僅有「代表開發案件之主辦單位」及「監督開發案件之主辦機關」，不可能散開擴及至縣市政府轄下之全部行政機關（單位）。又據環評法第7條第1項、第18條第1項規定可明，應提出環說書義務者，乃擔任開發單位之民間機構，不應將主辦機關之「審查」、「追蹤」、「監督」等高權行為，解釋為開發行為，進而謬解主辦機關與民間機構為共同開發單位。再者，揆諸系爭營運契約可知，被告針對環保事務係居於「干預行政」地位，並非開發單位，故無牴觸環評法第3條第2項後段規定之可能。此外，最高行政法院101年度判字第55號判決及鈞院100年度訴更二字第36號確定判決亦認為從事開發行為者僅參加人，被告為擔任監督與協助之高權角色且未從事開發行為。

4、至於臺北高等行政法院102年度訴字第694號判決，其見解不僅與向來最高行政法院見解如101年判字第55號判決意旨相背外，學者詹鎮榮教授亦指出上開臺北高等行政法院判決創設環評法第3條第2項所無之法律效果，使機關法定之事務管轄權受到剝奪，有違法治國家法律優位原則、行政管轄權法定及恆定原則。從而，無論實務或學說見解，均可確認被告法定管轄權若非依法則無從任意剝奪，縱是目的事業主管機關自為開發單位，其法律效果充其量亦僅為『目的事業主管機關委員應迴避表決』而已，尚不根本地排除目的事業主管機關同層級之環保主管機關享有環評審查之事務管轄權限。

5、根據迴避法理，仍應具體指摘利益輸送情事或衝突之範圍，參司法院釋字第601號解釋理由書意旨，迴避之要求有其限制，並非一律應迴避。是以，參加人依「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，進行「美麗灣渡假村基地新建工程」之興建，並依法向目的事業主管機關提出環說書，申請許可開發行為，參加人即屬於開發單位，被告不因促參法明定政府機關應負之管理監督責任而變成與參加人「共同為開發行為」。又被告環評會委員之任期、專家學者人數比例及其資格，皆已遵循環評法第3條第1項、第2項前段及第5項、臺東縣政府環境影響評估審查委員會專家學者委員遴選要點第3點規定及環保署98年5月14日環署綜字第0980042278號函之要求，另被告歷次環評會，由於開發單位非被告，則僅代表開發案件主辦單位之環評委員方有迴避表決之必要，故被告縣（市）長、副縣（市）長、秘書長及主辦單位局長、處長之環評委員，均未參與表決，至於建設處長、農業處長與環保局長，並無迴避必要，渠等參與會議並為表決，符合促參法及環評法第3條第2項規定與迴避法理。至於中央主管機關函釋屬於解釋性行政規則，具有統一法律見解影響法規適用之功能，被告依照環保署函釋辦理，並無違誤。

（七）被告公告之處分內容，並無寓含有致生重大影響環境之虞之意：

1、環評法第8條及其施行細則第19條之規定，係要求開發單位透過環說書充分將開發前之環境現況與將引起之環境影響詳細說明，透過環評會之實質審查後，做出判斷與結論，而開發行為多少對於環境有所影響，乃一般經驗，要者在於有無重大影響。故開發單位除對環評會所提出之判斷與結論應遵循外，另外針對可能造成之影響應如何預防及減輕，再提出更有利之因應對策，亦無不可，然並非就此認定所有因應對策即針對「重大影響」而發。簡言之，環境受到「影響」與「重大影響」兩者層次不同。是否有「重大影響」，主管機關應尊重環評會之職權，若環評會並未做出此等判斷，自不得逕自推論。

2、被告102年2月1日府授環水字第1020002429B號公告，說明「．．．應履行下列負擔，如未切實執行，則違反環境影響評估法第17條規定，應依環境影響評估法第23條規定予以處分」，而所稱負擔為「必須確實履行承諾事項，並應落實與民眾、公正單位等共同組成之自我監督機制」，並附有承諾事項摘要可稽。該承諾事項共計15點，詳以：（一）重覆已確定的內容：第1點「原規劃之別墅區取消開發，降低開發規模」、第2點「本案營運所產生之生活污水處理等級提高至三級薄膜處理」、第3點「污水處理廠設置污泥脫水設備」等事項，均屬業已確認之規劃內容且受環評會確認將完成之規劃。（二）宣示性之規劃：例如第5點「門票」、第6點「食材」、第7點「勞工」、第4、8點「淨灘」、第9點「監測」、第10點「監督」、第11點「泳訓」、第12點「綠建築標章」、第13點「溝通管道」、第14點「不經營水上機械活動」及第15點「節能減碳措施」等，僅屬於參加人為強化友善環境之加強措施。準此，被告公告之形式，因係採用環保署之常用格式，致生語病而引起誤會，然前開「承諾事項摘要」之內容，縱然名稱上如同環評法施行細則第43條第2款之「有條件通過環評審查」，然意義上與行政程序法第93條第2項第1款所稱之「條件」內涵仍有別，並不因此使主要處分繫諸於不確定之事實狀態。退步言之，縱然有部分允諾事項，然均屬於參加人自我要求事項所為之內容，並無逸脫環評法第6條第2項第10款規定所容許之「減緩措施」之範圍，自不得就此認定被告之處分內容為確保減輕或預防開發行為「重大」影響環境所設，蓋環境影響之「有無」與「重大與否」，實屬二事，而「重大」與否應由環評會判斷，被告處分亦繫諸於該判斷結論上作成，進而同意參加人增加法律所無之負擔，此舉與環評法立法意旨相符，自屬合法。

3、現行體例上環說書第八章必定為「環境保護對策及替代方案」，此係為符合環評法第6條第2項第8款之規定，不論政府採購法案件或促進民間參與公共建設案件均相同，且環評審查結論為「有條件通過者」，必定有其承諾事項或負擔記載於其上。從而，既然開發行為對於環境有所「影響」為其環保事務之性質，故環評法要求環說書之撰寫體例應包括「第八章環境保護對策及替代方案」，用以說明開發單位有如何的對策與預防措施降低或處理所發生之影響，為立法者所要求。至於環評會依照環說書之內容為整體評估，評估之對象與範圍本即包括「第八章環境保護對策及替代方案」，就此並作成環評法施行細則第43條之綜合評述，亦即倘若該預防對策將致使環境有「重大影響環境之虞」，則該綜合評述即為「應繼續進行第二階段環境影響評估」。簡言之，「影響」與「重大影響之虞」本為不同概念，前者為環境事務本質，後者為環評會審查環說書後據以作出應繼續進行第二階段環境影響評估的理由。，而說明理由之方式，環評法及其施行細則並未課予被告「要式」的說明義務。準此，本件因環評會審查環說書後係作出有條件通過之結論，則絕不因審查結論錄有環說書第八章部分內容，而於事後解讀為有「重大影響環境之虞」，此舉顯然與環評法第6條第2項第8款揭示之法定體例相違。

