高雄高等行政法院判決

上訴人

國軍高雄總醫院左營分院

代表人

陸教義

訴訟代理人

尤中瑛律師

被上訴人

高雄市政府勞工局

代表人

鄭素玲

訴訟代理人

郭耿華

黃俊榮

謝幸真

上列當事人間就業服務法事件，上訴人對中華民國105年5月24日臺灣高雄地方法院104年度簡字第162號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人代表人原為李煥熏，於訴訟進行中變更為乙○○，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣勞動部接獲民眾陳情，上訴人為辦理人員精簡作業，訂定103年精簡編制內聘雇人員安置及退離規劃作業規定（下稱系爭作業規定），並於系爭作業規定第5點第2款第6目第2小目明定「符合退休資格或已支領終生俸者，各減總分3分。」之評分標準（下稱系爭評比標準），涉有年齡就業歧視之情事，乃移請被上訴人查處。嗣被上訴人以民國103年5月13日高市勞就字第10333002900號函給予上訴人陳述意見之機會。上訴人於同年5月26日提出書面陳述意見，經被上訴人提請高雄市就業歧視評議會104年3月13日第3屆第1次會議決議「本案年齡歧視成立」。被上訴人以上訴人違反就業服務法第5條第1項規定之事實明確，依同法第65條第1項規定，於104年4月23日以高市勞就字第10434309500號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人新臺幣（下同）30萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回（下稱原審判決），遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張：（一）系爭作業規定中，除系爭評比標準外，亦同時評比（一）至（六）之各項配分（分為年資、學歷、考成、獎懲、專業證照，此部分評分已達100分），年資先列為加分項目，系爭評比標準僅占總分數3%，顯非主要的評分項目。又依勞動基準法第53條及第54條第1項第1款規定，符合退休資格或已支領終生俸所連結之年齡層，前後涵蓋的年齡層多達20年，故難謂「符合退休資格」與「特定年齡層」有必然關係。年資與退休雖與勞工的年齡相關，仍不能逕與就業年齡歧視當然畫上等號，系爭評比標準係為鼓勵具退休資格之員工優退，與就業年齡歧視無涉。（二）系爭評比標準雖對「符合退休資格者」扣減總分3分，因係配合國軍執行「精粹案」專案及意願調查表四精簡者，可享有優退之待遇，故非以年齡給予差別待遇或不利影響。本件上訴人應裁減人員共18位，經由評比分數而裁減者有12位，其中僅有林○○、莊○○2位，係因系爭評比標準因素致被裁減。從渠等年籍資料觀之，年齡未必對其造成差別待遇或使其受不利影響。（三）上訴人係依上級機關即國防部所制定之優惠退離要點擬定系爭作業規定，故受上級機關行政規則之拘束而將「符合退休資格」列為評比項目及標準。上訴人依上級機關行政規則所為行為，縱違反行政法上之義務（上訴人否認之），亦屬依法令之行為而具有阻卻違法之正當事由。又上訴人評分標準係依上級機關國防部訂定之優惠退離要點擬定及執行，上訴人所屬人員對其因執行上級機關規定會涉及之違反行政法上義務行為乙節，無任何預見可能性。再者，就業服務法第5條第1項對「年齡歧視」之構成要件未加以規範，故上訴人所屬人員對於系爭評比標準涉及年齡歧視之瑕疵乙節，亦無預見之可能性，即無從推定為上訴人之故意、過失。系爭評比標準同時將年資列為加分項目（符合退休資格者年資必然較高），已全面兼顧員工個人資格及條件，是已盡其注意義務，對該違反行政法上義務之行為應無過失。（四）被上訴人雖將本案提送高雄市就業歧視評議會第3屆第1次會議評議審定。惟就業服務法所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，被上訴人自應本於法律之授權，自為認定事實及解釋適用法律。其次，依就業服務法施行細則第2條規定之評議委員會，並非獨立行政機關，只是幕僚內部單位，無類似司法機關對於行政機關就不確定法律概念之判斷餘地應予尊重之關係，且該評議委員會成員，大多數並非獨立之學者專家。而就業歧視案件亦非涉及高度屬人性之評定、高度科技性之判斷或計畫性政策之決定。換言之，就業歧視評議委員會之認定並無不可替代性、專業性或法律授權之專屬性，難謂有判斷餘地。詎被上訴人未附任何理由，僅憑高雄市就業歧視評議會評議審定，即率認系爭評比標準構成違反就業服務法第5條之行為，並對上訴人裁處罰鍰即有違誤。又原處分對於系爭評比標準為何構成就業服務法第5條之年齡歧視、上訴人違反行政法上義務之行為有無故意或過失等節，均未置一詞，難認原處分內容為明確，應有行政行為內容不明確瑕疵等情。並聲明撤銷訴願決定及原處分。

