高雄高等行政法院判決

民國105年9月8日辯論終結

原告

義大開發股份有限公司

代表人

張天吉

原告

天悅大酒店股份有限公司

代表人

沈德村

原告

泛喬股份有限公司

代表人

李必賢

原告

義大皇家酒店股份有限公司

代表人

沈德村

共同訴訟代理人

林石猛 律師

共同訴訟代理人

戴敬哲 律師

共同訴訟代理人

梁志偉 律師

被告

高雄市政府地政局鳳山地政事務所

代表人

李文聖

被告

高雄市政府工務局

代表人

趙建喬

共同訴訟代理人

周元培 律師

　洪郁婷　律師

上列當事人間有關土地登記事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項︰本件原告天悅大酒店股份有限公司代表人王俊典於訴訟進行中變更為沈德村（本院卷第294頁至第303頁），並以變更後之代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要︰緣原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○號之建物（下稱系爭建物），經被告高雄市政府工務局（下稱工務局）以如附表所示函文撤銷部分建物使用執照，被告工務局除將上開系爭撤銷處分函文送達原告外，並以副本通知高雄市政府地政局，嗣該局轄下之被告高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所）即於系爭建物之登記謄本其他登記事項欄註記：「（一般註記事項）依高雄市○○○○○000○00○00○○市○○○○○○○號函（詳如附表文號）撤銷部分本建物使用執照」（下爭系爭註記）。原告認系爭註記違法，且影響系爭建物所有權之圓滿狀態，遂提起本件一般給付訴訟。

三、本件原告主張︰

㈠、程序部分：被告鳳山地政事務所所為系爭註記，依實務見解之意旨固認非屬行政處分，然其仍具有事實行為之性質，破壞系爭建物所有權之圓滿狀態，並影響原告交易系爭建物之權益，使交易第三人望之卻步，並導致原告原以系爭建物為擔保辦理融資借款遭金融機構否准之可能，原已辦妥之融資亦將受影響，凡此鉅額之損害實則難以估計，恐生被告等應負之賠償責任。又原告所有之系爭建物於建物登記薄均記載系爭註記，所主張事實及法律上之原因均相同，依行政訴訟法第37條規定，為求訴訟經濟及避免裁判分歧，原告得為共同訴訟人合併提起本件訴訟。從而，原告以被告鳳山地政事務所，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去違法之系爭註記，使系爭建物之建物登記薄回復未為註記之狀態，自屬於法有據。另被告鳳山地政事務所記載之系爭註記，係受被告工務局民國（下同）104年10月16日函副知囑託因而為之，本件基礎事實相同，且被告工務局104年10月16日函與系爭註記之間具有前後階段關係，形成一個共同侵權行為，而有列為共同被告之必要。

㈡、實體部分：

1、按「憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。民法第765條及第758條第1項分別規定：『所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。』『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。』是以，人民之財產權不論係物權及債權，均受憲法保障，均有自由處分之權利。而人民處分之財產為不動產時，因非經登記，不生效力，國家自應設置完備之登記制度，供處分不動產之讓受雙方辦理登記，俾處分人得以履行移轉所有權之義務，同時使相對人請求轉讓不動產所有權之債權得以實現，否則憲法保障人民財產權之權利，無從落實。行政機關除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得限制人民處分不動產及請求辦理登記之權利。……次按『土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。』土地法第37條定有明文。中央地政機關據此訂定土地登記規則第29條第1項第13款規定：『政府機關遇有下列各款情形之一者，得囑託登記機關登記之：……13、其他依法律得囑託登記機關登記者。』揆諸前揭說明，土地登記規則第29條第1項第13款『其他依法律得囑託登記機關登記者』所稱之『依法律』係指經立法院通過，總統公布之法律或法律具體明確授權之法規命令。」(臺北高等行政法院103年度訴字第415號判決參照)。次按關於土地登記之註記，雖非裁罰性之行政處分，惟由於該註記對土地所有權人之權利將產生不利益之限制，對人民之權利義務有所影響，依上開司法院大法官會議解釋意旨，自應有法律之依據，否則即非適法。」（臺北高等行政法院95年度訴字第2625號判決參照)。

