高雄高等行政法院判決

民國104年9月23日辯論終結

原告

鴻順營造有限公司

代表人

林美惠

訴訟代理人

蘇義洲 律師

訴訟代理人

黃郁婷 律師

訴訟代理人

陳柏諭 律師

被告

臺灣電力股份有限公司臺南區營業處

代表人

沈國揚

訴訟代理人

林國明 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年10月17日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告辦理「102年配電線路人手孔維護工作」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），因不服被告民國103年5月23日台南字第1038042540號函及103年5月26日台南字第1038044119號函（下稱原處分）通知其有政府採購法第101條第1項第3款及第4款規定之情事，擬刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，復不服被告103年6月20日台南字第1031294442號函所為異議處理結果，而提起申訴，經申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第3款部分，原異議處理結果撤銷；政府採購法第101條第1項第4款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」原告就駁回部分仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

（一）茲系爭採購申訴審議判斷書，已將政府採購法第101條第1項第3款之部分撤銷，故原告僅就政府採購法第101條第1項第4款之部分為範圍起訴，至於政府採購法第101條第1項第3款之部分撤銷已為確定，先予說明。

（二）依最高行政法院103年度判字第341號判決意旨及最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議已明確指出，辦理採購機關依政府採購法第101條第1項第4款，對於承攬廠商作成同法第103條第1項第1款之停權處分時，仍應本諸政府採購法之立法目的，衡酌情節是否重大及行政程序法第7條所規定之比例原則即目的性原則、損害最少原則、均衡原則、必要性原則、最後手段性原則等判斷之。次按，行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，學理上稱為「依法行政原則」。再者，解釋政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」時，自應參照最高法院90年度台上字第7588號刑事判決及同院49年台非字第18號刑事判例之意旨，按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，而所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之；否則，即難率爾科以政府採購法第103條之停權處分。

（三）本件原告實際施作3,808處，每一處至少攝有6張照片，完成本件工程，原告總計至少攝有22,848張照片(計算式：3,808×6＝22,848），照片數量確實繁多，合先敘明。茲就所謂「更改89處施工照片中白板座標標示」，以及有「68處（實質錯誤者僅有40處）施工照片重複貼放」之原因，說明如下：

1、就所謂更改89處施工照片中白板座標標示部分：

(1)系爭採購案契約附件「台灣電力股份有限公司台南區營運處工作說明書」（下稱系爭工作說明書）第15條第20項約定：「各項工作須以數位相機拍攝施工前、中、後照片，及孔蓋下地回填時每5公分分層夯實相片，並於每批工作竣工後造冊（A4紙張大小，且各相片須註明施工位置之圖號座標或地址）送甲方查驗，否則不與驗收；另所拍攝之相片除要顯示清晰的影像外，亦應能顯示出該孔圖號座標等背景，來佐證確切之施工地點，若無法以同一相片顯示，請以多張相片來達成。」足證原告僅要拍攝清晰相片造具表冊送被告查驗即可，被告並未限制原告造具之相片關於說明施工位置之圖號座標或地址之方式，則原告得事先以白板說明施工位置之圖號座標或地址，自亦得事後以其他方式，例如手寫等標註說明施工位置之圖號座標或地址，故原告具有事後標誌之權限。

(2)關於更改89處施工照片中白板座標標示之部分，原告係本於系爭契約附件即工作說明書第15條第20項約定「必須註明施工位置之圖號座標或地址」之權限，主觀上乃為求使照片中白板所寫之座標標示，切實符合照片中的正確施工地點，自無變造或偽造之主觀故意或過失，亦無所謂變造或偽造之客觀行為，核未該當政府採購法第101條第1項第4款之要件：