四、被上訴人則以：（一）就業服務法第5條第1項明文禁止因年齡因素而造成就業歧視，藉以保障工作權之平等，其立法意旨係課予雇主在受僱者之就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接不利對待之義務，有最高行政法院101年度判字第1036號判決意旨可參。另勞動基準法第54條第1項第2款雖定有雇主得強制年滿65歲之勞工退休，惟非謂勞工年滿65歲者，雇主即不得僱用，亦無勞工工作年齡上限之明文，而就業年齡歧視，係指求職者或受僱者因為在招聘過程或僱用上受到不公平或不同的差別待遇，可能出現在組織裁員、資遣或退休政策等，是各公民營事業機構、民間團體等招募人才及僱用均須依就業服務法相關規定辦理，政府機關尤當為民間部門之表率，此有勞動部98年5月1日勞動4字第0980070351號及97年9月19日勞職業字第0970079271號等函釋意旨可資參照。（二）高雄市政府依就業服務法第6條第4項第1款及同法施行細則第2條規定，設立高雄市就業歧視評議會，置委員11人至13人，由勞工團體、雇主團體、學者專家及機關代表等不同屬性之代表組成，定期召開會議，會議應有過半數委員之出席，出席委員過半數之同意始得作成決議。高雄市就業歧視評議會既係依上開規定邀請不同屬性之公正專業人士所組成，則有關雇主是否成立就業歧視案件，需由該會委員共同依就業服務法規定及個案具體情事予以綜合考量，經共同審議後作成決議，除有判斷濫用或判斷逾越或違反正當程序外，高雄市就業歧視評議會合理性之專業判斷，自當予以尊重。（三）上訴人系爭評比標準明訂「符合退休資格或已支領終身俸者，各減總分3分」，意即符合上開退休資格或已支領終身俸等要件之員工既應各減總分3分，顯與其他未符合上開要件之員工產生差別，而有因此須優先退離之可能。又符合退休資格或已支領終身俸者，自已累積相當之工作年資，年齡亦隨之增長，即屬必然。是系爭評比標準固未有直接以年齡設定員工應優先退離之條件，然其所設定之其他因素，與年齡發生必然關連，致員工將因年齡因素與勞動條件發生牽連而須優先退離，實質上構成年齡就業歧視之要件，且確有遭裁撤人員係因符合該款規定而未能留用原單位。縱有人力需求而優先開放裁撤人員免試進用，惟係以民診基金方式回聘，其回聘後卻成為編制外人員。是該項評比標準已實質影響符合退休資格或已支領終生俸者之受僱機會，已屬年齡歧視。（四）依就業服務法第6條第1項規定，勞動部及被上訴人既分別為中央及地方主管機關，則有關就業服務法之解釋及適用等事項，自應以渠等認定為準確，而上訴人或其上級機關與本法之主管機關既非屬就業服務法之主管機關，若所訂之行政規則牴觸就業服務法之相關規定時，即不得據以主張係依法令之行為，而得阻卻違法，否則政府機關間即彼此矛盾。況「國防部及所屬各機關（構）配合組織精簡聘雇人員優惠退離要點」第4點文義，並無系爭評比標準所訂退休資格或支領退休終身俸者即扣減總分3分之意旨。上訴人對就業服務法禁止年齡就業歧視之規定，核屬其應注意、能注意之事項，詎上訴人疏未注意仍將系爭評比標準列入其員工優先退離之評比標準，其縱無故意，亦難辭過失之責。（五）上訴人主張原處分欠缺明確性，惟高雄市就業歧視評議會置委員經審酌本案調查事實及證據，認定系爭評比標準有年齡歧視之情事，爰作成年齡歧視成立之決議。而有關審議情形未有應考量因素而未予考量等判斷濫用或判斷逾越之情形，且出席人數與決議通過人數，均於法無違，其合理性之專業判斷，當予尊重。本件既先經由高雄市就業歧視評議會之決議，核認系爭評比標準已構成年齡就業歧視之要件，乃予以裁罰，即非主觀而無憑據，且已將適用法令、調查事實及具體理由載明於原處分，並無欠缺明確性之情事等語。並聲明駁回上訴人之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）行政法院對於法規行使司法審查權時，因不確定法律概念及判斷餘地存在於構成要件部分，故法律之解釋、適用、涵攝過程，屬於法律問題，行政法院有全面的司法審查權，惟例外情形，因司法功能之侷限性或因屬於政策性規範經立法授權，某類型案件承認行政機關擁有判斷餘地，而採取有限的司法審查。例如前述不確定法律概念之法規審查，倘涉及具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，亦即僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書意旨參照）。就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸就業服務法施行細則第2條規定自明。故被上訴人本於權責訂定「高雄市就業歧視評議會設置要點」，並據以延聘、組成高雄市就業歧視評議會，期透過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會。則本件經被上訴人調查並彙整相關資料提送該評議會第3屆第1次會議進行評議，共同作成成立年齡歧視之決定，應認享有判斷餘地。在判斷餘地範圍內，行政法院僅得就行政機關作成判斷時，有無前述1.至8.之情形審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重。而經原審審查核認之結果，認為該評議會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情形，自應予以尊重。（二）就業服務法第5條禁止企業為歧視年齡行為，所謂歧視固屬不確定之法律概念，然參照司法院釋字第491號解釋意旨，可知不確定法律概念倘意義非難以理解，受規範者所得預見，且規範之明確程度亦須達可司法審查之程度，即無違憲法第23條法律保留之原則。經查，就業服務法第5條第1項雖就歧視年齡行為未予定義性之規範，然依據憲法第7條、第15條對於人民平等權、工作權之保障規定以及依一般人之社會通念，企業不難認知所謂歧視，係差別待遇之意，以年齡為差別待遇之標準，即構成歧視年齡行為。況其內涵，不僅勞動部（改制前行政院勞工委員會）以98年5月1日勞動4字第0980070351號函、97年9月19日勞職業字第0970079271號等函予以解釋，並有最高行政法院101年度判字第1036號判決，對於就業服務法第5條第1項所稱之歧視年齡行為，作出合憲性、合文義性之審查標準，原審自得援用為審查上訴人裁撤勞工，是否有歧視年齡之差別待遇之標準。上訴人辯稱對於歧視一詞屬不確定之法律概念，致其無法預測因而亦無故意或過失行為云云。惟不得因不知法規而免除行政責任，行政罰法第8條前段定有明文。上訴人雖屬國防部所屬之機關，然聘有約僱人員，亦有其社會責任，不可不慎，上訴人作出系爭作業規定及評分標準之過程，未細究前揭法律規定及實務見解，依行政罰法第8條前段即無法卸責，對於應注意能注意上開法律規定及實務見解而未注意之行為，亦難卸其過失責任。（三）上訴人為執行其所屬員工優先退離對象之評選，訂定系爭作業規定及評分標準，以年資、學歷、考成、獎懲、專業證照及特別參考項目等為選項。上開選項雖大多與年齡歧視無關，而與職務或工作能力、表現相關，然系爭評比標準造成符合退休資格或已支領終生俸等要件之員工應各減總分3分，即顯與其他未符上開要件之員工產生差別，而有因此須優先退離之可能。按社會一般通念，符合退休資格或已支領終生俸者，須有相當工作年資之累積，年齡亦隨之增長，即屬必然。是系爭評比標準固未有直接以年齡設定員工應優先退離之條件，然其所設定之其他因素，業與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素與勞動條件發生牽連而須優先退離，且此標準與工作職務或能力並無相關，尚難謂上訴人以之為評分標準，具有正當事由，實質上確已構成年齡就業歧視之要件，此證諸上訴人自承應裁減人員共18位，其中有林○○、莊○○2位，因與同職缺評比，出現符合退休者扣總分3分之因素，致被裁減者有林○○、莊○○2員之事實甚明。上訴人雖主張勞工因此標準遭裁撤時，配合國軍執行「精粹案」專案及意願調查表四精簡者，可領有較優惠之給與，難謂受有差別待遇及歧視，否則即無將年資作為加分項目及給予優退條件並予回聘之工作機會云云。惟勞工因此項評比標準遭裁撤後，縱使回聘，已成為編制外人員，已實質影響符合退休資格或已領終身俸者之受僱機會，況日後是否真予回聘，又受參與競爭工作機會者之人數、條件、能力影響，亦屬不確定事項，故上訴人上開主張，為無理由。