4、被告依照參加人所呈送之環說書內容，將開發行為環境品質現況調查結果轉送予主管機關後，係交由環評會進行審查，而環評會有其專業性及法律授權之專屬性，故環評會就是否有「重大影響」環境有判斷餘地。換言之，主管機關原則上應尊重環評會之審查過程，從而，針對環評法第8條及其施行細則第19條等有無重大影響環境之因素存在，被告基於環評會有判斷餘地，自應尊重環評會之判斷，認定前開資料既經環評會實質審查，且並未做出有重大影響環境之結論，則前開相關資料顯見並未對環境有重大影響，事理明甚。

（八）本件環說書內容，關於生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，並無環評法第8條及其施行細則第19條所稱對環境有重大影響之虞之狀況：

1、環境影響方面以營運期間道路交通量為主，而營運期間交通增量後道路服務水準維持在C級（穩定車流），因此營運後對交通不致產生太大影響；計畫區周邊規劃有多項開發案但仍未開發，考量周邊開發案之尖峰交通增量對台11線的影響，彙整各案核定之環說書評估營運期間尖峰小時交通量，評估營運期間尖峰量之時段加成各案尖峰小時交通量之道路服務水準為D級。又本件為旅館開發，於營運期間將有遊客干擾與污水排放等影響因素，惟該區域原為海水浴場，亦為當地居民既有之休憩環境，因此當地生態環境已多為適應人為活動干擾之物種；海域水質經環保署年年檢測，其結果大多為優良等級；而未來該計劃於營運期間，其污水將採三級處理後，進行全回收，將大幅降低對於鄰近海域影響之可能，屬於對於海域生態影響屬於無影響或影響甚微之等級。

2、系爭開發案主要以休閒渡假村為主，營運期間對於周邊植被並無太大影響，計畫基地原本為杉原海水浴場，長期即為人為干擾環境，先前亦已有開發行為，所記錄的陸域動物種類皆為東部低海拔地區常見且耐人為干擾的物種，開發行為雖將對野生動物造成趨離，但不至於對各物種的族群數量方面造成明顯威脅。本計畫區綜合調查結果及文獻資料共記錄有17種保育類動物，但於計畫區內發現的次數偏低，且鄰近地區的棲地環境較為豐富，預期在施工進行時，動物會外遷至鄰近地區，推估對於當地野生動物影響應屬輕微。至施工期間之空氣品質、噪音、震動及污水排放，數據顯示並未對當地現有之環境造成衝擊，未有因開發導致當地環境顯著逾越環境品質標準之情形。

3、開發案90%以上施工人員均由台東縣境內聘雇，且除少數晚間留值人員外均為白天之活動人口，對卑南鄉及其鄰近地區的人口及社會結構影響不大，但將增加就業機會、降低失業率，對減輕人口外流有正面助益；且因本計畫為度假村型態，旅客來往停留為短時間性，對鄉內及鄰近地區之人口結構將不造成改變，但可創造區域經濟帶來之乘數效果，對當地產業經濟應有正面影響。再者，莿桐部落成員主要以阿美族為主，族人過去多由加路蘭部落及鄰近部落遷移過來，是較為年輕的部落，系爭開發案在規劃之初即以結合部落原住民文化為職志，故在外觀設計及室內裝修皆以自然環境及阿美族文化為基礎，同時，提供原住民年輕藝術家展示繪畫、木雕、石雕、鐵器及陶藝等創作，期望透過提供表演空間及定期舉辦講座與作品發表會，讓更多人了解原住民文化。

4、杉原灣海岸在外海水深40m外屬於急遽陡降之地形，波浪在此附近會因地形變化及反射作用等因素影響而產生波高增大現象，但亦會造成波浪提早發生碎波之現象，降低颱風波浪之危害。此外，本計畫所模擬之颱風波浪約在水深20m附近即會發生碎波現象（此與波高及週期有關），此時碎波帶距離杉原海岸岸灘達1km以上，可以降低大波浪對杉原海岸地區可能造成的危害。本件建築物基礎係位於岩層上，故其沉陷將僅為瞬間時沉陷，依基地岩層狀況推估其沉陷量在1公分以內，研判最大沉陷及差異沉陷均在基礎容許範圍限度以內，故基礎應屬安全。另基地建物基礎均已置放於岩盤之上，無液化安全之問題。

5、本計畫之整體配置構想係在維持現有地形地貌及不破壞自然景觀（包括高度及色彩）的原則下，企望結合各項欲開發之設施做整體性規劃，使其成為兼顧整體性原則之渡假中心，並與周圍環境相互調和，使各觀景處之視覺衝擊及對景觀影響降至最低。又本件文化資產影響評估調查，經文獻檢索與實地調查兩階段工作結果，在基地週圍500公尺範圍內只發現3處史前時代遺址，而此3處史前遺址距離基地均在300公尺以上，與基地地表高差達40公尺以上，並未造成文化資產影響保存上之問題。

6、環評委員以環說書為據實質審查並為決議後，始作出原處分，且於過程中針對環評委員對系爭開發案所討論後提出可能衍生之環境保護議題、相關機關或團體及個人討論口頭、書面意見，參加人均依其提供之環說書予以說明，並以書面資料加以回覆。依最高行政法院100年度判字第1839號及92年度判字第1725號判決意旨，被告係本於尊重環評審查委員會之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，即具高度科技性與環境保護有關之判斷，以獨立專家委員會之結論為被告處分之理由，確實為主管機關之判斷餘地，原處分並無違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人則以：

（一）原告非原處分之相對人或利害關係人，不具備提起本件訴訟之當事人適格：

1、環評係對開發行為之抽象風險所為預防性估測，係為一般性之環境、生態及自然利益而設，本質上難以導出有保障特定人之特定權利，是環評法相關規定實非保護規範，亦不具備保護開發行為當地居民之目的。縱認環評法相關規定為保護規範，亦非任何人皆為保護效力範圍所及，而應以系爭開發計畫範圍內之居民為限，準此，即便認為環評法之性質屬於保護規範，亦僅有居住於開發計劃範圍內之居民，始為保護效力範圍所及，而具有得提起本件訴訟之當事人適格。

2、系爭開發計劃所在場址數十年前即由被告委由東部海岸國家風景區管理處經營，開發基地均無人居住，又系爭開發案坐落於台東縣卑南鄉富山村，本件除4名原告居住台東市外，有超乎半數之原告系居住於台東縣其他鄉鎮市，顯非開發計畫範圍內之居民，自非原處分之利害關係人，渠等提起本件訴訟，顯屬當事人不適格。

