高雄高等行政法院判決

民國107年6月5日辯論終結

原告

陳坤生

訴訟代理人

李慶榮 律師

訴訟代理人

涂榮廷 律師

被告

經濟部水利署第五河川局

代表人

陳中憲

訴訟代理人

張顥璞 律師

田欣永　律師

洪懷舒　律師

上列當事人間水利法事件，原告不服經濟部中華民國106年6月5日經訴字第10606304630號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要︰緣經濟部水利署（下稱水利署）為維護河防安全，爰依水利法第78條、第78條之1、河川管理辦法第3條、第4條、行政執行法第27條、第29條、第32條及行政程序法第75條規定，於民國105年4月13日以經水政字第10553079030號公告（下稱105年4月13日公告）：凡於急水溪斷面22-1（臺19線宅港橋）至54斷面（臺1線急水溪橋）間河川區域內，違規種植植物、施設工廠、房屋、建造物使用者，請於105年5月30日前自行移除回復原狀，逾期視為廢棄物逕行拆（剷）除。原告因於上開公告急水溪河川區域內之臺南市鹽水區坔頭港段35、35-3、607及新營區秀才段86、87、87-2、88、88-1、104地號等9筆土地（下稱系爭土地）種有桑葚樹等高莖植物，向立法委員等陳情，經於105年8月9日召開協調會後，被告以105年10月26日水五管字第10502103260號函（下稱105年10月26日函）及105年10月31日水五管字第10502105110號函（下稱105年10月31日函）復原告歉難再暫時保留其所種植之桑葚樹，請其儘速領取農林作物救濟金，並訂於105年11月8日剷除桑葚樹。原告不服，對被告105年10月26日函及105年10月31日函聲明異議，經被告以105年11月17日水五管字第10550139820號函（下稱105年11月17日函）復暫緩執行，俟判決後再依規定續辦相關程序，原告復就上開105年10月26日及31日函於105年11月24日提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨：

1、原告所有系爭土地並無水利署105年4月13日公告之適用：

⑴被告未就「上開公告所示斷面之正確位置何在」、「系爭土地是否均坐落在急水溪斷面22-1至54斷面之範圍」等事項加以證明。被告未就上開事項舉證前，逕執上開公告作為剷除系爭土地上所種植桑葚之依據，自無可採。

⑵水利署105年4月13日公告所依據之水利法第78條之1，係92年2月6日始增訂。惟原告係陸續於82年至89年間取得系爭土地所有權，而原告購得土地後，隨即於其上種植桑葚，故原告於92年2月6日前即已於系爭土地上完成桑葚之種植。而水利法於92年2月6日修正前，並無關於種植植物須經主管機關許可之規定，基於法律不溯及既往原則，原告於系爭土地上種植桑葚，無違法可言。顯見上開公告所指違規種植者，並未包含原告於系爭土地上種植桑葚之行為在內。

⑶又上開條文規定，限於「河川區域內」種植植物者，始須經主管機關之許可，系爭土地現行土地謄本關於「使用分區」欄之記載，雖顯示該等土地屬河川區，惟觀諸「其他登記事項」欄之記載可知，系爭土地是依改制前臺南縣政府92年10月8日府地用字第0920163711號辦理非都市使用分區調整公告確定後，始變更為河川區域。惟原告於92年2月6日前已於系爭土地上種植桑葚，該時系爭土地尚非屬河川區域，故原告種植桑葚之際，系爭土地依謄本記載，既為一般農業區，非河川區，顯見該種植桑葚之行為，並無水利法第78條之1規定之適用。

⑷被告並未提出水利署95年5月所製作之臺灣區河川海堤區域公告資料冊供原告詳閱確認，且系爭土地是否均坐落於該河川區域線內，亦未見被告舉證以實其說。縱認系爭土地位於92年2月6日水利法第78條修正前規定之「行水區」內，惟當時條文亦明定限於有「足以妨礙水流之行為」，始在禁止種植之列。原告業已表示其所種植之桑葚，乃固定於每年5月進行矮化作業，在溪水較有可能漫升的颱風季節（每年7月至9月間），主幹都處於極為低矮的狀態，其餘則屬旁生之軟枝、嫩葉，而桑葚之行距、株距亦寬達3-5公尺，故實際上對於水流並無妨礙，與一般終年維持極高狀態之木本植物大不相同，甚至比慣行密實栽培之草本植物更不可能妨礙水流。又系爭土地所在之河川區域，乃是急水溪流域中非常寬廣之處，該處未曾有過水患，是其上所裁種之桑葚，自無妨礙水流致災之虞。顯見縱然在舊法時期，原告種植之桑葚，亦無「足以妨礙水流」之可言。況種植行為是否「足以妨礙水流」，在未經主管機關實質認定前，均無從確定原告是否有違規之情。是以，於92年2月6日水利法第78條修正前，原告於系爭土地上種植桑葚之行為，既未經主管機關認定有足以妨礙水流之情（且因每年5月之矮化作業，事實上確實不會產生妨礙水流之事）；而該條文修正後所增訂之第78條之1規定，基於法不溯及既往，於本件亦無適用。是不論於修法前或修法後，原告種植桑葚之行為，均無違反水利法第78條或第78條之1之規定，自非水利署105年4月13日公告所欲規範之對象。