（四）上訴人主張其實施系爭評比標準係屬依法令之行為，欠缺可罰的違法性云云。惟行政機關自行發布之行政規則或函釋，若牴觸非其主管之法令時，該行政機關及其所屬公營機構即不得據以主張係依法令之行為，不予處罰。依就業服務法第6條第1項規定，勞動部及被上訴人分別為中央及地方主管機關，則有關就業服務法之解釋及適用等事項，自應以勞動部之命令、函釋為據，上訴人或其上級機關國防部非屬主管勞動法令之職權機關，既非屬就業服務法之主管機關，則渠等機關所訂之行政規則，如有牴觸就業服務法之相關規定時，自不得據以主張係依法令之行為，得阻卻違法。況依「國防部及所屬各機關（構）配合組織精簡聘雇人員優惠退離要點」第4點文義，並無系爭評比標準所訂退休資格或支領退休終身俸者即扣減總分3分之意旨，則上訴人泛指其訂定系爭評比標準屬依法令之行為，於法不合，不足採信。（五）上訴人主張被上訴人未於裁處書敘明上訴人有何故意或過失及據以裁處之事實、理由，顯然欠缺行政行為明確性，係屬違法云云。惟行政機關就本案是否成立年齡歧視之違章行為享有判斷餘地，行政法院應予尊重已如前述，且高雄市就業歧視評議會係審酌本案調查事實及證據，認定系爭評比標準有年齡歧視之情事，而作成年齡歧視成立之決議，審議情形並未有應考量因素而未予考量等判斷濫用或判斷逾越之情形，且出席人數與決議通過人數，均符合高雄市就業歧視評議會設置要點第5點規定，其合理性之專業判斷，自當予以尊重。被上訴人既先經由高雄市就業歧視評議會之決議，核認系爭評比標準已構成年齡歧視之要件，乃予以裁罰，即非主觀而無憑據，且已將適用法令、調查事實及具體理由（即年齡歧視）載明於系爭處分書，並無欠缺明確性之情事，上訴人上開主張，亦無理由，而駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴意旨略以：