（二）系爭開發案透過周詳專業之規劃與管理，且參加人業已具體承諾之環境保護措施，將使鄰近海域更乾淨、清潔，而達到環境保護之目的：

1、系爭開發案自參加人於93年12月14日與被告簽訂投資契約以來，參加人投入鉅額成本，一方面赴海外考察，並與國際知名飯店連鎖管理顧問公司合作，參考海外之成功開發經驗並結合台東縣內景觀特色，研擬開發案自施工至正式營運後之完善規劃，除期求提升台東縣當地整體觀光遊憩水準外，更同時兼顧鄰近環境維護之需求。另一方面，參加人自動工以來，均係採取最嚴格、最高規格之環境保護措施，不僅委託合法之專業清運業者清運營建廢棄物，更委請臺灣前三大生態調查研究公司進行四季調查，確認杉原灣鄰近海域之珊瑚礁生長情形及覆蓋率，並比照重工業廢水處理方式，增設三級薄膜處理系統，同時多次召開說明會，與相關政府部門、鄰近居民及環保團體充分說明、溝通，此等完善措施，無非係企盼一般民眾正視系爭開發案對於當地天然環境及海洋生態所帶來之正面助益，對於當地居民家庭生計之維持，以及對台東縣整體就業及經濟環境之提升。

2、參加人自93年投入系爭開發案至今，不僅持續深入鄰近偏僻鄉里，了解在地村民之需求與期待，且主動取消別墅區之開發規劃，並多次舉辦地方回饋活動，期盼與全體縣民及在地環境和諧共存。另為維持杉原海水浴場沙灘使用之舒適性，參加人於每日、每週進行定期性規模不一之淨灘工作，同時不定期安排大型淨灘活動，邀請台東相關團體單位共同參與，宣導並建立遊客維持公共海域沙灘環境之重要觀念。執此，系爭開發案不僅未與鄰近海域生態產生衝突，反因人為定期養護及整理而使開發案所坐落基地之周遭環境更佳清潔，於促進經濟發展之外，更達成環境保護之目標。

3、本件開發案所排放之用水，均屬家庭污水及生活污水，依相關環保法令規定，參加人僅需設置二級生物系統處理相關污水即可，然參加人除建置二級生物處理系統外，更提高標準增設三級薄膜系統，將污水處理等級提高至高規格之三級薄膜處理（此為全台旅館業所首創，其薄膜空隙極小『不到0.05μ微米』可過濾掉包括二價離子、所有的病毒及微生物等，類似RO逆滲透之功能）。三級薄膜污水處理係利用薄膜系統將絕大部分之污染質去除，並能有效去除水中之氮、磷營養鹽，因薄膜系統不受天候環境而影響其操作效率，故當二級生物處理系統有異常時，其處理水亦可由三級薄膜系統將其處理至承諾之水質標準，對於環境保育更多增加一層保障。另於三級薄膜處理液出口端，針對污水水量及TDS（總溶解固體量濃度），亦設置流量計及感應設備，將監控設備置於中控室，追蹤監測流經三級薄膜處理之污水水質，如有異常即可立即處理。此外，污水處理廠亦委託專業廠商負責設備操作與維護，以確保污水處理設施之正常運轉，避免超出標準影響環境。經三級薄膜系統過濾後的水，幾乎已無任何雜質、細菌或病毒殘留，絕無可能污染杉原海灣及鄰近海域。再者，經三級薄膜系統處理後之污水，將供林木綠化植栽灌溉及景觀生態水池使用，大幅降低對於民生用水之依賴，對於整體生態永續發展，亦屬有利之措施。

4、系爭開發案所在基地原為杉原海水浴場，每年均有數萬名遊客造訪遊憩，但環保署每年至杉原灣現場進行水質檢測結果，仍顯示水質屬優良等級，足證生活污水對環境不會造成過度影響，然參加人仍將污水處理等級提升至等同於「水質水量保護區」之處理標準，而採用高規格之三級薄膜系統處理污水，絕無可能發生開發行為所生污水將污染鄰近海域之情形。

5、參加人更具體承諾，取消原規劃之別墅區開發；依沙灘環境維護計畫，妥善辦理沙灘環境清潔維護事宜；經營期間與在地護漁協會共同維護沙灘清潔，每月定期舉辦淨灘活動，共同推廣環境保護教育工作；依照環境品質監測計畫確實執行環境監測工作、進行相關環境監測時，事先將監測時間及地點通知當地村辦公室，並上網公告等。此外，系爭開發案長期受到環保團體之密切關注及監督，參加人亦承諾委託經環保署認可之檢測機構或學者專家辦理監測作業，並將監測執行結果彙編成環境監測報告呈送環保主管機關，益證維護杉原海灣之海洋生態資源，業已成為參加人無可迴避之責任，參加人自無可能於開發案正式營運後，恣意從事破壞杉原海域景觀之行為。

（三）參加人於環說書中業已提出兼顧開發計畫及環境保護之具體措施，實無可能對鄰近生態環境造成不良影響：

1、系爭開發案所在之杉原海岸，早於環評法施行前8年（75年），即依區域計畫法經核定為可開發成遊憩區之建築用地，並作為海水浴場使用迄今，系爭開發案並未改變杉原海岸原有之遊憩功能，僅係於既有之遊憩用地上，提供遊憩設施及服務，並透過諸多嚴格之環境保護措施，以維護杉原海岸作為海水浴場使用之資源利用型態。再者，杉原海水浴場原屬卑南鄉公所管理，後轉由交通部觀光局東部海岸國家風景特定區管理處經營管理，依統計資料顯示，每年杉原海水浴場均有許多縣民及遊客，90年遊憩人數即達8萬人以上，迄今30年來已有高達上百萬名遊客至當地遊憩，故當地並非人煙稀少之素地，當地珊瑚生態良好，可證明當地生物實已適應人類活動。

2、參加人於環說書中，均已提出可兼顧開發計畫及環境保護之具體措施，⑴空氣品質部分：開發完成後，配合停車場管理措施，避免車輛阻塞在進出路口，保持交通動線流暢，減少車輛引擎空轉及急加速、急減速之情形，以減少污染。又渡假村內使用無煙車輛（包括電動車或腳踏車），供工作人員運輸或住客使用。另熱水系統之熱源供應以高效能之熱泵為主（電能）、熱水鍋爐為輔（液化瓦斯或天然氣）。⑵污水處理部分：除生物處理系統外，並將污水處理等級提高至飯店業界最高等級之三級薄膜處理。⑶廢棄物處理部分：垃圾收集後將進行分類及資源回收工作，其中可回收之垃圾分類收集後貯存，再委由環保單位或合法之回收廠商進行回收處理，且於區內設置垃圾子母車貯存不可回收之垃圾，再委託合格代清除業者代為清除處理。⑷生態保護部分：設立告示牌警示及禁止遊客或工作人員騷擾海域動物，並與當地居民和志工共同成立巡守隊。另委託合格檢測機構辦理監測作業，並將監測報告呈送環保主管機關。監測執行成果會依相關規定與歷史資料進行比較，如發現異常狀況時會立即釐清污染來源，非屬渡假村造成之污染則請政府機關協調處理，若可歸責於渡假村，渡假村須於30日內改善完成，若屆時仍未完成則須停業，直至異常狀況排除為止，並依環保主管機關之要求辦理環境追蹤監測。