2、原告係收受被告105年10月26日函，始知悉系爭土地上桑葚將遭剷除一事，又該函文具體明示於105年11月8日執行鏟除原告所有土地位於河川區域內之桑葚樹，此乃單方公權力行為直接對原告發生法律上之規制效果，顯見並非單純之觀念通知而已，核屬被告對原告所作成之行政處分。水利署105年4月13日公告於本件並無適用，故被告持以為行政執行之依據者，乃上開處分，而非水利署105年4月13日公告。從而，訴願決定書謂：「被告105年10月26日函文乃依行政執行法予以強制執行所為之通知」云云，其認事用法，自有違誤。又被告105年10月26日函雖記載其剷除桑葚樹之基礎為「105年度本局轄區河川區域內高莖植物剷除計畫」及「水利法相關規定」，惟原告並無違規種植桑葚之情，已如上述；且上開計畫書所依循之法令為何，所謂水利法相關規定，究指該法之何條文規定，均未見被告於該處分中加以敘明。況被告作成上開處分前，未予原告陳述意見之機會，函文中亦未明載關於救濟教示之相關文字，顯見該處分之作成有重大瑕疵而屬違法。

3、原告提起訴願前，非無先就被告之違法處分及執行措施於105年11月1日至同年月3日，向被告聲明異議，有異議書為憑。又行政執行法並無關於經聲明異議後不得提起訴願及行政訴訟之規定，則原告之聲明異議，既然未為被告所採納，揆諸最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議，非不得就被告所為上開違法之處分，依法踐行訴願程序，並提起行政訴訟。依此，訴願機關作出訴願不受理之決定，其認事用法，顯有違誤。

4、行政執行法第9條之聲明異議程序，乃針對義務人不服強制執行過程中執行機關所為各種「執行措施」程序所定之特別救濟途徑。是若相對人認為行政機關對義務人所作成行政處分之實質內容已屬違法，則應另行對之提起訴願及行政訴訟，並非以上開聲明異議之程序加以救濟。次按關於強制執行法第27條規定，通說認為法律為普遍抽象之規定，故原則上須行政機關就特定事件作成行政處分，使法律規定具體化，人民始具有規範上應依其規定，以及技術上得依其規定而履行之行政法義務，依此，上開法文所謂直接「依法令」作成行政處分者，實難想像。至該條文所謂「本於法令作成之行政處分」，乃指行政機關依據法令，以行政處分設定相對人之義務者，此時之「行政處分」（基礎處分）乃機關之「執行名義」；而行政機關為執行該「執行名義」（基礎處分）所設定之義務，則須於強制執行程序中作成各種「執行措施」，由此可知，基礎處分（執行名義）之存在乃先於各種執行命令之作成。被告105年10月26日函乃被告首次命原告剷除系爭土地上桑葚之書面文件，於此之前，被告並未就此對原告作成任何行政處分，是若被告105年10月26日函僅屬執行命令，無異表示被告尚未作成基礎處分前，即已先行作成上開代履行之執行命令，如此，豈非與上開所述「基礎處分之存在應先於執行命令之作成」之結論相悖。且細繹被告105年10月26日函內容，被告既以「水利法相關規定」及「105年度本局轄區域河川區域內高莖植物剷除計畫」作為其剷除桑葚之依據，顯見被告主觀上認為依法原告已違規於系爭土地上種植桑葚，故而作成該函文具體課予原告上開剷除桑葚之作為義務（基礎處分）；惟又同時於該等函文中表明，若原告不依限履行，被告已作出以「代履行」方式剷除上開桑葚之執行命令。足見被告105年10月26日函並非單純之執行命令而已，其中亦兼含有行政處分之作成。

5、原告於系爭土地上種植桑葚，不在水利署105年4月13日公告適用範圍之列，故縱認為該公告屬行政處分，其規制效力亦不及於上開種植桑葚之行為。況被告105年10月26日函告知所作成依據者乃「剷除計畫」及「水利法相關規定」，並非水利署105年4月13日公告，且被告105年10月26日函亦未提及水利署105年4月13日公告，顯見其內容之作成並非出於該公告，則何來被告所稱105年10月26日函僅在重申水利署105年4月13日公告意旨之可言。