2、此外，另參臺北高等行政法院94年度訴字第582號判決:「蓋政策不能凌駕法律，此乃法治國家與非法治國家之重要區別，行政院長於行政院會之提示乃政策指示，相關部會落實政策指示自應依法為之，不能牴觸現行法令。」此乃國家法秩序在依法行政原則支配之下，行政機關應受各種法規之拘束，不得藉口一時之政策而不執行法律或不遵守其本身發布之行政命令，此乃當然之理。按依土地法第37條授權訂定土地登記規則第29條第1項第13款既明定「其他依法律得囑託登記機關登記者」，始得為影響人民權利之土地登記，自不得由地政機關擅自依同一地方自治法人之其他行政機關之函知，即遽為相關的土地限制登記，致損及當事人合法權益而恣意違法行政。

3、據上，被告在系爭建物之建物登記簿為系爭註記，依上開土地登記規則第29條第1項第13款規定及實務見解之意旨，須有法律或法規命令始得為之，惟觀諸被告工務局104年10月16日函之記載內容，僅將該函副知高雄市政府地政局，並未揭示囑託被告鳳山地政事務所辦理系爭註記之法規依據，而該函本身亦非法律或依法律授權之命令。況且，參諸內政部訂定發布之「登記原因標準用語」，界定所謂「註記」乃「在標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資料之登記。」而於備註中更說明註記事由：「1.公告徵收。2.編為建築用地之出租耕地。3.代管。4.依平均地權條例第45條規定處理。5.國宅用地。6.重測面積更正中。7.依土地登記規則第104條規定辦理。8.依土地登記規則第100條規定辦理。9.出租耕地終止租約限1年內建築使用。10.公告補發權狀。11.限建。12.三七五出租耕地。13.依土地登記規則第155條之1、第155條之2規定辦理。14.其他一般行政法令規定事項。本項登記原因於人工登簿時無須另登載，得直接註記於登記簿備考欄或其他登記事項欄。」等情，並未提及「依其他行政機關之函知」亦得作為註記之事由，益徵被告工務局104年10月16日函無從作為系爭註記之合法性依據。從而，原告所有之系爭建物於建物登記簿上記載之系爭註記，僅以被告工務局104年10月16日函作為基礎，明顯欠缺法律依據而違反法律保留原則，誠屬違法。

4、經查，原告所有之系爭建物，其領有之使用執照，前經被告工務局於104年10月16日以如附表所示函文撤銷所謂超額容積之部分。系爭處分除函知原告外，尚一併副知高雄市政府地政局，被告鳳山地政事務所旋將系爭建物之建物登記簿，於其他登記事項欄註記：「（一般註記事項）依高雄市○○○○○000○00○00○○市○○○○○○號（詳如附表文號）撤銷部分本建物使用執照」等語。衡諸系爭註記之登載，係受被告工務局104年10月16日函副知高雄市政府地政局後，輾轉再囑託被告鳳山地政事務所為之，是被告工務局乃作成系爭註記此一事實行為之共同行為人。此外，被告工務局作成系爭處分撤銷系爭建物使用執照所謂超額容積之部分，已有逾越行政程序法第121條所規定2年除斥期間之違法，前經原告在104年11月16日提起訴願請求撤銷系爭處分，此刻正由高雄市政府審查中。基此，被告工務局所作成之系爭處分適法性已非無疑，則被告鳳山地政事務所經被告工務局輾轉囑託後，以系爭處分為基礎作成系爭註記，自難認適法，此情更足認被告工務局自始將系爭處分輾轉副知被告鳳山地政事務所，同具有瑕疵。況且，被告鳳山地政事務所於作成系爭註記之前，未曾主動向被告工務局查明系爭處分有無適法性之疑義，即遽然作成系爭註記，依此顯有未盡行政程序法第36條及同法第43條職權調查義務之違法等情，並聲明求為判決⑴、被告高雄市政府工務局應撤回如附表所示之函文。⑵、被告鳳山地政事務所應將原告所有如附表之建物，於土地登記簿上建物標示部之其他登記事項欄中所載如附表所示之註記註銷。

四、被告則以︰

㈠、被告工務局部分：

1、被告工務局將系爭撤銷處分函文以副本通知高雄市政府地政局等5局處之行為本身，純屬行政機關內部之知會作業，並未直接對外或對原告致生任何損害，則原告請求被告工務局撤回系爭副知函文云云，顯屬無據。

2、系爭副知函文並未囑託被告鳳山地政事務所作成系爭註記，系爭副知函文與系爭註記間，自無前後階段關係：

⑴原告原主張被告鳳山地政事務所係受被告工務局函「副知、輾轉囑託」而註記，故系爭副知函文與系爭註記間有前後階段關係，被告工務局為系爭註記之共同行為人；嗣又主張被告工務局僅將系爭撤銷處分函文副知高雄市政府地政局（並未囑託被告鳳山地政事務所註記），則原告之主張前後顯屬矛盾。

