資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院100年度訴字第1290號
臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1290號
- 公訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 朱正忠
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第27548 號）及移送併辦（100 年度偵字第33676 號），本院判決如下：
主文
朱正忠犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表三編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，及扣案附表三編號2、3所示電子磅秤其上殘留之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬；扣案附表三編號2、3所示電子磅秤及附表三編號5、6所示之行動電話、空夾鏈袋，均沒收。又犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年，扣案附表三編號4 所示第三級毒品愷他命、附表三編號2、3所示電子磅秤及其上殘留之第三級毒品愷他命、附表三編號5、6所示之行動電話、空夾鏈袋，均沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，扣案如附表三編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，及扣案附表三編號2、3所示電子磅秤其上殘留之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬；扣案附表三編號4 所示第三級毒品愷他命、附表三編號2、3所示電子磅秤及其上殘留之第三級毒品愷他命、並附表三編號5、6所示之行動電話、空夾鏈袋，均沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、朱正忠前因偽造文書案件，經臺灣高等法院以民國89年度上訴字第2632 號判決處有期徒刑3年，並經最高法院以89年度台上字第7938號駁回上訴確定；另因違反銀行法案件，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第1096號判決處有期徒刑3年2月確定，前揭二罪接續執行，於94年5月2日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於95年10月22日保護管束期滿而假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、朱正忠明知甲基安非他命、愷他命（即K 他命）各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品、同條項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、持有，竟利用附表三編號5 所示門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，而為以下之行為：
㈠、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示方式，販賣價值新臺幣（下同）500 元之第二級毒品甲基安非他命予廖盛源1 次，用以抵償其積欠廖盛源之債務。
㈡、意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2所示方式，販賣第三級毒品愷他命予吳柏叡1 次，得款800 元。
三、嗣經警於100年9月20日14時許，持本院核發之搜索票在高雄市○鎮區○○里○○街35巷20號查獲，並扣得如附表三編號1至6所示之物。
四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台南市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之時間間隔、是否外力干擾而有所迴避、筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查證人吳柏叡於警詢中與本院審理中，對附表一編號2 被告有無交付其所購買愷他命一情，前後證述確已不符；本院審酌證人吳柏叡於受員警詢問時之外部情狀，並無員警有以強暴、脅迫、利誘等不正方式取得其等之供述，又證人警詢陳述之情形，亦無受其他外力干擾之虞，應認具有可信之特別情況。從而，應認證人吳柏叡於警詢之陳述得作為本案之證據。
㈡、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之高雄市立凱旋醫院檢驗報告，揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈢、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決照）。本件對0000000000、門號之通訊監察書所進行之監聽錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據，依據該錄音所生之通訊監察譯文，即屬派生證據，而該門號0000000000之監聽錄音係經正當法律程序取得，有本院100年度聲監字第722 號及100年度聲監續字第2149號通訊監察書在卷可據，且被告及其辯護人對該等譯文之同一性、真實性亦無爭執，揆諸上開判決意旨，自有證據能力