6、被告雖援引臺灣省政府44年8月19日府建字水第87062號令、最高行政法院45年判字第66號判例及88年判字第3299號判決，供作為剷除高莖作物之依據，惟一來法修正前水利法第78條第1項第1款並未明文規定凡種植高莖作物者，一律在禁止範疇；再者，水利署為規範所屬各河川局審查其轄管中央管河川區域內種植植物案件所頒定之「河川區域種植規定」，亦未完全禁止農民於河川區域內種植高莖作物，顯見上開函令及判例、判決意旨禁止於河川區域種植高莖作物之見解，充其量供決定機關作成決定時之參考依據而已，不得以之取代個案中之裁量，換言之，處分機關仍須就個案具體判斷行為人所種植之作物，究竟有無達到足以妨礙水流之程度。系爭土地所在區域除原告所種植之桑葚外，尚種植有其他諸如竹林、柚子樹等高莖作物，惟數十年來均未曾有過水患，足徵該處非屬不適合種植高莖作物之區域；況原告所種植桑葚於每年5月颱風季前均會固定為植株矮化作業，故實際上亦無妨礙水流之虞。被告未察及此，未充分衡量上情而具體裁量認定系爭土地上所種植桑葚是否確已達到足以妨礙水流之程度，逕依上開函令及判例、判決見解，遽認桑葚之種植有妨礙水流之虞而須剷除，該處分之作成，顯有不為裁量、裁量怠惰或不符比例原則之違法。

7、105年因被告查估剷除計畫之糾結紛擾，原告未及依照慣例於5月進行桑葚樹之植株矮化作業，所以現今植株高度才會比起往年稍高，然而今年5月份，溪水較有可能漫升的颱風季節之前，原告即會照例進行植株矮化作業，因此並無妨礙水流之虞，故僅有105年為例外，104年以前原告每年5月均會進行桑葚樹之植株矮化，此事實，鄉里公正人士均可為證。又105年10月原告將系爭秀才段104地號土地上之桑葚樹補行植株矮化作業，以證明桑葚樹經過植株矮化後僅約一般成人膝蓋高度、低於50公分，將之與毗鄰之玉米植株對照相比，可知桑葚樹之高度低矮許多，加以桑葚樹之植株間距極寬，縱供車輛通行亦無問題，相較於毗鄰之玉米植株密實如牆，桑葚樹明顯無妨礙水流之虞。106年5月原告已依往年慣例將所有田區之桑葚樹進行植株矮化，此有矮化作業完成後之照片可證，矮化後之桑葚植株，其高度僅達一般機車輪胎高度而已，且間距甚寬、密度稀疏，遠低於毗鄰牧草之高度及密度，足證對於水流更無妨礙。被告並未認定毗鄰之玉米植株及牧草有妨礙水流之虞，卻認為原告所栽種之桑葚植株足以妨礙水流，豈非矛盾。

8、被告105年11月17日函由文義字面無從得出被告係以該函撤銷或廢止其105年10月26日及105年10月31日函之結論，若上開函文之目的在撤銷或廢止上開2份函文，被告何不形諸文字加以明載，實難認為被告有以該函文表示撤銷或廢止該2函文之意。且被告欲為撤銷或廢止，竟又於該函中記載暫緩執行之旨，豈非自相矛盾。質言之，前者之目的在消滅該2函文，函文遭消滅後已無從再供作為被告執行之依據，被告已無法為暫緩執行；惟後者所指乃被告暫時停止依該2函文對於原告為執行行為而已，是2份函文猶仍持續存在，二者顯無並存之可能。再觀諸105年11月17日函文內容記載「將俟該判決後，再依規定續辦相關程序」乙節，顯見被告需視原告聲請停止執行之裁判結果，再決定其後續之處置措施，換言之，裁判之結果存有不確定性，被告自無可能於105年11月17日函即確定以撤銷或廢止2份函文之意思而作成上開函文內容。

9、況被告於105年11月24日亦以水五管字第10502115470號函（下稱105年11月24日函）說明第四點表示：「依據訴願法第14條規定，台端若不服本局105年10月26日水五管字第000000000000號函之行政處分，請於次日起30日內提出訴願。」等語，顯見被告作成105年10月26日函時，主觀上亦認屬行政處分。另被告於105年11月24日函說明第1、3點亦表示其係依據被告105年10月26日函及105年10月31日函辦理第二次之執行剷除桑葚案，足徵被告以供作續為執行之依據者，並非水利署105年4月13日公告，而是被告105年10月26日及31日函。再者，被告105年11月24日函係接續於105年11月17日函後所發，並以被告105年10月26日及31日函作為第二次執行之依據，益徵被告105年11月17日函文所載「系爭二份函文暫緩執行，將俟該判決後，再依規定續辦相關程序」乙節，並無撤銷或廢止被告105年10月26日及31日函之意。否則，若被告先以105年11月17日函作成撤銷或廢止之決定，被告105年10月26日及31日函即告消滅，被告再於105年11月24日函中表明以上開二函所為執行之依據，豈非矛盾？顯不合理。