3、系爭開發案所產生之生活用水，經過最高規格之三級薄膜處理後，將全部回收再利用（於植栽澆灌等），不會流放至海洋，僅於於颱風來臨期間，例外視實際情況排放業經三級薄膜系統處理後之生活用水。惟依據中央氣象局之統計數據，台灣地區每年受颱風侵襲之次數約3至4次，且並非每次均影響台東地區，是台東地區每年受颱風影響之機率甚低，而系爭開發案於採用三級薄膜系統時，即已另行設計一回收放流槽，用以集中儲存經三級薄膜處理後的水，並有管線定時定量抽取該等儲存於回收放流槽內的水以澆灌植栽。且颱風期間，遊客人數必然大幅減少，生活用水亦將隨之減少，該等經三級薄膜系統處理後的水仍先儲存於回收放流槽內，只要未達最大儲存量，均會持續儲放，因此非謂颱風來臨期間即必然排放。況縱於颱風期間排放生活用水，經三級薄膜系統處理後的水，幾乎已無任何雜質殘留，不致對鄰近海域或環境造成污染。再者，參加人每次排放生活用水後，必須載明排放原因及排放量，提送環保主管機關備查，且環保署業已於系爭開發案所在鄰近海域，進行每年約十次之水質檢測，日後亦將持續進行，且環保團體亦已與中央研究院合作，在杉原海域設立永久樣區，永久監控當地海域生態狀況，前開種種防免措施，均足以即時、充分監控系爭開發案之污水處理及排放，參加人絕無可能私自排放而污染鄰近海域。

4、又依據內政部營建署截至102年底之統計資料顯示，台東縣污水下水道普及率（含公共污水下水道及專用污水下水道）不到1%，整體污水處理率更居全國末位，於缺乏完善污水處理設施之情況下，目前台東縣所產生之人為污水多數僅能排放至河川或海洋；反觀參加人於系爭開發案設置三級薄膜系統，所有產生之生活用水，均須先經最高規格之三級薄膜處理，再將處理過後的水全數回收再利用（於植栽澆灌等），絕無污染海洋之可能。況參加人於營運階段絕對，亦必須依承諾事項辦理，否則即會受停業及有期徒刑之處罰，於該等環境保護措施均能確實執行之情況下，系爭開發案實不會對鄰近環境造成任何污染。

（四）環評審查程序為一動態程序，參加人係依審查委員之指示提供系爭開發案環評所需資料，亦充分尊重審查委員之判斷餘地，絕無原處分係基於不完整資訊所作成之情形：1、被告環評會於97年6月15日第5次審查會議作成系爭開發案「有條件通過環境影響評估」之結論，嗣經最高行政法院以101年度判字第55號判決撤銷在案。被告旋於101年2月20日以府授環水字第1010002329號函，命參加人補強環說書相關文件資料後送審。參加人爰依前揭最高行政法院及判決意旨，於環說書內將黃金海開發計畫納入分析，並依環保署新發布實施之「海洋生態評估技術規範」進行系爭開發案對海洋生態影響之分析與預測。

2、被告環評會於101年6月2日進行第6次審查會議後，被告曾於101年6月20日以府授環水字第1010010875號函檢送審查會議紀錄，並檢附環評審查委員及旁聽民眾意見，命參加人於下次環評會議中回應。參加人即依被告指示，於環說書內納入第6次審查意見回覆表，逐項回應環評審查委員之提問及旁聽民眾之意見，經環評審查委員於101年12月22日第7次環評會進行充分討論、審議，並確保參加人已允諾執行較原承諾事項（即除業已記載於環說書中之環境保護對策、替代方案及預防及減輕開發行為對環境不良影響之對策等）外，更嚴苛之要求後，於同日作成有條件通過環評之審查結論。

3、由最高行政法院100年度判字第2043號判決意旨可知，針對行政機關具有高度科技性之判斷，訴願機關或法院應承認行政機關享有判斷餘地，應尊重其所為之專業判斷，僅有於例外情形，亦即行政機關之判斷有恣意濫用及其他重大違法情事時，訴願機關或法院始得予以撤銷。原處分與環評有關而具高度科技性，更為獨立專家委員會所為之判斷，基於尊重環評會之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，對於彼等經由充分審議、判斷後所作成有條件通過環評之審查結論，依前開最高行政法院判決意旨，自應給予尊重。準此，環評審查委員既已於審閱參加人所提出之環說書後，具體要求參加人應補提何種文件資料，參加人復依環評審查委員之指示，於環說書內補充相關資料及說明，審查委員更於複閱及審議後，認定參加人所提出之環說書已達可據以作成審查結論之程度，審查委員此部分基於專業所為之判斷，自理應享有合理之尊重。

（五）系爭開發案所在杉原海域開放為海水浴場已有數十載，根據調查結果顯示，即便於施工期間，當地珊瑚生態仍相當良好，顯見當地生物已適應人類之遊憩活動，再加以參加人業以優於法令之旅館最高規格設置污水處理系統，且於環說書中承諾多項環境保護措施，更完全遵照環評審查委員之指示提送環評所需之資料，經環評審查委員於充分審議、判斷後，認定系爭開發案得有條件通過環評，足證系爭開發案實無可能對杉原海域之生態造成不良影響等語。

五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有本院98年度第47號判決、最高行政法院101年度判字第55號判決、參加人101年4月20日（101）灣字第10104005號函、被告環評會第6次及第7次審查會議記錄及被告102年2月1日府授環水字第1020002429B號公告等附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為（一）原告是否具有當事人適格，得合法提起本件訴訟？（二）被告原處分有無管轄錯誤或欠缺事務權限之違法？（三）被告有無應迴避而不迴避表決致生還評程序違法情事？（四）被告以原處分公告「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」有條件通過環評之審查結論，是否合法？（五）審查委員所審酌之空氣品質、河川水質、海域底泥、海象水文、地下水、土壤、地質地形、廢棄物及生態等環境現況調查部分，是否為依規定所提之正確完足之資料？經查：

（一）原告是否具有當事人適格，得合法提起本件訴訟：

1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條定有明文。所謂利害關係乃指法律上之利害關係，係以新保護規範理論為界定利害關係第三人範圍之基準，準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人認為行政處分違法損害其權利或法律上利益，若藉由新保護規範理論判斷屬於法律所保護規範之對象，且依據利害關係第三人所陳述之事實，其權利或利益有受到損害之可能性者（即當事人適格採可能性說），可認為具有訴訟權能，得依上開法條提起撤銷訴訟。