⑵又觀諸系爭撤銷處分函文全文可知，內容均為對原告之撤銷處分，毫未提及囑託辦理系爭註記乙事，足徵系爭註記並非因被告工務局要求或囑託而來，且系爭副知函文之發文對象僅為「高雄市政府地政局」，並非「被告鳳山地政事務所」，而高雄市政府地政局依法既無為土地登記或註記之權限，自難認被告工務局有以系爭副知函文囑託註記之意思。是縱被告鳳山地政事務所事後主動將系爭撤銷處分函文意旨註記於建物謄本上，此亦屬被告鳳山地政事務所依職權自主註記之行為，要難認係依被告工務局囑託所為。

⑶承上所述，系爭註記係被告鳳山地政事務所依職權自主所為，是縱被告工務局單獨撤回對「高雄市政府地政局」之副知函文，惟原撤銷部分使用執照之行政處分（及其他函文副本）既仍存在，亦無使被告鳳山地政事務所塗銷註記之效果，則原告請求被告工務局單獨撤回對「高雄市政府地政局」之函文副本，顯欠缺權利保護必要。

⑷況若原告訴請被告工務局撤回對「高雄市政府地政局」之系爭副知函文之真意在於請求撤銷原行政處分，原告自應循訴願、行政撤銷訴訟等方式為救濟；而原告就系爭撤銷處分業已提起訴願審議中，原告之權利自受有行政救濟程序之保障，詎渠等另逕向被告工務局提起本件訴訟，要非適法。

⑸至原告主張系爭撤銷處分有違法應予撤銷之事由云云；然查，行政程序法第110條第3項規定，行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在；又第4項規定，無效之行政處分自始不生效力，是除行政處分無效外，行政處分縱有其他違法情形，在未經依法撤銷前，仍具有存續力及拘束力。準此，系爭撤銷處分既仍在訴願程序審議中而未經撤銷，則原告片面主張系爭撤銷處分違法而請求被告工務局撤回系爭副知函文云云，顯屬無據。

3、退萬步言，縱認系爭副知函文有囑託註記之效力，且被告鳳山地政事務所亦有依囑託註記之義務，被告工務局之囑託亦未違法。蓋依最高行政法院103年度判字第692號判決及臺北高等行政法院104年度訴更一字第13號判決意旨，可知「註記登記」並非土地法第37條及土地登記規則第2條所指之「土地登記」，是縱被告工務局囑託被告鳳山地政事務所為系爭註記，亦不受土地登記規則第29條之限制，其囑託並未違法，則原告訴請被告工務局撤回囑託函文，洵屬無據。

㈡、被告鳳山地政事務所部分：

1、原告主張系爭撤銷處分有違法應予撤銷之事由，被告鳳山地政事務所為系爭註記前未主動查明系爭撤銷處分有無適法性之疑義，即遽然作成系爭註記，有未盡行政調查義務之違法云云。惟查，被告鳳山地政事務所並非職掌建物使用執照審核之機關，對於系爭撤銷處分之作成，自無予以事後再次審核之權能；且如前述，建物使用執照之審核主管機關被告工務局既仍未撤銷系爭撤銷處分，則被告鳳山地政事務所依據仍合法有效存在之系爭撤銷處分，本於職權而為系爭註記，自難認有何違反調查義務之處。

2、又原告主張被告工務局囑託被告鳳山地政事務所為系爭註記違反土地登記規則第29條規定云云；惟查，被告鳳山地政事務所為系爭註記既非因被告工務局囑託而來，而係依據仍合法有效存在之系爭撤銷處分，本於職權所為，自與土地登記規則第29條係規範囑託登記之情形無涉，原告上開主張，洵無足採。

3、退萬步言，縱認被告鳳山地政事務所係受被告工務局之囑託而為註記，且被告工務局之囑託無法律或授權之法規命令為依據，亦難認屬違法：如前所述，被告鳳山地政事務所所為註記，並非須有法律或經明確授權之法規命令為依據始得為之，而「國家為達成某種政策目的，於必要時由主管機關囑託登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對人民之自由或權利未形成限制時，依前所述有關法律保留之論述，應為行政權得行使之範圍，在公益與私益之平衡下，如與比例原則無違，登記機關受行政機關之囑託為註記，縱無法律或授權之法規命令為依據，應難認屬違法。」有最高行政法院103年度判字第692號判決可稽；是被告鳳山地政事務所無論係受被告工務局囑託，抑或依職權自為註記，於法均無違誤。