（二）聲明：訴願決定及原處分（被告105年10月26日及105年10月31日函）均撤銷。

三、被告答辯要旨及聲明︰

（一）答辯要旨：

1、水利署105年4月13日公告表示「為維護河防安全，凡於急水溪斷面22-1（臺19線宅港橋）至54斷面（臺1線集水溪橋）間河川區域，違規種植植物、施設工廠、房屋、建造物使用者，請於105年5月30日前自行移除回復原狀，逾期視為廢棄物逕行拆（剷）除，不另通知，特此公告。」執此，被告對於原告於105年8月9日陳請暫緩執行剷除私有土地種植桑葚樹乙案，以105年10月26日函表示無法暫緩執行，並以105年10月31日函再行通知，僅係重申原告依上開公告負有應回復原狀之義務，並未另行創設其他法律效果，依最高行政法院62年裁字第41號判例意旨，被告105年10月26日及105年10月31日函自非行政處分，原告對於非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟，本件起訴欠缺訴訟要件，且不能加以補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款，應以裁定駁回。

2、又參照臺中高等行政法院101年度停字第11號裁定，水利署105年4月13日公告依行政程序法第110條第2項，於105年4月13日公告時生效，原告依該公告即負有移除違規種植植物之義務，被告以105年10月26日函、105年10月31日函通知原告將訂於105年11月8日執行剷除，僅係接續執行水利署105年4月13日公告之執行行為，並非行政處分，原告對於非屬行政處分之函文提起訴願、撤銷，已有違誤。被告於105年11月17日所為暫緩執行之函文，僅係暫不為前開公告之接續執行行為，並非暫不執行被告105年10月26日、105年10月31日函文之意思，蓋被告已無於105年11月8日執行之可能。縱認被告105年10月26日函、105年10月31日函為行政處分，惟該2函文係預定於105年11月8日執行剷除，而於105年11月8日後，已無執行之可能，被告本須另定期日執行剷除，原告主張該2函文未撤銷前，被告隨時可能率意執行云云，並末表明原告將因該2函文損害其何等權利或利益，且實際上該2函文之存在，並未損害原告確實之權利或利益，原告提起本件訴訟，欠缺權利保護必要，應予駁回。

3、臺灣省政府於80年12月24日以府建水字第177392號公告急水溪河川區域，觀諸80年12月24日所公告之急水溪河川圖籍可知，系爭土地均位於綠色線之河川區域線內，足明系爭土地確實位於急水溪河川區域內，參酌最高行政法院105年度判字第345號判決見解，系爭土地既經劃定為河川區域並公告生效後，即應受水利法及相關規定管理規範，並不因其使用分區未變更而影響河川區域公告之效力。況系爭土地位於堤防內，原告陳稱不知系爭土地為河川區域，且在系爭土地上種植植物非違規行為云云，實非可採。

4、按「嚴禁河川區域內種植高莖作物，迭經本府以……通飭取締各在案。」、「主管機關依水利法第62條第1項第8款，禁止有礙水道防衛行為之規定，於界限以內，禁種高莖植物，原告自有遵守之義務。」分別有臺灣省政府44年8月19日府建字水第87062號令、最高行政法院45年判字第66號判例可資參照。準此，於44年間至原告種植桑葚之行為時，政府機關即嚴禁於河川區域內種植高莖作物甚明。又「『私有土地在政府計劃為河川區域公告前，原種植之高莖作物因土地限制使用必須予以剷除……如在政府劃定公告後種植高莖作物，應依水利法第78條及台灣省河川管理規則第17之規定予以取締，不予補償』及『修正之台灣省河川管理規則第17條第1項第4款所指足以妨礙水流之農作物，其種類或高度在省管理機關會同糧食主管機關擬定前，仍請禁止在行水區內種植超過50公分之農作物，但軟莖作物對水流不影響者不在此限之規定辦理』，早經經濟部73年5月8日經水16567號函及臺灣省政府79年9月2日府建水字第159083號函分別函釋在案，上開函釋核與水利法第78條、第82條及第83條之規定意旨相符，本院自得予援用。」亦有最高行政法院88年度判字第3299號判決可參。