①原告確實有依約在89處地點切實施工，且在該89處施工地點拍攝施工前、中、後之照片。但原告員工竟在收工返回公司，距離施工拍攝約一星期後，整理列冊時才發現當初拍攝時，輔助辨識地點所使用之白板，竟標示錯誤的座標位置，為了使照片的顯像能夠符合照片中的正確施工地點，便更改了照片中的白板座標標示。換言之，實際之施工地點與照片中之施工地點，確係相符，只是拍攝當時，白板上之座標位置寫錯。原告確實有於該89處施工、照相，更改照片中白板的座標標示也是為了使照片的顯像能夠符合照片中的正確施工地點，絕非偽造或變造履約文件。換言之，更改照片中白板之座標標示是正確且必須。若不更改，雖實際施工地點與照片中施工地點相符，而且正確，但照片中白板之座標標示卻是錯的。

②因此，原告發現事先之說明方式有所遺漏，趕緊以事後之修正方式予以補充說明，反而係本於債務本旨之給付方式，否則難道原告放著不修正，等著被告發現原告白板內容有誤，被告就不會對原告施以處罰？那麼原告修正也不是，不修正也不是，原告究應如何展現誠意及作為始符合債務本旨？進而言之，法院之判決書若有顯然之錯誤均得以更正，使之符合真實（參照民事訴訟法第232條以及最高法院79年台聲字第349號民事判例暨司法院釋字第43號解釋），何以原告就自己所製作文書中之顯然錯誤不得更正？不得使之符合真實？

③原告就此部分核係誠實地、正確地做法，更正之結果使得(1)實際之施工地點(2)照片中之施工地點(3)照片中白板所標示之座標，三者互相符合，真實並且正確，已如前述，並非偽造、變造，完全不該當政府採購法第101條第1項第4款之構成要件。且原告為使相片中之白板顯示相片中之正確施工地點，本於權限而事後修正相片中之座標標示，則原告在主觀上自無偽造或變造履約文件之故意，足證更改89處施工照片中白板座標標示之部分，原告並不該當行政罰法第7條及政府採購法第101條第1項第4款之要件。

２、至於68處（實質錯誤者僅有40處，容後說明）施工照片重複貼放之原因，說明如下：

(1)原告確實有依約在68處地點施工，並有切實依據契約約定之施工工項進行施工，且依約在該68處施工地點拍攝施工前、中、後之照片。但據原告員工事後回憶告稱，當時在收工返回公司，距離施工拍攝約一星期後，欲將所拍攝之施工照片整理列冊時，才發現當初拍攝時，因為相機略為故障，致有部分照片無法顯像，為能符合契約所約定一處施工地點必須有6張施工照片之規定（同一施工地點，施工前不同角度2張，施工中不同角度2張，施工後不同角度2張，所以這6張照片內容、景相各異），爰將本工程中他處之施工照片充作無法顯像之施工照片。原告本應試行與被告協商應該如何處理無法顯相的問題，避免將本工程中他處之施工照片誤充作無法顯像之施工照片，此為原告在文件作業上之疏失，但原告仍就有本諸債之本旨將系爭契約完成，核無惡意。

(2)本件原告實際重複貼放施工照片40處，其錯誤比例僅為1.05%，情節輕微，被告之裁處顯逾越必要性。況且令原告在3年期間內不得（限制、剝奪）參加投標或作為決標對象或分包廠商，對於原告工作權與財產權之限制，無助於提升政府採購效率與功能，也無助於確保採購品質等公共利益目的之達成，足證被告擬為之停權處分，未符合目的性原則。原告錯置照片部分，被告業依契約規定予以罰款，業已能達到政府採購法第1條所規定之立法目的，縱為落實政府採購法立法揭示之公共利益目的，應無使原告發生上開停權效果併將原告刊登政府採購公報之必要性，而被告擬對原告作成之停權處分，限制原告工作權暨財產權，極可能造成重大之損害，諸如倒閉、生財器具數千萬元形同廢鐵、員工被遣散而失業、員工家屬失所依附、原告之下游廠商之貨款成為呆帳等，其擬達成上開目的之利益與此重大損害之間，顯失均衡，足證被告擬為之停權處分，違背比例原則，應予撤銷。