4、系爭註記並未侵害原告等所有權之圓滿狀態，原告不得請求塗銷註記：

⑴按「系爭註記內容確屬系爭土地『限於公益用途使用』此一客觀事實之資訊揭露，並未對原告之自由權利增加任何新增之限制，核諸上開規定及說明，被告於系爭土地之土地登記簿上之其他登記事項欄中所載之系爭註記，並無不法，原告請求塗銷上開註記，為無理由……。」「縱系爭註記對系爭土地於交易價格、交易可能性或融資取得有所影響，要係因系爭土地因限於公益用途使用之客觀事實所致，並非因系爭註記行為本身所生之影響，亦難據以逕認對於原告所有之系爭土地所有權之圓滿狀態已造成侵害……。」「按『登記原因標準用語』規定…得為註記之事項，均係客觀事實之記載，其目的在促使嗣後登記人員注意，或使第三人知悉其事實，避免遭受不當利益，故註記未涉及人民權利之限制事項……。」有臺北高等行政法院104年度訴更一字第13號判決足資參酌。

⑵據上，本件系爭註記僅係將「系爭建物部分使用執照遭撤銷」之客觀事實予以揭露，目的在於促使嗣後登記人員注意，或使第三人知悉其事實，避免遭受不當利益，系爭註記並未對原告等所有權增加任何之限制，是縱系爭註記可能使交易之第三人望之卻步，或影響原告等得否以系爭建物辦理擔保融資借款，惟此等事實要係因系爭建物本身遭撤銷部分使用執照之客觀事實所致，並非因系爭註記行為本身所生之影響，則原告等主張渠等所有系爭建物所有權之圓滿狀態因被告鳳山地政事務所之註記行為受有侵害，訴請塗銷系爭註記云云，洵無足採。

㈢、綜上所陳，原告請求被告工務局撤回系爭副知函文、請求被告鳳山地政事務所塗銷系爭註記云云，洵無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，有建物登記簿謄本（本院卷第29頁至79頁）、被告工務局函（本院卷第81頁至第138頁）在卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。兩造之爭點厥為被告工務局將系爭函文副本送高雄市政府地政局，高雄市政府地政局函轉被告鳳山地政事務所為一般註記，原告請求被告工務局撤回系爭函文、被告鳳山地政事務所註銷註記，是否有理由？經查：

㈠、按「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」為土地法第37條所規定。「土地登記，謂土地及建築改良物（以下簡稱建物）之所有權與他項權利之登記。」亦為土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第2條所規定。所謂註記，依登記原因標準用語規定，係指在標示部、所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資料之登記，然依前開說明，並非土地法第37條所指之「土地登記」。準此，註記為非關土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記事項。因此，註記不生不動產取得、設定、喪失及變更之效力；惟若註記仍足以對外發生一定之法律效果，即難謂非行政處分，至登記機關於土地登記簿上所為之註記究為行政處分或為事實行為，端視作成註記之原因事實是否足以使註記發生法律效果而定。最高行政法院99年度3月份第1次庭長法官聯席會議決議：「……系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記。」係以地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：「本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制」係以註記為事實行為所表示之法律見解。再者，主張因屬事實行為之註記受有損害之土地所有權人，固得提起一般給付訴訟請求登記機關排除其侵害行為，即除去該註記，惟請求是否有理由，仍須視登記機關所為之註記是否違法，及請求排除者是否因違法註記受有損害，以為決定。