5、系爭急水溪河川區域於80年12月24日經臺灣省政府以府建水字第177392號公告，將系爭土地劃入河川區域內。又桑葚樹為喬木作物，經濟栽培必須培育樹型，配合採收方式整枝修剪。一般養成主幹3至4枝，高度距地面約60公分，支幹9至12枝，高度距地面約90公分，有行政院農業委員會苗栗區農業改良場之桑椹生產技術可稽，足明桑葚樹為成株會超過50公分之高莖作物。是原告於82年至89年間陸續取得系爭土地所有權並在其上種植桑葚，已有妨礙水流之虞，顯有違前開規定及最高行政法院判例及判決見解，自難謂原告之行為適法。況且，原告雖稱於每年5月會進行植株矮化，然於106年1月15日，被告至現場拍照測量時，原告所有之桑葚樹竟高達180公分，堪認原告所有之桑葚樹已有足以妨礙水流之違章事實。

6、被告105年11月17日函既已表明「本局執行計畫前，於現場、各里辦公處、各區公所，依經濟部水利署105年4月13日經水政字笫00000000000號函辦理公告高莖植物剷除，並限違規種植者等，請於105年5月30日前自行移除回復原狀，逾期視為廢棄物逕行拆（剷）除。爰本局依上揭法令及行政命令執行剷除計畫，並無違誤，合先敘明。」顯見被告俟爭訟程序完結，後續執行剷除亦係依據水利署105年4月13日公告，在在足明原告主張被告105年10月26日函、105年10月31日函之存在將侵害其權利，應予撤銷等語，實屬無據。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：1、被告105年10月26日函及105年10月31日函是否為行政處分？2、原告於其所有土地種植桑葚樹，是否屬水利署105年4月13日公告應剷除之範圍？

五、本院之判斷：

（一）按人民因地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，依行政訴訟法第4條第1項之規定固得向高等行政法院提起撤銷之訴。惟所謂行政處分，依訴願法第3條第1項之規定，則係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。所謂發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為即得構成行政處分，否則即為事實行為。規律係以直接發生法律效果為目的，而行政機關之單方行為是否構成規律，主要視行政機關之意思表示是否賦予「可理解而有拘束力之法律效果」，它可能直接創設、變更、消滅或確認某種權利（如形成處分或確認處分），亦可能將法律已規定之一般、抽象之規律內容予以具體化或個別化（如下命處分），亦可能消極地拒絕創設、變更、消滅或確認某種權利（如拒絕處分）等。然而，行政機關之意思表示是否構成「規律」，有時必須經由解釋予以認定。此際，宜參酌民法上解釋意思表示之原則，依相對人（人民）可理解之標準，客觀解釋行政機關所表示之內容，而不問行政機關主觀之意思為何，亦即斟酌個案情況，本於誠信原則，客觀認定相對人對行政機關所表示之內容，將作如何之理解（見學者林錫堯著，行政法要義修訂四版，第234至236頁）。

（二）次按72年12月28日修訂之水利法第78條第1款規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：一、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。」另79年8月29日修訂之臺灣省河川管理規則第17條第1項第4款亦規定：「為保護河防安全禁止左列事項：……四、在河川行水區域內種植，足以妨礙水流之農作物者。」嗣改制前臺灣省政府79年9月2日府建水字第159083號函謂：「修正之臺灣省河川管理規則第17條第1項第4款所指足以妨礙水流之農作物，其種類或高度在省管理機關會同糧食主管機關擬定前，仍請禁止在行水區內種植超過50公分之農作物，但軟莖作物對水流不影響者不在此限之規定辦理。」待至92年2月6日修訂水利法時，將上開規定予以刪除，另增定水利法第78條之1，於該條第4款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……四、種植植物。」由是觀之，92年2月以前，水利法及其相關子法規係限制在行水區內種植足以妨礙水流之植物，且主要係限制種植50公分以上之高莖作物；92年2月修法以後，則改變為河川區域內種植植物均需主管機關之許可。依此，在92年2月修法以前，人民在河川區域內種植植物尚無須事先申請許可，且並非完全不能種植植物，只是不能種植足以妨礙水流之植物。另按河川管理辦法第4條規定：「（第1項）中央、直轄市及縣（市）管河川之管理機關，應依前條辦理河川管理事項。但前條第9款有關中央管河川之防汛、搶險由直轄市及縣（市）政府辦理。（第2項）前項管理機關，在中央為經濟部水利署（以下簡稱水利署），並由水利署所屬河川局（以下簡稱河川局）執行其轄管之河川管理工作。」依此，被告係受水利署之指示，執行其所管轄之河川管理事務。

（三）經查：

1、原告係於82至89年間先後買受系爭9筆土地，並同時於其上種植高莖之桑葚作物。原告買受系爭土地之時，土地標示為一般農業區農牧用地（見本院卷第29至45頁），嗣後於92年間依改制前臺南縣政府92年10月8日府地用字第0920163711號辦理非都市土地使用分區調整公告變更為河川區農牧用地（見本院卷第47至63頁）。