㈣、除前已說明部分外，本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均已明示同意作為證據使用（本院卷第47頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、訊據被告朱正忠矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我是於附表一編號1 所示時間，向廖盛源購買甲基安非他命，並不是販賣甲基安非他命給廖盛源；吳柏叡是我乾妹妹，我並沒有在附表一編號2 的時間，販賣愷他命給吳柏叡，我只有幫吳柏叡保管過愷他命云云。經查：
㈠、被告於附表一編號1 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予廖盛源用以抵償其積欠廖盛源500元債務之事實，業經證人廖盛源於偵查中證稱：「我於4、5月間有向朱正忠買過一次甲基安非他命500 元」等語；於本院審理中證稱：被告欠我多少錢，會用甲基安非他命抵掉，我不是用錢買的。附表四編號2 所示通訊監察譯文，就是指我若有急需去他家吸毒可以先過去。附表四編號3 所示通訊監察譯文是指要去他家吸毒之意；後來到晚上9 點左右，我去被告家，被告拿毒品出來給我吸，因為被告欠我錢，會用甲基安非他命抵錢，通常是抵500元左右。我使用0000000000、0000000000行動電話等語（本院卷71頁反面-72頁）明確；且被告於偵查中亦坦稱：附表四編號3 所示通訊監察譯文是阿原（指廖盛源，下同）向我購買甲基安非他命，約聯絡後1 小時交付毒品給阿原等語（偵卷43-44頁），並有如附表四編號1至3 所示通訊監察譯文附卷可參（偵卷第8頁反面-第9 頁）、及被告坦承為其所有之如附表三編號1所示甲基安非他命8包、並一般毒販分裝毒品時使用用具之如附表三編號2、3電子磅秤2台、附表三編號6 所示空夾鍊袋1包扣案可考。另上開扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命8包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確實均為甲基安非他無訛，且上開扣案電子磅秤2 台，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦均檢出甲基安非他命反應，有高雄市立凱旋醫院100 年11月22日高市凱醫驗字第17838 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（本院卷28-32 頁，附表三編號1 所示之甲基安非他命重量詳如同表備註所載），足認被告確有以上開電子磅秤分裝甲基安非他命毒品，而與一般販毒者精細秤重分裝以便利販賣毒品之情形相符，是上開事實，堪以認定。至證人廖盛源於警詢、偵查中雖曾證稱：附表四編號3 所示通訊監察譯文係其與被告相約去騎腳踏車、打羽毛球等語，而否認係其向被告購買甲基安非他命之通話，然觀以附表四編號1、2所示通訊監察譯文所示，被告表示有「急需」可以先過來，嗣雙方約定時間為晚間8、9點許，始有於當日晚間7時44分雙方為附表四編號3通話之過程，足可認定附表四編號3 所示通訊監察譯文，應係證人廖盛源於本院審理中所證稱是約定要到被告家購買毒品俾解毒癮始合情理，而絕非約定打羽毛球或騎腳踏車，否則豈會有「急需」可先過來之對話，況被告亦否認附表四編號3 所示譯文為與廖盛源約定運動之對話，故而堪認證人廖盛源於警詢、偵查中所為此部分證述，與事實不符，無可採信，而應以證人廖盛源於本院審理中所為證詞為可採。
㈡、被告雖於本院審理中辯稱：我是於附表一編號1 所示時間，在勞工公園前，向廖盛源購買甲基安非他命，並不是販賣甲基安非他命給廖盛源云云，然被告就向廖盛源購買甲基安非他命情節，先係供稱：其向證人廖盛源購買1 萬元甲基安非他命；後則改稱：是證人廖盛源介紹朋友阿源賣1 萬元甲基安非他命（分見本院卷13頁、44頁），前後辯解已有不一，佐以證人廖盛源堅決否認曾販賣甲基安非他命予被告一情（本院卷72頁），且購買、販賣甲基安非他命乃炯然不同之二事，當無混淆可能，被告於100年9月21日偵查中，經以通訊監察譯文內容詢問，直言坦稱：是廖盛源向其購買甲基安非他命一情，核與證人廖盛源證述向被告購買甲基安非他命主要情節相符，倘當次交易係被告購買甲基安非他命，被告應無不於偵查中說明之理，然被告卻直至本院審理中始為改以前詞置辯，與常情明顯不符，堪認被告於本院審理中翻異前詞所為上開辯解，應係事後卸責之詞，難以採信。是以被告有於附表一編號1 所示時間、地點，販第二級毒品甲基安非他命予廖盛源用以抵償其積欠廖盛源500 元債務之事實，堪以認定。
㈢、被告於附表一編號2 所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予之事實，業經證人吳柏叡於警詢中證稱；我有於100年7月間某日向被告購買愷他命；附表四編號5、6所示通話中，被告跟我說只有一排，意思是指愷他命的量只能吸一次等語（偵卷88頁反面）；於偵查中證稱：我有於100年7月間某日下午5、6 時許，向被告購買愷他命800元等語（偵卷97頁）；於本院審理中證稱：我於7月份以800元向被告買毒品。附表四編號4 所示通訊監察譯文中所說的「拿飲料」，就是我與被告朱正忠交易愷他命，這應該是我們去愛河打球那一天我們有去打球、騎腳踏車，這就是7 月份，這次我跟被告拿愷他命有付錢等語（本院卷73反面、74、76頁）詳盡，並有被告坦承為其所有之如附表三編號4所示愷他命1包、附表三編號2、3電子磅秤2台、附表三編號6所示空夾鍊袋10個扣案可考。另上開扣案如附表三編號4所示之愷他命1包經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確實為愷他命無訛，且上開扣案電子磅秤2 台，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦均檢出愷他命反應，有高雄市立凱旋醫院100 年11月22日高市凱醫驗字第17838號濫用藥物成品檢驗鑑定書（本院卷28-32頁，附表三編號4 之愷他命重量詳如同表備註所載），顯見被告確有以上開電子磅秤、夾鏈袋分裝愷他命毒品，而與一般販毒者精細秤重分裝以便利販賣毒品之情形相符；此外，更有如附表四編號4至6通訊監察譯文附卷可參（出處詳見附表四），佐以被告於本院審理中亦不否認其與證人吳柏叡對話中所謂的「飲料」即是指愷他命一情（本院卷14頁），是上開事實，堪以認定。