2、次按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估．．．。」「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。前項環境影響說明書應記載下列事項：．．．六、開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況。七、預測開發行為可能引起之環境影響。八、環境保護對策、替代方案。九、執行環境保護工作所需經費。十、預防及減輕開發行為對環境不良影響對策摘要表。」「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。但情形特殊者，其審查期限之延長以50日為限。前項審查結論主管機關認不須進行第二階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」「前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第二階段環境影響評估者，開發單位應辦理下列事項：一、將環境影響說明書分送有關機關。二、將環境影響說明書於開發場所附近適當地點陳列或揭示，其期間不得少於30日。三、於新聞紙刊載開發單位之名稱、開發場所、審查結論及環境影響說明書陳列或揭示地點。開發單位應於前項陳列或揭示期滿後，舉行公開說明會。」「前條有關機關或當地居民對於開發單位之說明有意見者，應於公開說明會後15日內以書面向開發單位提出，並副知主管機關及目的事業主管機關。」「主管機關應於公開說明會後邀集目的事業主管機關、相關機關、團體、學者、專家及居民代表界定評估範疇。前項範疇界定之事項如下：一、確認可行之替代方案。二、確認應進行環境影響評估之項目；決定調查、預測、分析及評定之方法。三、其他有關執行環境影響評估作業之事項。」「開發單位應參酌主管機關、目的事業主管機關、有關機關、學者、專家、團體及當地居民所提意見，編製環境影響評估報告書（以下簡稱評估書）初稿，向目的事業主管機關提出。」「目的事業主管機關收到評估書初稿後30日內，應會同主管機關、委員會委員、其他有關機關，並邀集專家、學者、團體及當地居民，進行現場勘察並舉行公聽會，於30日內作成紀錄，送交主管機關。前項期間於必要時得延長之。」「目的事業主管機關應將前條之勘察現場紀錄、公聽會紀錄及評估書初稿送請主管機關審查。主管機關應於60日內作成審查結論，並將審查結論送達目的事業主管機關及開發單位；開發單位應依審查結論修正評估書初稿，作成評估書，送主管機關依審查結論認可。」「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」「開發單位應依環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論，切實執行。」「開發行為進行中及完成後使用時，應由目的事業主管機關追蹤，並由主管機關監督環境影響說明書、評估書及審查結論之執行情形；必要時，得命開發單位定期提出環境影響調查報告書。」環評法第5條第1項、第6條、第7條、第2項、第8條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條第1項、第2項、第14條、第17條及第18條分別定有明文。復按「本法第八條所稱對環境有重大影響，係指下列情形之一者：

一、與周圍之相關計畫，有顯著不利之衝突且不相容者。

二、對環境資源或環境特性，有顯著不利之影響者。三、對保育類或珍貴稀有動植物之棲息生存，有顯著不利之影響者。四、有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力者。五、對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響者。六、對國民健康或安全，有顯著不利之影響者。七、對其他國家之環境，有顯著不利之影響者。八、其他經主管機關認定者。」「主管機關審查環境影響說明書或評估書作成之審查結論，內容應涵括綜合評述，其分類如下：一、通過環境影響評估審查。二、有條件通過環境影響評估審查。三、應繼續進行第二階段環境影響評估。四、認定不應開發。五、其他經中央主管機關認定者。」環評法施行細則第19條及第43條亦定有明文。

3、觀諸環評法第8條、第9條、第10條及第12條等規定，環評法將開發行為所在地之當地居民，列為第二階段環評程序進行的必要成員，賦予其對開發行為表示意見、界定評估範疇、參與現場勘查與公聽會之程序權利，此環評法明文之程序參與權，已將可植基於憲法第22條規定之程序基本權，加以具體化，成為實定法之主觀公權利。是以，倘主管機關認開發行為對環境無重大影響之虞免進入第二階段實質環評，將使開發行為所在地之當地居民喪失參與環評程序之機會，基本上已剝奪當地居民之程序參與權，此時當地居民自具有訴權。再者，環評法第8條所稱對環境有重大影響，依同法施行細則第19條之界定，其中不乏屬於影響個人生命、身體、財產權益者，例如對當地眾多居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，或對國民之健康、安全等有顯著不利影響之情形，則開發行為是否於環境有重大影響而應進行第二階段環評，對當地居民權益影響甚鉅。準此，環評法第8條之規定，除具有保護環境之公共利益外，兼具保護開發行為當地居民之生命、身體、財產權等之私益，應屬「保護規範」。從而，受保護規範射程範圍之當地居民，因主管機關認開發行為對環境無重大影響之虞免進入第二階段實質環評時，其私益即有受到損害之可能，依此，亦可認當地居民具有公法上之權利，而得提起行政救濟，為適格之當事人。

4、查本件被告102年2月1日府授環水字第1020002429B號公告之「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」審查結論，係以附條件方式通過環評審查，而未實施第二階段環評，則當地居民本於環評法第9條、第10條、第12條賦予之程序參與權即受有影響。再者，系爭開發基地坐落於台東縣卑南鄉，開發面積合計60,942.59平方公尺，屬於旅館興建與營運之開發，由參加人所提之環說書可知，興建及營運過程可能造成空氣品質、噪音、水質、廢棄物及交通等環境影響，是以附條件通過環評審查而毋庸進入第二階段環評之審查，確有影響當地居民之生命、身體、財產權益之可能性。又由系爭開發案之性質與規模觀之，可能受開發行為影響所及之範圍，應包括當地及毗鄰之鄉（鎮、市、區），則當地及毗鄰之鄉（鎮、市、區）等地居民，為受保護射程範圍所及。查，原告甲○○等14人居住在台東市、台東縣卑南鄉、東河鄉等地，而台東市、台東縣東河鄉均與卑南鄉相毗鄰，業據兩造分別陳明在卷，復有原告之戶籍謄本14份、台東縣行政區域圖在卷足稽（見本院卷5第141至154頁、第126頁），為可能受開發行為影響所及之範圍，是原告對系爭審查結論提起本件撤銷訴訟，當已具備原告適格。被告主張原告非原處分相對人，無公法上權利受侵害，並無當事人適格云云，尚非可採。

（二）系爭開發案是否應屬發展觀光條例所稱之「觀光旅館業」，目的事業主管機關為交通部觀光局，因此環評主管機關應為環保署，致原處分存有管轄違誤或欠缺事務權限之違法情事：