2、又改制前臺灣省政府於80年12月24日作成八十府建水字第177392號公告，係依據臺灣省河川管理規則第10條規定公告主要河川急水溪河川區域，並說明急水溪自出海口至縱貫公路橋河段河川圖籍及土地異動清冊資料存放於改制前臺南縣政府備閱，以及本次公告自公告日起生效（見原處分卷第5頁）。而該公告所另備閱之急水溪河川圖籍資料顯示系爭土地均位在該公告所劃定之河川區域範圍內（見本院卷第171至173、205至207頁）。

3、嗣水利署依水利法第78條、第78條之1、河川管理辦法第3條、第4條、行政執行法第27條、第29條、第32條及行政程序法第75條規定，作成105年4月13日公告：凡於急水溪斷面22-1（臺19線宅港橋）至54斷面（臺1線急水溪橋）間河川區域內（含系爭土地），違規種植植物、施設工廠、房屋、建造物使用者，請於105年5月30日前自行移除回復原狀，逾期視為廢棄物逕行拆（剷）除（見本院卷第27頁）。惟該公告並無教示救濟期間，也未曾送達所涉河川區域內之各土地所有權人，原告係遲至提起本件訴願程序以後方始知悉上開公告（見本院卷第131頁）。

4、俟被告因執行105年度該局轄區域河川區域內高莖植物剷除計畫曾向原告表示系爭土地上種植之桑葚樹應予剷除，且其係92年以前所種植，可得領取農林作物救濟金，惟原告因被告預定核給之桑葚樹補償費單價過低，透過民意代表向被告表示請求暫緩剷除以協商補償價格。被告遂作成105年10月26日函送達予原告，表明：「一、旨揭所請之私有土地位於本局『105年度本局轄區域河川區域內高莖植物剷除計畫』範圍內，台端曾於105年8月9日向臺南市議員賴惠員及立法委員陳亭妃辦公處陳請因單價問題請本局暫緩剷除私有土地種植之桑葚樹，本局原同意俟臺南市政府調整桑葚樹之單價後再依水利法相關規定辦理，惟目前情況依據本局駐衛警陳報紀錄，所種植之桑葚樹已影響他人之權利，故本局歉難再暫時保留台端所種植之桑葚樹，合先敘明。二、請台端速至本局洽領農林作物救濟金，除第一次、第二次複估農林作物救濟金因經費不足預定於106年出發放外，其餘均可領取。本局將訂於105年11月8日依上揭計畫契約書及水利法相關規定執行剷除台端所有土地位於河川區域內之桑葚樹，尚請台端配合辦理。」（見本院卷第65頁）；嗣後被告接續作成105年10月31日函送原告，除表示其係依被告105年10月26日函予以續辦外，並稱原告系爭土地乃位於急水溪河川區域內，上開土地未經許可種植高莖作物（桑葚）行為已造成妨礙水流致影響他人權利並違反水利法相關規定，被告將訂於105年11月8日派員執行剷除工作等語（見原處分卷第4頁）。

5、原告收受上開2函後，隨即於105年11月1日、2日、3日對前揭2函提出異議，並向本院聲請對上開2函停止執行（即本院105年度停字第28號），但因被告於本院105年11月15日前揭準備程序中表示將發文暫緩執行桑葚樹之剷除工作，原告遂撤回前揭停止執行之聲請（見本院105年度停字第28號卷第87頁）。隨後被告即對原告前揭三份異議書，作成105年11月17日函，略謂：被告所執行之105年度本局轄區域河川區域內高莖植物剷除計畫係依據水利法第78條之1等相關規定辦理，且被告執行上開計畫前，水利署已作成105年4月13日公告，原告自不得種植高莖作物，但因原告已向本院聲請停止執行被告105年10月26日及31日函，被告對上開2函將暫緩執行，俟該判決後，再依規定續辦相關程序等語（見本院卷第217至219頁）；惟其後被告知悉原告撤回停止執行之聲請後，又另作成105年11月24日函，表示因原告當庭撤回停止執行之聲請，被告仍將依據被告105年10月26日函執行第二次剷除作業，請原告配合辦理，如原告不服被告105年10月26日函之行政處分，請於次日起30日內提出訴願等語（見本院卷第291至292頁）。原告隨即於105年11月24日就前揭被告105年10月26日及31日函向被告遞交訴願書，請其轉呈被告之上級機關水利署（見訴願卷第4至7頁），惟被告則將原告訴願書函送經濟部（見訴願卷第3頁），爾後由經濟部自為訴願機關，並作成本件106年6月5日經訴字第10606304630號訴願決定，表示被告前揭2函僅係強制執行之通知，如有不服，僅得依行政執行法第9條第1項規定聲明異議，尚非屬訴願可得救濟之範圍，故認其訴願不合法而決定不受理（見本院卷第21至25頁）。惟被告因原告續有提起行政訴訟（即本件），故迄今尚未執行系爭土地上桑葚樹之剷除作業。