（一）原審判決對於就業服務法第5條第1項規定之解釋適用，有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當」之違法，應予廢棄：

之理解錯誤，或其解釋悖離解釋法規之規則時，即有「法規解釋錯誤」而構成判決適用法令不當之違法。細繹最高行政法院101年度判字第1036號判決意旨，雖論及就業服務法第5條第1項之年齡歧視不應僅限於直接歧視之情形，應兼含間接歧視之情況，但何種情形可謂構成間接年齡歧視？是否雇主決定僱用、解僱或給予員工福利等勞動條件時所考量之因素中，全部或部分因素與年齡有關連者即構成間接年齡歧視？均無法僅從上開過於簡要之論述充分理解年齡歧視之概念內涵。依學者鄭津津研究（鄭津津著，就業上年齡歧視之探討），判斷是否構成「就業年齡歧視」時尚須考量：（1）倘雇主明白地以年齡作為僱用措施或僱用決定之限制或要求，求職者或受僱者應先證明雇主之僱用措施或僱用決定係出於年齡歧視之動機。（2）倘求職者或受僱者主張其因雇主表面上中性客觀之僱用措施或僱用決定受到不利影響時，求職者或受僱者應證明雇主之僱用措施或僱用決定會對特定年齡層者造成可預見的與不合比例的不利影響。（3）雇主的僱用措施或僱用決定縱會對特定年齡層者造成不利影響，但對雇主的營運是合理且必要的，故就業年齡歧視之禁止並非絕對的，而應有例外之規定。例如雇主得主張有真實職業資格、營運需要、與年齡無關之合理因素與正當事由等抗辯理由。是即使是間接年齡歧視，亦非雇主之僱用措施或僱用決定一部或全部與「年齡」因素有所連結即構成就業年齡歧視。原判決未見及此，對「就業年齡歧視」之概念內涵或外延理解錯誤，誤以為只要雇主決定勞動條件之考量因素中有一小部分與年齡有關即構成就業年齡歧視，自有「法規解釋錯誤」而構成判決適用法令不當之違法。

（二）原審判決認定系爭評比標準與年齡發生必然之關連，致員工將因年齡因素與勞動條件發生牽連而須優先退離，且與工作職務或能力並無相關，尚難謂系爭評比標準具有正當事由，已構成年齡就業歧視之要件云云，其適用就業服務法第5條第1項亦有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當」之違法，應予廢棄：

1、系爭評比標準係以「年資」為評比標準，與「年齡」無必然關係，並未對特定年齡層之員工造成差別待遇或使其受到不利影響：系爭作業規定評分標準（一）至（六）之各項，係以個人經歷、資歷、工作能力、工作表現、工作績效及專業能力為主要考量（此部分評分已達100分），其中年資先列為加分項目，系爭評比標準為特別參考項目，扣減分數僅占總分數3%，顯非主要的評分項目。系爭評比標準所稱之「符合退休資格者」，依勞動基準法第53條、第54條第1項第1款規定，所連結的年齡層前後可多達20年，足見「符合退休資格」與「特定年齡層」無必然關係。系爭評比標準係為鼓勵具退休資格之員工優退，將符合退休資格員工之年資列入評比，與年齡歧視無涉。「年資」與「退休」雖都與勞工年齡相關，但雇主基於上開兩項因素而作成僱用決定或措施時不能逕與就業年齡歧視當然畫上等號。「年齡」並不等同於「年資」，年資及退休制度之差別則均非就業歧視防治保護之範疇，應予辨明。系爭評比標準雖對「符合退休資格者」扣減總分3分，依系爭作業規定陸「給與基準」之規定，配合國軍執行「精粹案」專案及意願調查表四精簡者，可使其享有優退之待遇，期望藉此提早退休獎勵制度促使已符合退休資格者選擇優退。故系爭評比標準考量之因素是為鼓勵員工退休，並非以其年齡較長而給予差別待遇或造成其受不利影響，難謂有差別待遇及歧視。