(3)復揆諸最高法院49年台非字第18號刑事判例、90年度台上字第7588號刑事判決意旨，該40處施工照片僅係輔助被告事後審查之用（手段），原告是否有確實施工（目的），被告均有派駐檢驗員於施工進行中同時、在旁監督，所以該40處錯置施工照片並無損於被告對於原告之監督。況且，原告也已經確實、依約完成本件標案依約應完成之所有工作項目，被告也已經完成其招標目的，原告所應領取之報酬、被告所應給付之工程款，均不因該40處錯置施工照片而生有任何損害，亦即，未生任何實質損害之結果，亦無發生任何損害之危險。

（四）原告於本件工程中切實皆有依約施作完成在案，並非未予施工，足證原告並無所謂偽造、變造之惡意。所謂更改89處施工照片中座標標示部分，係為使照片中白板所寫之座標標示切實符合照片中的正確施工地點，並非造假，反係誠實、正確的揭示。為完成本件工程，原告總計至少攝有22,848張照片，縱有錯誤貼放該40處，錯誤比例亦僅有40/3,808，錯誤比例極小（40/3,808＝1.05%），更未造成被告之任何損害、任何危險。此外，上開所有遭錯置或誤置之40處相片，大量集中於101年12月14日、18日及21日等幾個施工期日，再斟酌檢舉人竟能指定本申訴案之特定施工地點乙節，原告不得不合理懷疑，本件係離職員工於施工進行中先作手腳，再蓄意檢舉，要讓原告背黑鍋。否則，焉有其餘施工日期之照片都不出差錯，所有出差錯之照片竟僅集中於101年12月14日、18日及21日幾天？被告平時長期查驗其餘3,800多處施工地點，都沒有發現疑義，竟然可以經由秘密檢舉輕易地在3,808處施工地點中找出僅該6處有所謂之施工品質不良？被告竟然可以經由秘密檢舉輕易地在多達22,848張照片中，找出40處被錯置或誤置的照片？如果原告要惡意偽造、變造照片，豈有大量集中於某幾天之理？足見原告確實並無偽造、變造履約文件之故意，而係遭離職員工惡整。

（五）本件照片只是施工請款的應備佐證文件，被告並未因而額外計照片費用予原告，照片重複申報至多僅為書面資料上瑕疵，現場是確實有施工完成。原告發現事先之說明方式有所遺漏，趕緊以事後之修正方式予以補充說明，反而係本於債務本旨之給付方式，否則難道原告放著不修正，等著被告發現原告白板內容有誤，被告就不會對原告施以處罰？那麼原告修正也不是，不修正也不是，原告究應如何展現誠意及作為始符合債務本旨？進而言之，法院之判決書若有顯然之錯誤均得以更正，使之符合真實，何以原告就自己所製作文書中之顯然錯誤不得更正？不得使之符合真實？就系爭採購案工程要求之規格、材料、品質及施作過程等客觀具體情形整體予以觀察，前開瑕疵客觀上占全部工程比例甚低，原告並無虛報竣工領款，為被告所不爭執，足證被告未受有任何損失，原告未受有不當得利，未損及公共利益，核無最高行政法院103年度判字第341號判決所強調情節重大之情形；主觀上，原告確係本諸誠實信用原則履行契約，並完成補正瑕疵，故原告絕無違反政府採購法第101條第1項第4款之規定。

（六）又，被告就原告更改89處施工照片中白板座標標示及68處（實際上錯誤者僅有40處）施工照片重複貼放等部分，已經處以新臺幣（下同）162,000元之罰款，即得達懲戒原告之目的，被告再對原告為刊登政府公報、停權之懲戒，自違反一事不二罰原則及比例原則，亦即(1)被告採取對原告懲戒之目的係為確保採購品質。(2)被告採取對原告懲戒之方法一為罰款，二為刊登政府公報、停權，兩者同時併存。(3)被告作成之罰鍰懲戒，侵害原告之財產權（金錢減損）；刊登政府公報、停權，同時侵害原告之財產權、營業權（無營收，可能倒閉）。原告在未重大影響採購品質之狀況下，被罰款且刊登政府公報、停權，恐致寒蟬效應，致令優良廠商對於政府之公共工程卻步，無助於確保採購品質之目的，且該目的與令原告倒閉之財產權、營業權侵害間業已失衡，懲罰方式並非侵害原告權利最小之必要手段，已經違反比例原則等情。並聲明求為判決：原處分關於政府採購法第101條第1項第4款部分及異議處理結果、申訴審議判斷不利原告部分均撤銷。