6、以上事實，除原告認改制前臺灣省政府80年12月24日公告並未附急水溪河川圖籍，伊無從得悉系爭土地是否於80年間即已公告為河川區域外，餘均為兩造所是認，並有原告提出系爭土地登記謄本、水利署105年4月13日公告、被告105年10月26日函、異議書三份、被告105年11月24日函；被告提出急水溪河川圖籍、急水溪河川區域截圖、被告105年11月17日函等文件在卷可稽，復經本院依職權調取原處分卷、訴願卷及本院105年度停字第28號卷核閱屬實，則上開事實自堪信實。

（四）是由前揭事實觀察，水利署105年4月13日公告固表明其係依據水利法第78條、第78條之1、行政執行法第27條等規定，要求含系爭土地在內之違規種植植物、施設工廠、房屋、建造物等應於105年5月30日前自行拆除，否則將另執行強制拆除等語。然查，原告於系爭土地種植之高莖作物桑葚樹係於89年以前所為乙節，已如前述，揆諸前揭水利法規定之說明，該等植物尚非不得種植，僅係不得有足以妨礙水流情事。況且水利署作成105年4月13日公告前不曾至系爭土地勘查研判，而該項公告又不曾寄送予原告，則原告是否已屬水利署105年4月13日公告所指稱「違規種植植物」之違規行為人乙節，實誠有疑義，況該公告已對原告發生規制效力；反之，綜觀被告105年10月26日、31日及11月17日、24日等4份函文內容可知，被告係於水利署105年4月13日公告以後，另依據水利法第78條之1執行其105年度該局轄區域河川區域內高莖植物剷除計畫，個別勘查轄區內河川區域土地而肯認原告於系爭土地上種植之高莖作物桑葚樹有足以妨礙水流情事而應予剷除，但因其係88年2月1日以前所種植，依水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函釋需予救濟後剷除，雖原告以桑葚樹補償費單價過低要求暫緩剷除，但被告復經現場駐衛警之勘查，再次肯認系爭土地上之桑葚樹確有足以妨礙水流情事，遂以105年10月26日函文確認原告於系爭土地上所種植之桑葚樹已該當水利法所指違規種植要件，除否准其暫緩剷除之請求外，並訂105年11月8日將派員執行剷除作業請原告配合辦理，則揆諸前揭行政處分要件之說明，被告105年10月26日函不僅有確認原告違規種植高莖作物足以妨礙水流之行為，亦有否准其暫緩剷除之請求，並訂期日將執行桑葚樹剷除之執行行為，是被告105年10月26日函已該當行政處分要件，並屬具行政處分性質之執行命令。乃被告逕謂該函僅係重述水利署105年4月13日公告意旨，並訂其執行方法，並未另行創設其他法律效果，自非行政處分云云，要屬無據。至於被告105年10月31日函已表示係依被告105年10月26日函續辦，並重申原告系爭土地未經許可種植高莖作物（桑葚）行為已造成妨礙水流致影響他人權利，被告將訂於105年11月8日派員執行剷除工作，核其性質係屬單純事實通知或理由之說明，並無創設新的法律效果之意思表示，亦未與法規聯結而對原告發生具規制力之法律效果，性質上應非行政處分性質甚明。

（五）第按「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。」行政執行法第9條第1項、第2項定有明文。又「行政執行法第9條規定……旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。」為最高行政法院97年12月第3次庭長法官聯席會議（三）決議在案。另「行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。再者，司法院釋字第243號解釋認為公務人員受免職處分，經依當時（民國75年7月11日制定公布）公務人員考績法第17條規定，向上級機關（無上級機關者向本機關）申請復審，及向銓敘機關申請再復審，或類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願及再訴願程序；依司法院釋字第755號解釋意旨，對具行政處分性質之監獄處分及其他管理措施而言，向監督機關提起申訴，亦相當於已經訴願程序。據此可知，就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。」亦有最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，對於行政執行法第9條第1項所稱之執行行為，義務人或利害關係人若有不服，本得依同法第9條第1項之規定聲明異議，執行機關認聲明異議無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定。但若該項行為係屬具有行政處分性質之執行行為，揆諸前揭決議意旨之說明，則該執行機關之直接上級主管機關所為之異議決定，應相當於訴願決定，義務人或利害關係人若對該異議決定不服，應認其履踐前揭行政執行法第9條之聲明異議程序後，即相當於行政訴訟法第4條及第5條所稱之已經訴願程序，而得直接提起行政訴訟救濟。至於不具行政處分性質之執行行為，依行政訴訟法第4條規定，雖不得提起撤銷訴訟，惟義務人或利害關係人若有不服，仍得依行政執行法第9條第1項規定聲明異議，執行機關認聲明異議無理由者，應送其直接上級主管機關作成異議決定，始為適法。