2、系爭評比標準係在員工之個人經歷、資歷、工作能力、工作表現、工作績效及專業能力等條件相近之前提下，基於「符合退休資格或已支領終身俸之員工相較不符合資格者，其可獲得之生活保障與應變能力較佳，為保障尚未取得終生俸之弱勢員工，並鼓勵已符合退休資格之員工優退」之考量，始扣減其總分3分，故系爭評比標準縱有產生差別待遇或不利影響，但確有其必要性與合理性，而構成就業年齡歧視禁止之例外情事。例如：（1）某甲（40歲）自78年起服務至103年遭逢精粹案，其年資15年（55歲）；某乙（41歲）自79年起服務至103年遭逢精粹案，其年資14年（55歲）。倘兩人其他評比項目並無差距，某甲因年資較長，其分數將高於某乙1分，同年齡某乙本應遭資遣。然而，兩人同為55歲實際在業市場上均處劣勢情況，但某甲已符合退休資格且可享受優退待遇，相較之下某乙僅差1年的年資即符合退休資格，某乙所處情況顯然較某甲更為劣勢。（2）某甲（40歲）自78年起服務至103年遭逢精粹案時，其年資15年（55歲）；某乙（39歲）自78年起服務至103年遭逢精粹案時，其年資15年（54歲）。倘其他項目評比結果某甲之分數略高，54歲某乙本應遭到資遣。然而，55歲的某甲與54歲的某乙，兩人於實際就業市場上之劣勢幾無差別，但某甲已符合退休資格且可享受優退待遇，相較之下某乙僅差1年的年資即符合退休資格，某乙所處情況顯然較某甲更為劣勢。由上可知，符合退休資格或已支領終身俸之員工相較不符合資格之員工，其可獲得之生活保障與應變能力較佳，為保障尚未取得終生俸之弱勢員工，並鼓勵符合退休資格之員工優退，系爭評比標準始扣減其總分3分。故系爭評比標準縱有產生差別待遇或不利影響，但確有其必要性與合理性，而構成就業年齡歧視禁止之例外情事。

3、本件受裁減之莊○○於103年遭裁撤時，其年齡為50歲、年資27年，而與莊○○同組評比之張○○當時年齡為53歲、年資14年；除年資外，兩人之學歷、考成、獎懲、證照等項目得分差距甚微（參見卷附「國軍高雄總醫院左營分院聘一檢驗員資績分名冊」），亦即莊○○年紀雖然較輕，但在兩人工作能力與條件相近前提下，因莊○○已獲得退休及優退保障，面對資遣之應變能力較佳，始扣減其總分3分。又本件受裁減之林○○於103年遭裁撤時年齡54歲、年資27年，而與林○○同組評比之呂○○當時年齡為48歲、年資21；除年資外，兩人之學歷、考成、獎懲、證照等項目得分差距甚微（參見卷附「國軍高雄總醫院左營分院聘一藥劑員資績分名冊」），亦即兩人係在工作能力與條件相近前提下，考量林○○已可獲得退休及優退保障，面對資遣之應變能力較佳，始扣減其總分3分。由上可知，莊○○年齡較輕仍受資遣，可見系爭作業規定及評分標準實際適用之結果，上訴人決定資遣確實與年齡無關。又上訴人為盡可能降低裁員對員工之生活衝擊，係綜合考量受評比員工之工作能力、條件、身分、應變能力等一切因素後始作成決定，故系爭作業規定及評比標準對於上訴人執行精粹案之國家政策具有合理基礎者。原審判決未見及此，更疏未深入探究系爭作業規定及評分標準背後之規範目的，誤以為年齡較長者一定較為弱勢而應優先獲得保障，即僅以系爭評比標準涉及年齡，率認構成就業年齡歧視云云，其適用就業服務法第5條第1項規定，自有解釋適用法律錯誤之違法。

（三）原審判決認定就業歧視之認定兼具實務性及專業性，被上訴人與高雄市就業歧視評議會共同作成成立年齡歧視之決定，應認享有判斷餘地，行政法院僅得就行政機關有無恣意濫用及其他違法情事審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重云云，有適用「判斷餘地」之法則錯誤之違背法令：

1、關於「判斷餘地」之法則，行政法院對於法律構成要件之解釋原則上有全面的司法審查權，僅例外於涉及高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷時，始例外承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地。其中所謂「獨立專家委員會」乃指具有獨立職權的委員會（行政機關），例如公平交易委員會、國家通訊傳播委員會等而言。就業服務法施行細則第2條固規定，主管機關得邀請各界相關代表及學者專家組成就業歧視評議委員會共同作成決定。惟該委員會並非獨立的行政機關，只是主管機關之內部幕僚單位，且細觀高雄市就業歧視評議會設置要點第3點規定，大多數委員並非獨立之學者專家，該委員會審議是否屬於行政機關享有判斷餘地領域之認定，應從嚴解釋，絕非屬於司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由書所稱享有判斷餘地之「獨立專家委員會」。而就業歧視之認定亦不涉及高度屬人性之評定、高度科技性之判斷或計畫性政策之決定，因此難謂該評議會之決定有所謂的判斷餘地。