㈡、次按國家為達成某種政策而行使土地之所有權，或各級政府機關就經營之公有土地，或司法機關依法囑託登記機關辦理之登記，稱為囑託登記，核其內容，除為土地權利之登記外，尚有基於公務上之聯繫事項。土地登記規則第29條：「政府機關遇有下列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：1、因土地徵收或撥用之登記。2、照價收買土地之登記。3、因土地重測或重劃確定之登記。4、因地目等則調整之登記。5、依土地法第52條規定公有土地之登記。6、依土地法第57條、第63條第2項、第73條之1第5項或地籍清理條例第18條第2項規定國有土地之登記。7、依強制執行法第11條或行政執行法第26條準用強制執行法第11條規定之登記。8、依破產法第66條規定之登記。9、依稅捐稽徵法第24條第1項規定之登記。10、依國民住宅條例施行細則第23條第3項規定法定抵押權之設定及塗銷登記。11、依第147條但書規定之塗銷登記。12、依第151條規定之公有土地管理機關變更登記。13、其他依法規得囑託登記機關登記者。」為政府機關得囑託登記機關登記之規定。核依該條第1款至第12款事由囑託登記機關所為之登記，有所有權取得原因登記、地目等則調整登記、塗銷登記、變更登記等均非屬「註記登記」性質，可知土地登記規則第29條並非就註記登記所為之規定，尚難據土地登記規則第29條第13款規定，及該條於100年12月12日修正之立法理由，推得政府機關囑託登記機關為註記，須有法律或經明確授權之法規命令為依據，始得為之。從而，國家為達成某種政策目的，於必要時由主管機關囑託登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對人民之自由或權利未形成限制時，依前所述有關法律保留之論述，應為行政權得行使之範圍，在公益與私益之平衡下，如與比例原則無違，登記機關受行政機關之囑託為註記，縱無法律或授權之法規命令為依據，應難認屬違法。再按為便利各級政府機關建置有關土地法規定應登記事項以外與土地或建物有關之資訊，以提升政府資訊服務效率，內政部已於96年7月11日起正式施行「土地參考資訊檔」作業，由地政事務所將有關機關要求註記於土地登記簿之事項，以電腦轉檔方式附屬記載於土地登記資料庫內，並提供相關機關及社會大眾參考使用。因此，在國家為達成其政策目的，由主管機關囑託登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對人民之自由或權利未形成限制時，依前所述，固為行政權得行使之範圍，惟受囑託登記之機關應衡量於相關土地之登記簿標示部上為註記，及以「土地參考資訊檔」方式為之，是否均能達成其資訊揭露之目的？如同能達其目的時，即應選擇對該土地所有人可能之影響較小者，始能謂已為公益與私益之衡量，而符合比例原則（最高行政法院105年度判字第354號判決意旨參照）。是原告主張被告鳳山地政事務所所為之系爭註記，違反法律保留云云，並不可採。

㈢、本件原告所有如附表所示之建號之建物，其使用執照確有超容積之情形，並經法院判決確定，被告工務局乃就超容積部分撤銷，有被告工務局104年10月16日高市工務建字第10438135300號等如附表所示函文在卷可稽（原告表示已提起訴願，現訴願審理中），觀之該函文意旨，旨在撤銷使用執照超容積部分，並將副本通知高雄市政府地政局，而高雄市政府地政局將該函文轉知被告鳳山地政事務所註記於建物登記簿上，則該登記簿之註記實導因於被告工務局之處分函文，是被告鳳山地政事務所所為之註記與被告工務局之函文間，應屬前後階段之行政行為。然被告工務局之撤銷使用執照部分超容積之違法，乃本於行政權行使之依法行政（至是否已逾除斥期間，非本件審酌範圍），於該處分被撤銷前並無違誤，且該註記並非土地法第37條及土地登記規則第2條所指之「土地登記」，是被告工務局之副知函文既屬依法行政之行為，且無受土地登記規則第29條之限制，即無違法，原告請求被告工務局撤回該副知函文，洵屬無據。

㈣、承前所述，被告工務局依法撤銷原告使用執照有關超容積部分，於該處分未被撤銷前為合法有效之行政處分，且原告所有系爭建物確有超容積之情形，業經法院判決確定在案，被告工務局副知相關局處，並無不合。且原告系爭建物使用執照有超容積之情形，為一客觀之事實，被告鳳山地政事務所將該客觀事實所為註記，僅係客觀事實相關資訊之呈現，其目的在於促使嗣後登記人員注意，或使第三人知悉其事實，避免遭受不當利益，同時維護原告之利益，避免其自身疏於注意反受其害，惟此註記對於原告所有權之行使，並未增加任何之限制，即便系爭註記可能使交易之第三人望之卻步，或影響原告得否以系爭建物辦理擔保融資借款等情，然此皆係因系爭建物有超容積而遭被告工務局撤銷部分使用執照所致，並非肇因系爭註記所生之影響，是原告主張系爭建物所有權之圓滿狀態因被告鳳山地政事務所之註記行為受有侵害云云，並不可採。

㈤、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則其請求被告工務局應撤回如附表所示之函文及被告鳳山地政事務所應將原告所有如附表之建物，於土地登記簿上建物標示部之其他登記事項欄中所載如附表所示之註記註銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