1、按「七、觀光旅館業：指經營國際觀光旅館或一般觀光旅館，對旅客提供住宿及相關服務之營利事業。八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」「經營觀光旅館業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取觀光旅館業執照，始得營業。」「觀光旅館業業務範圍如下：一、客房出租。二、附設餐飲、會議場所、休閒場所及商店之經營。三、其他經中央主管機關核准與觀光旅館有關之業務。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」發展觀光條例第2條第7、8款、第21條、第22條第1項及第24條第1項分別定有明文。依首揭規定，觀光旅館業應向中央主管機關申請核准，業務範圍為客房出租，餐飲、會議場所、休閒場所及商店之經營，毋待中央主管機關另行核定。至「旅館業」係向地方主管機關申請登記，營業項目除住宿、休息外，其他營業項目則依中央主管機關即交通部另定之。

2、查交通部依發展觀光條例第66條第2項授權制定「觀光旅館管理規則」及「旅館業管理規則」；另依同條例第23條第2項授權訂定「觀光旅館建築及設備標準」，觀諸上開規定，僅「觀光旅館建築及設備標準」就觀光旅館客房樓地板、房數及相關設備訂定最低標準，至關於旅館業之規模並無上限，並無明文達到何等規模即應申設觀光旅館，是經營者並無因建物規模及設備達到「觀光旅館建築及設備標準」即負有應申設觀光旅館之義務。此參交通部觀光局101年2月24日觀業字第1010004850號函略謂：依發展觀光條例及觀光旅館業管理規則等規範意旨，並無強制多大規模一定要申請為觀光旅館，倘系爭開發案其基地屬符合觀光旅館申請要件，「欲經營觀光旅館者」，則可依前揭規則檢附相關文件向主管機關申請籌設等語（訴願卷第788頁），即認斯旨。此外，旅館業管理規則第8條規定「旅館業得視其業務需要，依相關法令規定，配置餐廳、視聽室、會議室、健身房、游泳池、球場、育樂室、交誼廳或其他有關之服務設施。」準此規定，旅館業經營項目亦非僅限於提供住宿及休息，其他如配置餐廳、視聽室、會議室、健身房、游泳池、球場、育樂室、交誼廳或有關之服務設施，亦經中央主管機關即交通部訂定旅館業管理規則第8條規定而在准許之列，則配置此等相關設施之旅館業，非法所不許。

3、查系爭開發案之美麗灣渡假村，依環說書定稿本第5章「開發行為之目的及其內容」之建築配置計畫，載明其係依「旅館業」之建築設計而區分旅客服務區、旅館區、庭園遊憩區、環保設施區、觀景區、海灘區外，並提供80間客房住宿、運動區、健身房、三溫暖、餐廳、商店及會議場所等業務，此有環說書定稿本第5-2-4至5-2-10頁附卷可參，其規劃目的及其內容為旅館業，並無證據證明上開依「旅館業」規劃之建築設計已完全符合上開「觀光旅館建築及設備標準」之要求。且承上所述，關於旅館業營業項目並不受限住宿及休息，且旅館業之規模亦無上限，尚無明文達到何等規模即應申設觀光旅館，是縱建物及設備已完全符合「觀光旅館建築及設備標準」，參加人選擇以「旅館業」之方式設置，亦難指有何違法情事。從而，本件原告主張系爭開發案已達觀光旅館業之營業規模，應向中央目的事業主管機關即交通部觀光局申請設立許可，爭執環評主管機關應為環保署，被告非屬本件環評主管機關云云，要屬無據。

4、又環評之主管機關，依環評法第2條規定，在中央為環保署，在直轄市為直轄市政府，在各縣（市）為縣（市）政府，然不論中央或直轄市、縣市之環評主管機關，均應依環評法相關規定辦理環評審查程序，且環評法對中央及直轄市、縣市主管機關辦理之環評程序並無不同，是以申請開發觀光旅館業或旅館業，雖環評主管機關不同，然相關之審查程序並無軒輊。依此，開發單位以旅館業名義申請開發，尚難推論有規避較嚴格環評審查之情事。原告主張中央環評主管機關之環評審查較嚴，地方環評主管機關之審查較為寬鬆，參加人以一般旅館名義申請，即可規避中央環評主管機關較嚴格之審查云云，此部分難予採據。

（三）被告於系爭開發案第7次環評會議中有無應迴避而不迴避表決致生環評程序違法情事？

1、按環評法第3條第2項後段規定「目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關委員應迴避表決。」核此規定為現行環評法對於目的事業主管機關為開發單位時，為避免偏頗而有破壞公正審查之虞，立法者所採行之利益衝突解決方式，即「目的事業主管機關委員迴避表決」制度，為現行有效之實定規範，尚不宜以司法權續造方式，而以機關偏見為由，排除目的事業主管機關享有環評審查之事務管轄權限，是關於目的事業主管機關之迴避，應適用上開實定法之規定。

2、又「（第1項）本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」促參法第5條規定亦明。準此，縣（市）政府因主辦民間參與公共建設相關業務為促參法之「主辦機關」，而縣（市）政府可能同為環評法之「目的事業主管機關」，如主辦機關之縣（市）政府兼為環評法之目的事業主管機關時，依上開環評法第3條第2項後段規定，必須自任為開發單位時，始有委員應迴避表決之事由。

3、觀諸促參法第14條協調主管機關辦理公共建設所需用地相關變更，第16條協助辦理徵收，第19條洽請主管機關先行辦理區段徵收，第22條至第24條協助商請當地主管建築機關排除或拆除障礙物之規定，乃係相關措施涉及公權力行使，民間機構未受託行使公權力，難以自行為之，立法將此權限分配主辦機關，是主辦機關在此僅係協助之地位。又促參法第52條及第53條規定公共建設有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關應先限期命民間機構自行改善，逾期不改善者得命中止其興建、營運一部或全部，並命第三人或自行為暫時性接管，以繼續維持公共建設之興建或營運，此部分規定係將主辦機關立於補充性之擔保者地位，而促參法第5章章名將之名為「監督及管理」，是主辦機關尚須行使監督管理職權，尚與民間機構間存在對立之利害關係。依促參法之規範架構，係將政府機關原應自力興建或營運之公共建設，移轉由民間機構執行，由民間機構擔負實際開發行為，政府機關則退居協助及擔保者地位。申言之，促參案件之主辦機關與民間機關雖公私協力興建或營運，然促參法對主辦機關之角色設定，乃為公共建設順遂興建及營運之「公益擔保者」，尚非民間機構之共同開發人（此參見詹鎮榮著「促參案件主辦機關之共同開發人地位」，台灣法學雜誌第253期，2014年8月1日，38頁至41頁，同認主辦機關擔負國家擔保責任之落實，並非賦予主辦機關共同開發行為人之地位）。準此，除促參法第4條第2項規定，主辦機關為出資者可能涉及共同開發而應另當別論外，主辦機關並非共同開發行為人，即非開發單位，自無首揭環評法第3條第2項後段委員應迴避表決規定之適用。