2、再者，所謂「判斷餘地」係指行政機關於適用法律作成行政決定時，由於法律之構成要件所採用之「不確定法律概念」導致構成要件無論在解釋上或涵攝上，均可能欠缺明確性，且由於不確定法律概念之適用，須經過評價及估測之程序，不同之法律適用者詮釋法律所產生之結果，有時候是見仁見智的問題，即難期待其一致。故行政法院對於行政行為之審查即承認在特定範圍之內，行政法院有無法加以審查之例外情形，此即為所謂之「判斷餘地」。由此可知，判斷餘地僅存在構成要件之解釋與涵攝之上，倘法律之構成要件根本有欠缺，尚待司法實務及學者專家透過解釋加以補充者，則該法律構成要件之解釋與補充乃專屬行政法院之權限，不可能存在判斷餘地。就業服務法第5條第1項規定，對於就業年齡歧視類型是否包含「間接年齡歧視」？有無例外情形？何種情形構成年齡歧視之例外？等內涵均付之闕如，均有賴行政法院在個案中具體解釋法律，形成不成文之構成要件，以補充就業服務法規定之不足。事實上，就業年齡歧視之類型正是透過行政法院之解釋，始將其類型涵蓋至「間接年齡歧視」。反觀就業歧視評議委員會之組織中學者專家僅1至3人，在就業服務法第5條第1項年齡歧視之概念內涵尚待行政法院補充之情況下，該就業歧視評議委員會顯然缺乏正確、完整解釋適用法令之能力，則該評議委員會所為認定顯不具有判斷餘地。原審判決誤認只要有委員會之名稱即屬享有判斷餘地之「獨立專家委員會」，並以「就業歧視之認定兼具實務性及專業性」之空泛理由，率認被上訴人與高雄市就業歧視評議會共同作成成立年齡歧視之決定享有判斷餘地云云，其適用判斷餘地之法律原則自有違誤，應予廢棄。

（四）原審判決認定上訴人作出系爭作業規定及評分標準之過程，未細究前揭法律規定及實務見解，依行政罰法第8條前段即無法卸責，對於應注意能注意上開法律規定及實務見解而未注意之行為，難卸其過失責任云云，其認定事實（上訴人有無故意或過失）顯違反經驗法則，亦有適用行政罰法第7條及第8條錯誤之違背法令，應予廢棄：

1、系爭作業規定及評比標準係依上級機關國防部訂定之優惠退離要點及國軍總醫院訂定之評分標準而擬定及執行。上訴人所屬實際參與擬定或執行評比標準之人員對其因執行上級機關規定會涉及之違反行政法上義務行為乙節，本即無任何預見可能性，自難認有何故意或過失可言。系爭作業規定已先將「年資」列為加分項目，上訴人所屬人員根本無須先為其加分，再迂迴地扣減其總分，益證上訴人所屬人員主觀上確實僅係本於鼓勵員工優退之考量，亦無以此形式上中性客觀之因素，規避就業服務法對就業年齡歧視相關規範之主觀意圖。

2、再者，就業服務法第5條第1項規定並未對「年齡歧視」之構成要件加以規範，故在認定雇主何種行為或措施構成年齡歧視時，缺乏具體明確之判斷標準。尤其是在間接年齡歧視，即雇主之僱用措施表面上中性客觀，未直接以年齡作為僱用之條件或考量，但實施結果卻會對特定年齡層之求職者或員工造成差別待遇或不利影響之情形是否也構成年齡歧視？就業服務法對此並無明文規定。原審判決所引之主管機關函釋根本未論及「間接年齡歧視」之概念，而最高行政法院縱曾以101年度判字第1036號判決只是個案見解，且間接歧視之概念內涵尚且需要行政法院解釋補充，豈能以此苛責行政機關於擬定相關僱用措施時得知相關判決意旨，而作成正確之解釋？況且，誠如學者鄭津津之研究，縱然僱用措施或決定與年齡有關，尚可能構成年齡歧視之例外情形。故就業服務法第5條第1項之文義確實缺乏具體明確可供一般人遵循之判斷標準，故上訴人所屬人員對於系爭評比標準可能違背間接年齡歧視乙節，實無預見之可能性即無從推定為上訴人之故意、過失。