三、被告則以︰

（一）本件原告現場施工照片經清查變造者89處，均係事後以電腦修圖方式修改照片中白板內圖號座標字樣，而非原告所稱一時疏忽造成錯置、誤置。另清查施工照片重複申報者68處係以同一張照片使用於不同施工點上，甚至有同一張照片使用於4處不同施工點之情形，且其中31處施工照片除重複外亦發現以電腦修圖變造圖號座標字樣情形，並非原告所稱單純將不同日期之施工照片不小心重複貼放。是以，上揭所述情節業已構成偽造、變造履約相關文件事實，而無關變造情節重大與否或偽造之文件比例高低，應已該當政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之要件。

（二）次按原告對於被告主張施工照片重複申報者68處，係以同一張照片使用於不同施工地點，其中有31處施工照片除重複外，亦以電腦修圖變造圖號座標字樣之情形，不僅承認其中40處確有重複貼用，且對於被告主張其中31處有以電腦修圖變造圖號座標字樣之情形亦不爭執，此有被告所提照片附申訴案卷可稽。而依系爭工作說明書規定，施工相片係屬履約應附之文件，因此被告認定原告有造偽、變造履約文件，依據政府採購法第101條第1項第4款規定而為通知，實屬有據。原告另主張系爭工程實際施作3,808處，每處應附相片至少6張，而上述重複數量有限，係工作人員於整理照片時，不小心與其他期日照片錯置或誤置，且其比例不高，非原告出於惡意而偽造或變造，情節並不重大，參照最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，不應為政府採購法第101條第1項之通知云云。惟查重複貼用之照片，其中31處有以電腦修圖方式，將原有之圖號座標變更成另一圖號座標，足證原告確係故意為之，原告辯稱係不小心誤置，並無可採。再者，同法第101條第1項第4款並無以情節重大為其構成要件，而最高行政法院上揭決議係就政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定所為之決議，與本法第101條第1項第4款之規定無涉，自難比附援引，其主張亦不足採。何況原告上開偽造、變造履約文件之行為，攸關道路施工品質，影響交通安全甚鉅，如施工不良，將危害人車安全，情節顯非輕微。

（三）依據原告104年4月22日準備（四）狀所載及原告於104年4月22日準備程序所述，上開書狀附表「兩造協同簡化爭點」欄空白者共62處，原告同意被告之主張，其餘27處，始為兩造有爭執之處所。原告於104年4月22日準備程序時另稱編號21確有修改座標及錯置照片等語，故兩造有爭執之部分只有26處。被告就附表89處原告如何修改照片之情形，詳如附表四「修改照片事項說明欄」所載。

（四）次就原告所爭執之26處，依原告之主張，序號14、20、22、23、25、26、29、31、34、38、48、50、51、57、59、75、77、81、83、84、85、86、88等23處，原告均認為屬於照片錯置，足證原告亦承認放錯別處之照片之事實。惟被告認為原告尚有黑板內容後製及修改圖號座標之情形，並非純屬疏忽錯置照片之問題。至於編號11、16、19等3處，則有貼入黑板之問題（詳如附表四所載）。

（五）另外原告已自認施工照片重複申報者共有40處（見104年3月23日核對結果）係以同一張照片使用於不同施工點上，甚至有同一張照片使用於4處不同施工點之情形。足見並非原告所稱單純將不同日期之施工照片不小心重複貼放。是以，上揭所述情節業已構成偽造、變造履約相關文件事實，而無關變造情節重大與否或偽造之文件比例高低，應已該當政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之要件。