（六）又「人民對於官署之處分，在法定訴願期限內，曾向原處分官署聲明異議，表示不服原處分之意思者，應認為於期限內已有訴願之合法提起。」最高行政法院著有50年判字第1號判例可資參照；是訴願人在法定期間內向原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，不論係以陳情、異議、（再）申請之名義或以任何型式為之，均應以該不服視為已合法提起訴願。再者，「訴願管轄權為法定權限，不具法定管轄權者所為之訴願決定屬管轄錯誤，原判決如予維持者，本院應廢棄原判決並撤銷訴願決定，以維護當事人權利。」（最高行政法院99年度6月份庭長法官聯席會議㈡決議意旨足資參照）。準此，訴願管轄為法定管轄，管轄有無錯誤，為行政法院依職權應調查之事項，法院認訴訟事件之訴願管轄錯誤，即應為撤銷訴願決定之判決。經查，被告105年10月26日函文實質內容，顯係作成確認原告在系爭土地種植桑葚樹已該當足以妨礙水流而影響他人權利之情事，除否准原告暫緩剷除之申請外，亦訂期日執行剷除工作，並將其決定結果通知原告，已屬具行政處分性質之執行命令，自不因其用語、形式以及是否有表明為行政處分及不服處分教示之記載文字而有異，更何況被告該函迄今未經有權機關撤銷，依被告105年11月24日函示意旨及執行現狀，被告對執行系爭土地上桑葚樹之剷除作業程序亦未曾終結，則被告105年10月26日函至今即仍具規制效力，原告對之聲明異議，應由其直接上級主管機關水利署作成異議決定後，始為合法之異議程序，原告所踐行之合法訴願前置程序始告完成。至於被告105年10月31日函雖不具行政處分性質，原告仍得依行政執行法第9條第1項規定聲明異議，被告對於原告之聲明異議，亦應送其直接上級主管機關水利署作成異議決定，始屬適法。查原告收受被告105年10月26日及31日函後，隨即於同年11月1、2、3日對該2函聲明異議，嗣後又於同年月25日以不服該2函之旨，對被告提出訴願書乙節，已如前述，則依行政執行法第9條第1項規定，原告於該函送達後、執行程序終結前，已分別以異議狀、訴願書等書狀向被告表達對該2函聲明不服之旨，無論其所用詞為何，均應視為原告已依法向執行機關之被告對其105年10月26日及31日函之執行命令聲明異議，則被告自應依前揭行政執行法第9條第2項規定程序辦理。然查，被告對原告105年11月1、2、3日異議書，先係以105年11月17日函以原告對其105年10月26日及31日函已向行政法院聲請停止執行為由，表明將暫緩執行，俟判決後再依規定續辦相關程序；待至知悉原告撤回停止執行聲請後，又以105年11月24日函表明將續依其105年10月26日函執行第二次系爭土地上桑葚樹剷除作業等情，復如前揭查證事實所述，則被告顯非依行政執行法第9條第2項前段規定認原告之異議有理由，而同意停止執行並撤銷其105年10月26日及31日函文之意思表示；但被告亦不曾依同條項後段規定，認其異議無理由，而於10日內將原告上開異議書加具意見送其直接上級主管機關，即由水利署作成異議決定。雖原告再續於105年11月24日對被告105年10月26日及31日函提出訴願書（其性質仍係對被告上開執行命令聲明異議），惟被告於同年月25日收受原告上開訴願書時，仍舊未依行政執行法第9條第2項後段規定將該訴願書加具意見後，再送水利署請其作成異議決定，反而另將該訴願書轉呈經濟部，詎經濟部未查，卻逕自居於異議決定（或訴願）機關之地位，作成本件訴願決定。然經濟部並非異議決定之管轄機關，其於本件所為之訴願決定，自非屬行政執行法第9條第2項後段所指之異議決定，故揆諸前揭說明，本院自應將經濟部就本件所為之訴願決定予以撤銷，並待被告依行政執行法第9條第2項後段規定將原告前揭異議書及訴願書加具意見後送其直接上級主管機關之水利署作成異議決定。

（七）綜上所述，被告105年10月26日函及105年10月31日函係屬執行命令，原告於執行程序終結前向被告聲明異議，則本件法定異議管轄機關應為被告之直接上級主管機關水利署，並非經濟部。從而，原告訴請撤銷經濟部作成之訴願決定為有理由，應予准許；至原告訴請撤銷被告105年10月26日及31日函文之實體主張，因其異議決定程序尚未完成，尚無審究之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及訴訟資料，經核於本判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