3、「國防部及所屬各機關（構）配合組織精簡聘雇人員優惠退離要點」第1項、第4項既明定以「符合退休規定之聘雇人員」為「精粹案」之實施對象，則該要點縱未明定此等人員之評比標準，該部所屬機關配合執行精粹案時仍應將是否「符合退休資格」列入評比項目。系爭評比標準雖係扣減3分，但也將年資列為加分項目，並於系爭作業規定力求全面兼顧所有員工個人資格及條件後，始作成退離與否之決定。上訴人所屬人員已盡其注意義務，對該違反行政法上義務之行為自無過失。原審判決徒以國防部之優惠退離要點四之文義並無符合退休資格者即扣減總分3分之意旨，指摘上訴人對就業服務法禁止年齡就業歧視之規定，有屬應注意、能注意之事項，卻疏未注意仍將系爭評比標準列入評選標準之過失云云，亦有違誤等情。並聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，原處分及訴願決定均撤銷或發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭審理。

七、本院查：

（一）按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」「違反第5條第1項……處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1項、第6條第4項第1款及第65條第1項分別定有明文。又按「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」就業服務法施行細則第2條亦定有明文。

（二）次按「所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言。」就業服務法第5條第1項立法理由足資參照。其目的在避免雇主無正當理由以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇。雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，無正當理由不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，可認係因年齡因素而予員工不當之差別待遇。惟依前揭立法理由可知，並未禁止在正當理由下實施差別待遇，是雇主因求職者或受僱者之年齡給予差別待遇非完全被禁止，因有時雇主之不利益差別待遇有其必要性與合理性，此時構成就業年齡歧視之例外，故雇主針對求職者或受僱者直接或間接以年齡為僱用措施或僱用決定之條件或標準，因此形成年齡因素之差別待遇，必須欠缺必要性及合理性，始成立就業年齡歧視。此參學者鄭津津著，就業上年齡歧視之探討（載於月旦法學雜誌184期，第199至201頁）；學者楊通軒著，就業年齡歧視法制之探討（載於東海大學法學研究第48期，第30至37頁）同認就業年齡歧視禁止之例外，是絕對必要。準此，當雇主對求職者或受僱者以年齡因素設定不利益之差別待遇時，必須考量是否有其必要性與合理性，不得僅因差別待遇與年齡有直接或間接相關，即認為該當就業服務法第5條第1項規定之年齡歧視。再者，依立法理由既可允許正當理由下之差別待遇，並參酌學者鄭津津上開論著，則關於就業年齡歧視尚應考量必要性與合理性之因素，如（一）真實職業資格（直接以年齡設定不利益差別待遇，對正常營運是合理需要）。（二）營運需要（非以直接年齡設定不利益差別待遇，而以工作措施對特定年齡層造成不利影響，即以間接年齡設定不利益差別待遇，然於工作安全或有效執行是絕對必要性）。（三）與年齡無關之合理因素（雇主採用該措施是基於與年齡無關之合理因素，該項因素具有合理基礎，即不構成就業年齡歧視）等正當事由。

（三）又「就業歧視」乃一不確定之法律概念，適用上應將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係，且主管機關辦理就業歧視之認定，得組成就業歧視評議委員會作成判斷，然依開說明，就業歧視評議委員會於審議時，除考量雇主有無以年齡因素設定不利益之差別待遇外，並應考量此項差別待遇是否確屬合理且必要，如漏未審查是否有合理且必要之要件，而逕以雇主之不利益差別待遇係與年齡有直接或間接相關，認定年齡歧視成立，即難謂適法。另是否有合理且必要情形，應於委員會審查時討論並說明其理由，如其漏未審查是否有合理且必要情形，所作成之判斷即有瑕疵。另行政法院為司法審查時，係為合法性審查，亦不得替代就業歧視評議委員會為雇主實施差別待遇是否必要且合理之認定。

（四）原審判決係以：系爭評比標準文義上固未直接以年齡作為員工應優先退離之條件，然符合退休資格或已支領終生俸者，自須累積相當之工作年資，而工作年資之累積，亦伴隨年齡增長，是系爭評比標準與年齡發生必然之關連，將間接導致員工因年齡因素有優先退離情事。且上訴人確有2位員工係因符合系爭評比標準而遭裁撤，可見系爭評比標準確實造成符合退休資格或已領終身俸者遭優先退離而損其受僱機會之不利影響，此標準與工作職務或能力並無相關，尚難謂具有正當理由，而判決駁回上訴人之訴，雖非無見。惟查：