4、查訴外人德安公司係依促參法條規定向被告申請投資經營「杉原海水浴場」，經被告評定德安公司為上開投資案之最優申請人，而由德安公司成立特許公司即參加人負責本件之開發及營運業務，並由參加人與被告於93年12月14日簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以BOT（設定地上權50年）方式進行開發，由參加人負責投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予被告，參加人則支付開發權利金500萬元及自營運開始日起每年應納營業總收入2%之營運權利金給被告等情，有徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約附本院卷（卷3第51至76頁）可稽，由上開營運契約可知，關於系爭開發案興建之工程規劃、設計、施工、取得與興建工作相關之各項執照及許可、辦理環境影響評估及營運設施之維護、保養、修繕等，均由參加人全權負責辦理，系爭開發案係由參加人獨自投資興建並營運開發，參加人自負盈虧，足認被告並無共同開發情事。從而，被告雖為本件目的事業主管機關，然非開發單位，揆諸上開說明，原無環評法第3條第2項後段規定迴避表決之適用，亦不生欠缺環評審查事務管轄權限之問題。

5、惟環保署101年11月28日以環署綜字第1010106976A號函（下稱環保署101年函釋）謂：「核釋環境影響評估法第3條第2項有關目的事業主管機關委員應迴避表決規定，補充說明如下：一、直轄市或縣（市）政府為開發單位或其為促進民間參與公共建設法之主辦單位，其應迴避表決者如下：（一）代表開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員（如主辦單位局長、處長）。（二）督導開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員〔如縣（市）長、副縣（市）長、秘書長等〕。二、本解釋令發布生效前，業經環境影響評估審查委員會審查通過之案件，不適用前項規定。三、關於委員應出席人數之計算方式（涉及開會、決議等），應將迴避表決之委員人數予以扣除，作為委員總數之基準。四、本署99年3月29日環署綜字第0990025524號令自即日廢止。」環保署依其職掌，再就目的事業主管機關委員應迴避表決事由，頒布行政規則，核該函內容，係以直轄市或縣（市）政府為開發單位或促參案件之主辦單位，均認有應迴避表決事由，是依上開函釋在縣（市）政府主辦促參案件時，雖非「開發單位」，就代表或督導開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員，亦認應迴避表決，相較環評估法第3條第2項規定僅開發單位具有迴避表決事由，上開函釋對於行政機關而言，顯較嚴格，然上級機關訂頒較嚴格之內部行政規則拘束下級機關，而對人民並無不利益時，亦非不可，從而，上開函釋具有拘束下級機關之效力，下級機關應予遵守。

6、上開函釋係謂：「直轄市或縣（市）政府為開發單位或其為促進民間參與公共建設法之主辦單位，其應迴避表決者如下：（一）代表開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員（如主辦單位局長、處長）。（二）督導開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會委員〔如縣（市）長、副縣（市）長、秘書長等〕」等語，依該函釋內容，縣（市）政府為促參法之主辦單位時，代表「主辦單位」之環評委員即應迴避表決。然查，本件係被告依「徵求民間於與杉原海水浴場投資經營案件申請須知」及促參法等相關規定，由被告審核評定訴外人德安公司為最優申請人，並由被告與參加人簽訂上開「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」及訂定「徵求民間於與杉原海水浴場投資經營案地上權設定契約」，而非以所屬下級機關之名義進行審核評定或簽訂契約，此兩造所不爭執，並有上開契約可憑（本院卷3第51-80頁），是評選作業、訂定契約及協助參加人取得所需土用地者，均為被告本身，足認本件促參業務之主辦單位為被告，而非所屬下級機關，自無疑義。依上開環保署101年函示，代表主辦單位（即被告）之環境影響評估審查委員均應迴避表決。又依臺東縣政府環境影響評估審查委員會組織規程第4條第1項及第2項規定：「（第1項）本會置委員十五人．．．。（第2項）前項委員除主任委員及副主任委員為當然委員外，有關機關代表二人，由本府建設處處長及農業處處長兼任．．．。」則代表被告出任環境影響評估審查委員會者為正、副主任委員、建設處處長及農業處處長，依上開函釋意旨，正、副主任委員、建設處處長及農業處處長，均應迴避表決。查系爭開發案第7次審查會議並進行表決者計有8人，有美麗灣渡假村基地新建工程環境影響說明書審查會簽到表附卷足佐（本院卷1第70頁）。其中環保局長黃明恩為副主任委員，許瑞貴為建設處處長，劉榮堂為農業處處長，依上開函釋自應迴避表決，始符上級機關所訂頒之內部行政規則，惟三人於該次會議並未迴避表決，而作成有條件通過環評之審查結論，自有未洽。雖被告另抗辯：基於地方自治組織高權及其法律保留之範圍，必定以縣市政府相關業務單位依法執行其法定義務，其他單位縱然下轄於『縣市政府』，若其職務法規並無明文規定，並無權限辦理相關業務，是以，實際負「協助」與「監督」之責者，依照地方制度法及授權訂定之臺東縣政府組織自治條例，係由承辦單位處理，不可能散開擴及至縣市政府轄下之全部行政機關（單位），主張僅被告所屬城鄉發展處處長始應迴避表決，其他局、處長毋庸迴避表決云云。然上開函釋明載「代表『主辦單位』（即縣市）之環境影響評估審查委員（主辦單位局長、處長）應迴避表決」，本件之主辦單位即為被告，非所屬城鄉發展處，自非僅被告所屬城鄉發展處處長應予迴避。再者，促參法第5條第2項後段固可授權所屬機關（構）執行之，惟依行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」係指行政機關依據法律、法律具體授權或概括授權之法規命令，將涉及公權力行使之權限移轉所屬下級機關辦理，且下級機關係以自己名義對外行使公權力者而言。內部單位處理機關業務時權限不發生移轉之效果，則主辦者仍為機關本身而非機關之內部單位。查94年8月1日臺東縣政府組織自治條例第6條規定掌理觀光業務之旅遊局及掌理公共設施建設之城鄉發展局；於97年1月29日修訂前揭組織自治條例，將旅遊局之設置剔除，業務分屬城鄉發展處及文化暨觀光處；99年7月1日取消城鄉發展處及文化暨觀光處，增設建設處、觀光旅遊處及文化處（詳本院卷6第146-147頁、149頁及第151頁），核上開設置均屬被告之內部單位非獨立機關，尚無從依促參法第5條第2項後段規定受移轉取得主辦權，益可認系爭開發案之主辦單位確為被告，被告即為上開環保署101年度函釋所指之「縣（市）政府為促進民間參與公共建設法之主辦單位」情形。本件被告抗辯僅內部單位須迴避表決云云，洵難採據。況各局、處長係承縣長之命掌理該處業務，代表主辦單位縣市政府之局、處長已參與審查會並陳述主辦單位之意見，若未迴避表決，自難期審查會決議之客觀及公正性，是應迴避表決始符上開環保署函釋之目的。又最高行政法院101年度判字第55號另案判決雖認定主辦單位為被告所屬前旅遊局（被告所屬城鄉發展處），然其認定係就已廢止之環保署99年3月29日環署綜字第0990025524號函令為之，且與本院依法認定之事實尚有出入，本院關於事實之認定，尚不受其拘束。另依臺東縣政府環境影響評估審查委員會組織規程第7條第1項明定：「本會之委員會議，應有全體委員過半數之出席始得開會，應有出席委員過半數之同意始得決議，正反意見同數時，由主席裁決之。」上開審查會出席委員扣除應迴避之委員後，僅剩5名委員出席，不足全體委員半數，依組織規程第7條第1項規定，自不得為決議，是因上開委員未依法迴避，所為上開審查結論，其程序即屬違法。原告爭執系爭開發案第7次環評會議中有無應迴避而不迴避表決致生環評程序違法之情事，洵非無憑。