（六）關於最高行政法院對於有關政府採購法第101條第1項第4款之判決見解，認定無違反法律明確性原則、行政程序法比例原則及裁量濫用禁止原則、誠信原則及無庸區別手段之目的，情節之輕重等判決理由，此有最高行政法院102年度判字第781號判決、103年度裁字第874號裁定、103年度裁字第995號裁定可參等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭採購案承攬契約、工作說明書（採購申訴審議卷第141-170頁）、公開招標公告（同上卷第78-82頁）、決標公告（同上卷第83-86頁）、原處分（原處分卷第5、10頁）、被告異議處理結果（原處分卷第25頁）等附卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為：被告以原告承攬系爭工程，認有政府採購法第101條第1項第4款偽造、變造履約相關文件情事，據此作成原處分，是否適法？經查：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」政府採購法第101條第1項第4款定有明文。次按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。又「說明：．．．二、本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；．．．行政法院59年1月8日判字第1號：『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用。』（50年10月26日判字第79號判例同參)。三、前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」亦為工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函所釋示。該函釋係主管機關工程會基於政府採購法第10條第2款之授權規定，就同法第101條第1項第4款所為之解釋，並未違背法規原意，自得適用。

（二）又系爭採購案承攬契約第1條第1款第5目及第2款約定：「（一）契約包括下列文件：．．．5、契約條款(含附件及工件說明書）」。「（二）契約文件，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。」另系爭工作說明書第15條第20項約定：「各項工作須以數位相機拍攝施工前、中、後照片，及孔蓋下地回填時每5公分分層夯實相片，並於每批工作竣工後造冊（A4紙張大小，且各相片需註明施工位置之圖號座標或地址）送甲方查驗，否則不予驗收；另所拍攝之相片除要顯示清晰的之影像外，亦應能顯示出該孔圖號座標等背景，來佐證確切之施工地點，若無法以同一相片顯示，請以多張相片方式來達成。」準此，原告承攬系爭工程，須於各處施工地點拍攝施工前、中、後照片，並應能顯示出施工位置之圖號座標等背景，送交被告查驗，是該施工照片即屬履約相關文件，如有偽造、變造之情事，則構成政府採購法第101條第1項第4款之要件。

（三）經查，原告施作系爭工程，其履約所提供之施工照片，經被告審查後，發現有「更改89處施工照片中白板座標標示」及「68處施工照片重複貼放」之情形，因認原告偽造、變造履約相關文件，而有政府採購法第101條第1項第4款之情形，爰分述如下：

１、關於更改89處施工照片中白板座標標示部分：

(1)原告起訴時主張其確實有於該89處施工、照相，更改照片中白板的座標標示，也是為了使照片的顯像能夠符合照片的正確施工地點，絕非偽造或變造履約文件云云；嗣於本院審理中經兩造協商後，該89處施工照片，除序號11照片兩造均同意修改(貼入白板)後「地點正確，僅係拍攝角度不同」、序號16、19照片兩造同意座標修正為正確及序號21原告自承錯置照片與修改圖號座標都有以外，其餘序號14、20、22、23、25、26、29、31、34、38、48、50、51、57、59、75、77、81、83、84、85、86、88等23處施工照片，原告僅承認係照片錯置為同一街道上之人孔蓋照片，並未修改圖號座標，至於其他62處施工照片原告對於被告認定其有修改白板內容或白板後製插入之情事，均不爭執，此有兩造於104年4月20日協商後提出之系爭工程原告施工照片電腦修圖更改圖號座標清單附卷可考（本院卷第144-149頁）。次查，系爭89處施工照片，除序號7、30及72等3處原告自承並未提供照片外，其餘86處施工照片，原告或以電腦修圖方式於照片上貼入黑板，或於照片中白板修改施工位址、施工項目、圖號座標，而有變造施工照片之情形，其中序號30南寧街96號原告並無施工照片，竟虛偽記載序號31南寧街98號對面施工處之座標P9686-CA8634，並以他處之施工照片偽充之，此經被告陳明在卷（本院卷第199、200頁)，並有被告提出原告施工照片電腦修圖更改圖號座標清單及施工照片等附卷可稽（採購申訴審議卷第229-302頁），是原告主張系爭89處施工照片，其並未有偽造、變造之情事云云，核無足採。