1、本件上訴人為執行其所屬員工優先退離對象之評選，訂定系爭作業規定及評分標準，系爭評比標準造成符合退休資格或已支領終生俸等要件之員工應各減總分3分，與其他未符上開要件之員工產生差別，而有因此須優先退離之可能。又勞工之退休資格包含年資及年齡兩要素，是退休資格直接關涉勞工年齡，按一般社會通念，年齡較大者，通常年資較長，越接近符合退休資格，如將終止勞動契約之條件設定為符合退休資格者，事實上終將連結至年資較長、年齡較高者，員工之年齡與退休資格確呈極為高度之正相關。是系爭評比標準固未有直接以年齡設定員工應優先退離之條件，然其所設定之其他因素，業與年齡發生高度關連，終致員工將因年齡因素與勞動條件發生牽連而須優先退離，自有以間接年齡設定不利益差別待遇之情形，固堪認定。

2、然承前所述，以間接年齡設定不利益差別待遇，尚應考量是否營運需要及雇主採用該措施是否基於與年齡無關之合理因素等正當理由，而不得僅因差別待遇與年齡有間接相關，即當然該當就業服務法第5條第1項規定之年齡歧視，是就業歧視評議委員會審議時，除考量雇主有無以年齡因素設定不利益之差別待遇外，尚應考量此項差別待遇是否有合理且必要之正當事由，並據此作成之判斷始屬適法。

3、經查，本件高雄市就業歧視評議會於104年3月13日召開第3屆第1次會議，依該次會議紀錄記載：「提案二：有關國軍高雄總醫院及其左營分院涉違就業服務法第5條第1項年齡歧視一案，提請討論。說明：本案係申訴人陳稱國軍高雄總醫院及其左營分院執行『精粹案』之評比項目中，出現符合退休者扣總分3分，歧視老員工，涉違就服法第5條第1項規定。決議：本案年齡歧視成立。」該決議判斷年齡歧視成立之準據為系爭評比標準歧視老員工，係以上訴人有依年齡因素設定不利益之差別待遇，即該當就業服務法第5條第1項規定之年齡歧視。是依決議內容，該次就業歧視評議委員會僅確認上訴人有設差別待遇，然並未就此項差別待遇是否具合理且必要性另予考量，此部分顯漏未審查，而逕以與年齡有直接或間接相關，即認定年齡歧視成立，所作成之判斷容有瑕疵。又被上訴人原處分略以：「……說明二……（三）惟依照就業服務法第5條第1項規定意旨，係為保障國人就業機會平等，禁止雇主對求職者以與從事特定工作無關之特質，來決定其受僱機會，造成『就業歧視』。受處分人雖主張該項評比標準並非針對年齡所設，且此方案執行後所裁撤之人員，縱未因該作業規定第5條第2項第6款第2點之規定扣減3分，仍未達留任標準，另並於有人力需求時，優先開放裁撤人員免試進用，故絕非因年齡之故而予以裁減。惟經本局查證後，發現確有遭裁撤人員係因符合該款規定扣減3分後而未能留用原單位，縱使因有人力需求而優先開放裁撤人員免試進用，惟係以民診基金方式回聘，亦即原編制內人員因此項評分標準而遭裁撤，經回聘後卻成為編制外人員。該項評比標準已實質影響符合退休資格或已支領終生俸者之受僱機會，已屬年齡歧視。經提送本市就業歧視評議委員會審議認定上開情節屬實，決議：審議成立。本局核認受處分人違反就業服務法第5條第1項規定之事實明確，爰依就業服務法第65條第1項規定處以新臺幣30萬元罰鍰。」等語，亦因系爭評比標準實質影響符合退休資格或已支領終生俸者之受僱機會，而作成原處分，同以形式上存在之差別待遇係與年齡有關，即認成立年齡歧視，並採據有瑕疵之高雄市就業歧視評議會審議認定結果，足認被上訴人作成原處分亦未審酌該差別待遇是否具合理且必要性，自有違誤。又系爭評比標準雖非以直接年齡設定不利益差別待遇，而設定「符合退休資格或已支領終生俸者」為減分條件，與年齡發生高度關連，固有以間接年齡設定不利益差別待遇情形，然揆諸上開說明，以間接年齡設定不利益差別待遇，尚須審究設定該項差別待遇對上訴人在有效執行人員精簡作業時，是否具絕對必要性？即有無具營運需要之正當事由？及上訴人採計該項差別待遇是否係因「符合退休資格或已支領終生俸者」，於精簡後相較其他無此資格者遭退離時，較具經濟上保障等與年齡無關之合理因素考量，而具備合理基礎？此原處分均未審究，原審判決予以維持，理由核與就業服務法第5條第1項規範意旨不符，而有適用法規不當，為違背法令。

（五）綜上所述，原審法院判斷原處分是否合法，既有上述之違誤，上訴意旨，指摘原審判決違背法令，求予廢棄，即屬有理由，自應由本院將原審判決廢棄。又依原審確定之事實已臻明確，原處分應予撤銷，訴願決定予以維持，同有未合，併應撤銷。另原處分撤銷後，被上訴人應再審究有無合理且必要情形，而為適法處分，且原審法院亦不得替代認定，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決撤銷訴願決定及原處分。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