（四）被告以102年2月1日府授環水字第1020002429B號公告「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」有條件通過環評之審查結論，是否合法？

1、依上開環評法第5條規定，所有須進行環境影響評估之開發行為，均須依同法第6條規定先實施第一階段環境影響評估，由開發單位自行預測開發行為可能引起之環境影響，並提出對策或替代方案，及記載其他規定之事項，檢具環境影響說明書送交環評主管機關審查，據以研判是否「對環境有重大影響之虞」，決定是否進行第二階段環境影響評估程序。倘不須進行第二階段環評，則由開發單位舉行「公開說明會」（同法第7條第3項），中間過程均無公共參與，而最後的說明會，只是在使開發單位得以闡釋其計畫構想，並與居民溝通，以減少日後實施開發的阻力（居民意見對於開發單位並無任何效力，此與環評法第11條對照即明）。而進入第二階段環評後，由開發單位「將環境影響說明書於開發場所附近適當地點陳列或揭示」（同法第8條第1項第2款），公開資訊，使居民知悉而能參與；再由「開發單位舉行公開說明會」（同法第8條第2項），使當地居民在說明會上對於說明書中有不詳盡之處，可以要求開發單位說明。由此兩階段之程序比較可知，第一階段僅是從書面形式審查開發單位自行提出之預測分析，過濾其開發行為對環境是否有重大影響之虞，自第二階段開始才真正進入一個較縝密、且踐行公共參與的程序。又環評法第8條第1項既規定：「前條審查結論認為對環境有重大影響『之虞』，應繼續進行第二階段環境影響評估者」，而該法第8條第1項所稱之「重大影響」，則例示規定於環評法施行細則第19條各款，可見只要開發案具有其中一款情形「之虞」，即應繼續進行第二階段環境影響評估，而非必須開發案對於環境「有重大影響」時，始足當之。又上開第一階段環評審查委員會得作成「有條件通過環評審查」之審查結論，固為環評法施行細則第43條第2款所明定，然查，只要開發案對於環境有重大影響「之虞」，即應繼續進行第二階段環境影響評估，則上開「有條件」通過環評審查之審查結論，其所附之條件即不得涉及是否有「環境有重大影響之虞」，否則即有假附條件通過之名，行規避第二階段環評之實。

2、經查，本件被告對美麗灣渡假村新建工程環說書所作成之審查結論，其內容為：「1.本案經綜合考量環評委員、各方面意見及開發單位之答復與所採取之減輕與預防措施後，經出席委員表決過半數通過，本案有條件通過環境影響評估審查，亦即本案通過環境影響評估審查，開發單位於施工及營運階段應履行下列負擔，如未切實執行，則違反環境影響評估法第17條規定，應依環境影響評估法第23條規定予以處分；必須確實履行承諾事項，並落實與民眾、公正單位等共同組成之自我監督機制。2.本案開發單位未來於施工及營運階段時，確實履行所提各項污染物對環境影響預防及減輕之措施及上述所附負擔後，已無環境影響評估法第8條及其施行細則第19條所稱對環境有重大影響之虞，無須進行第二階段環境影響評估。」等語，有系爭開發案第7次審查會會議記錄一份在卷可證（本院卷1第63頁）。而被告於本院103年9月30日言詞辯論期日陳述，所謂「履行所提各項污染物對環境影響預防及減輕之措施及上述所附負擔後，已無環境影響評估法第8條及其施行細則第19條所稱對環境有重大影響之虞」係指開發單位依照環說書定稿本本文內容全部履行後，即不會對環境有影響重大之虞等語（本院卷6第100頁）。查參加人之環說書內容屬於預防及減輕之措施及負擔部分，為第八章「環境保護之對策、替代方案」及環說書所附「承諾事項摘要」部分，而承諾事項摘要除確認取消別墅區之開發外，餘多摘自第八章內容，是審查結論所附「預防及減輕之措施及負擔」之條件內容，實為第八章「環境保護之對策、替代方案」。次查，本件審查結論係以參加人履行預防及減輕之措施及所附負擔（即履行環說書第八章之保護對策、替代方案）之前提下，判斷開發行為對環境無重大影響之虞，然開發行為是否「對環境有重大影響之虞」之判斷，與開發單位未來之預防與對策，是屬兩事，應予區隔。未來預防與對策之實際作為在審查時尚未存在，而第一階段環評審查之判斷須以當時存在之實際狀態及資訊為基準，不能以將來未定狀態作為審查之基準，是在開發單位未有預防與對策之實際作為前，環評會即事先預估成果並作成判斷，即有未洽。本件環評會審查結論以參加人提出之未來預防與對策為條件作成通過環評審查之結論，且在參加人尚未履行前即預測該預防及對策，可化解開發行為對環境有重大影響之虞，並以之作為條件，免除繼續進行第二階段環境影響評估，而未研判原來開發狀態是否「對環境有重大影響之虞」，揆諸上開說明，自非適法。從而，本件開發案應由環評會就環說書所提預測開發行為可能引起之環境影響及其他可能造成之環境影響為實質審查，評估原來開發狀態對環境之影響是否已達「重大影響之虞」，再決定是否應進入第二階段環評審查，始屬合法。

六、綜上所述，原告主張本件開發案之目的事業主管機關應為交通部觀光局，環評主管機關應為環保署云云，雖無可採，然系爭環評審查結論有應迴避而未迴避之委員參與表決及上述附條件通過環評審查之瑕疵，仍應撤銷，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有違誤，同應撤銷。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已明，且因環評審查有上述程序上之瑕疵而予撤銷，則關於審查會所審查之資料，即兩造及參加人間關於環說書在空氣品質、河川水質、海域底泥、海象水文、地下水、土壤、地質地形、廢棄物及生態等環境現況調查部分，是否屬合法正確完足之資料等其餘攻擊防禦方法，即無庸再予贅述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