(2)原告又主張其本於權限而事後修正相片中之座標標示，且更正該89處施工照片之結果使得：㈠實際之施工地點㈡照片中之施工地點㈢照片中白板所標示之座標，三者互相符合，真實並且正確，並非偽造、變造，完全不該當政府採購法第101條第1項第4款之構成要件云云。惟依系爭工作說明書第20條第15項之約定，原告所拍攝之相片除要顯示清晰之影像外，亦應能顯示出該孔圖號座標等背景，來佐證確切之施工地點。查本件關於原告更改89處施工照片中白板座標標示部分，除序號7、30及72等3處施工地點原告並未提供照片，及序號11施工照片兩造同意施工地點正確外，其餘部分施工地點，如序號14、20、21、22、23、25、26、29、31、34、38、48、50、51、57、59、75、77、81、83、84、85、86、88等24處，原告所提供之施工前、中、後之照片背景並不一致，此部分原告顯係以他處之照片貼入黑板或修改白板座標，業經被告陳明在卷(本院卷第107頁)，並有上開24處施工照片（採購申訴審議卷第238、241、242、243、244、246、247、248、252、262、264、265、271、273、288、290、294、296、297、298、299、301頁）及被告提出之原告施工照片修改清單（本院卷第144-149頁）附卷可稽，足見該部分原告所提供施工前、中、後之照片，雖以電腦修圖方式貼入黑板或修改白板座標為正確，惟因其提供施工照片之背景並不一致，故尚無法佐證照片中之施工地點與實際之施工地點互相符合，是原告上開主張，亦非可取。

２、關於68處施工照片重複貼放部分：

(1)原告主張其員工因拍攝之施工照片，有部分照片無法顯像，為能符合契約所約定一處施工地點必須有6張施工照片之規定，爰將本件工程中他處之施工照片充作無法顯像之施工照片，乃文件作業上之疏失，但原告仍有本諸債之本旨將系爭契約完成，並無惡意，況原告實際重複貼放施工照片僅40處云云。經查，關於原告重複貼放施工照片部分，被告原認定施工照片重複申報者68處係以同一張照片使用於不同施工點上，甚至有同一張照片使用於4處不同施工地點之情形，且其中31處施工照片除重複外亦發現以電腦修圖變造圖號座標字樣情形，嗣於本院審理中經兩造協商後，同意扣除原始正確之施工照片編號1-28等28處，實際重複貼放施工照片僅編號29-68等40處，此有68處（實際上僅40處）照片重複貼放明細表附卷可稽（本院卷第84、85頁），且為被告是認。惟本件原告重複貼放施工照片之地點雖僅40處，然該40處施工照片因係原告將他處之施工照片，充作無法顯像之施工照片，故仍有偽造施工照片之情事，揆諸前揭說明，原告尚不得主張免責。

（2）原告又主張：系爭工程原告實際施作3,808處，每一處至少攝有6張照片，為完成本件工程，總計至少攝有22,848張照片，縱有錯誤貼放該40處，錯誤比例亦僅有40/3,808，錯誤比例極小(40/3,808＝1.05％)，更未造成被告之任何損害或危險，情節應屬輕微云云。查本件原告重複貼放照片雖僅有40處，惟其係以同一張照片使用於不同施工點上，甚至有同一張照片使用於4處不同施工點之情形，其中並有部分照片係以電腦修圖方式，將原有之圖號座標變更成另一圖號座標，已如前述，足證其係故意為之，並非原告所稱單純將不同日期之施工照片不小心重複貼放。況原告上開偽造、變造履約文件之行為，攸關道路施工品質，影響交通安全甚鉅，如施工不良，將危害人車安全，情節顯非輕微。是原告上開主張，亦非可採。

（四）至原告訴稱：解釋政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」時，自應參照最高法院90年度台上字第7588號刑事判決及49年台非字第18號刑事判例之意旨，按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，始足當之。原告實際施作3,808處，僅89處施工照片錯置及40處之照片重複貼放，此係工作人員不小心之錯置或誤置，原告絕無惡意偽造、變造履約相關文件之情事，要不該當政府採購法第101條第1項第4款之要件云云。惟按政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為同法第1條所明定。而所謂偽造、變造投標、契約或履約相關文件，只要採購契約當事人參與偽造、變造文件，而提出作為投標、契約或履約之用，即構成政府採購法第101條第1項第4款之違章行為，如此適用法律始符合同法第1條所揭示之立法目的。查本件原告更改89處施工照片之情形（其中3處未提供施工照片)，係於照片中貼入黑板，或於照片中白板修改圖號座標、施工地址、施工項目等，均係事後以電腦修圖方式修改照片為之，而非原告所稱一時疏忽造成照片錯置或誤置。另查施工照片重複申報者40處係以同一張照片使用於不同施工點上，甚至有同一張照片使用於4處不同施工點之情形，足見原告更改89處施工照片及於40處施工照片重複貼放，並非疏失，應屬故意之行為。又依前揭政府採購法第1條之立法目的、工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋及最高行政法院96年度判字第887號判決意旨，政府採購法意在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故政府採購法第101條第1項第4款所稱「偽造、變造」之定義，應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商以自己名義所製作之文書反於真實，亦屬之。本件原告更改89處施工照片及於40處施工照片重複貼放，雖係以自己名義所製作之文書，然與真實不符，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造文書，惟仍該當政府採購法第101條第1項第4款之要件。是原告此之所訴，亦非可採。

（五）原告又主張：依最高行政法院103年度判字第341號判決意旨及最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議已明確指出，辦理採購機關依政府採購法第101條第1項第4款，對於承攬商作成同法第103條第1項第1款之停權處分時，仍應本諸政府採購法之立法目的，衡酌情節是否重大及行政程序法第7條所規定之比例原則。被告就原告更改89處施工照片中白板座標標示及68處（實際上錯誤者僅有40處）施工照片重複貼放等部分，已經處以162,000元之罰款，即已達懲戒原告之目的，本件被告再對原告為刊登政府公報、停權之懲戒，自違反一事不二罰原則及比例原則云云。惟查，最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，係就政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定所為之決議，而本件被告係以原告違反政府採購法第101條第1項第4款之規定所為之處分，該第4款規定偽造、變造履約相關文件，並不如同第10款及第12款須以情節重大為要件，自不得比附援引上開決議，認尚須審酌本件違約情節是否重大。至最高行政法院103年度判字第341號判決，僅屬個案判決，並非判例，況該判決個案情節與本件未盡相同，尚無拘束本件之效力。又被告依系爭工作說明書第18條第14項「未以數位相機拍攝施工前、中、後相片，並每批造成一冊，每處（孔蓋）罰鍰新台幣1,000元整，而所拍相片若未能看出現場地理位置，每1處亦罰鍰新台幣1,000元整。」之約定，對原告處以罰款162,000元（本院卷第86-90頁），應屬民事上違約罰之性質，與本件被告依政府採購法第101條第1項第4款規定通知原告將刊登政府採購公報，係屬行政罰之性質，兩者目的性及種類均不相同，且不因系爭工程是否驗收完成而有不同，是本件並無違反一事不二罰之原則。再者，原告承攬系爭採購案之工程，而以偽造、變造之施工照片作為履約文件，影響道路施工品質，而有損害採購效率之虞，被告據此依政府採購法第101條第1項第4款之規定，對原告作成處分，亦無違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則，是原告此之主張，核無可採。

五、綜上所述，原告上開主張，均無可取。從而，被告以原告偽造、變造履約相關文件，認其有政府採購法第101條第1項第4款規定之情形，乃以原處分通知原告將刊登政府採購公報，核無違誤，此部分異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