㈣、檢察官循證人吳柏叡之證述而僅泛稱本次交易愷他命時間係100年7月間某日，然由上開附表四編號4至6所示通訊監察譯文之通訊時間已足顯示，正確之交易時間堪認應為100年7月24日下午17時27分許。再檢察官雖循證人吳柏叡警詢、偵查中證述，就被告本次販賣第三級毒品愷他命予吳柏叡之交易地點為高雄市愛河旁羽毛球場，然觀以卷附附表四編號4 所示通訊監察譯文中，證人吳柏叡已明白稱係要至被告住處拿「飲料」（指愷他命），且於卷附附表四編號5、6之通訊監察譯文內容，亦顯示證人吳柏叡隨後確有至被告住處拿取毒品，參以證人吳柏叡於警詢、偵查中未經提示附表三編號4所示通訊監察譯文，及證人吳柏叡亦證稱：（交易）當日有去愛河打球、騎腳踏車等語，另佐以被告於本院審理中亦供稱只曾在住家拿愷他命給吳柏叡等語（本院卷14頁），堪認證人吳柏叡證述有關本次向被告購買愷他命地點在高雄市愛河旁羽毛球場一節，應係誤記，該次交易地點應係在被告住家樓下，始為合理。是檢察官上開部分之認定，應均予更正。
㈤、被告雖否認有於附表一編號2 的時間，販賣愷他命給吳柏叡，辯稱：吳柏叡有自己的愷他命來源，吳柏叡只有再找不到自己的小蜜蜂（指愷他命來源），才會打電話來叫我幫他找有時吳柏叡會將愷他命交給我保管，吳柏叡需要的時候，我再拿給她云云（本院卷77頁），然此與被告於先前於本院審理中辯稱：吳柏叡是我乾妹妹，缺愷他命時，會向我要，我有愷他命就會給她云云（本院卷13頁），已有不一。再證人吳柏叡與被告為附表四編號4至6所示對話係購買愷他命之對話，業經本院審認如前，縱吳柏叡除被告外另有其他愷他命來源，亦無從推翻本院認定；又吳柏叡若向其他愷他命來源取得愷他命，理應自己保管，何需先行交付予被告，於需要時再向被告拿取，徒增施用愷他命之不便及困擾，是被告上開辯解，實違常理，再者，被告自承證人吳柏叡為其乾妹妹，顯見兩人情誼匪淺，並無任何仇怨，證人吳柏叡亦證稱：在本次交易前，被告亦曾免費提供愷他命數次等語（偵卷97頁），倘證人吳柏叡於本次取得愷他命亦是無償取得，實無特意誣陷被告販賣愷他命之必要；又證人吳柏叡雖對交易確切時間、地點等細節雖有所誤記，但對於被告附表一編號2所示時間確實係向被告購買愷他命之主要情節，始終證述如一，衡以人之際記憶特性，就此等細節之錯記，應不影響其證詞可信度，是被告上開辯解，實難採信。
㈥、至證人吳柏叡於本院審理中雖另證稱；7 月份這次交易，我有拿錢有被告，但被告沒有交給我愷他命等語（本院卷73頁反面），然此與附表四編號4至6通訊監察譯文所示情節，實有不符；再證人吳柏叡於警詢中供述：「（提示附表四編號5監聽譯文，是何意思？）他跟我說K他命只有一排而已，意指只能吸一次，很少量的意思，那一次是我幫朋友向朱正忠拿的，朱正忠沒有向我收錢」等語（偵卷87-89 頁），然觀附表四編號5 通訊監察譯文內容，被告係向證人吳柏叡說：「這個我看你沒有辦法，只有一排」等語，顯係針對證人吳柏叡之愷他命施用量而言，堪認該次愷他命是予證人吳柏叡施用無疑，且證人吳柏叡於本院審理中既已明確表示附表四編號4之通訊監察譯文確實是被告以800元販賣愷他命予伊之對話，業如前述，依隨後附表四編號5、6所示通訊監察譯文內容觀之，亦可認定係兩人約定後即為交付愷他命之對話，而屬同一次交易之相關對話，堪認證人吳柏叡上開部分之證詞，並非真實，應係迴護被告之詞，難以採信。
㈦、又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決可資參照）；販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。是本件被告就附表一編號1、2所示與廖盛源、吳柏叡之交易，均明知所交付係屬甲基安非他命或愷他命毒品，屬有償交易，即均應有從中賺取買賣價差之事實，縱被告與廖盛源之交易係屬「以毒抵債」，然既有交易之對價關係，顯均具有營利之意圖甚明。
㈧、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑及沒收
㈠、核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，俱各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至移送併辦之臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第33676 號之事實，與本案起訴部分之事實，均為同一，本院自得予以審酌。被告所為上開2 罪，犯意個別，行為各殊，應予分論併罰。審酌被告販賣毒品甲基安非他命、愷他命給廖盛源、吳柏叡，藉以謀圖暴利，殘害他人身心不淺，且對於國家民族之發展亦有莫大之妨礙，並衡其販賣第二、三級毒品之數量、次數、所得利益，均非鉅額及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈡、扣案附表三編號1之甲基安非他命8包（含盛裝上開毒品，而與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要之包裝袋），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。又按第三、四級毒品係管制藥品，毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之（最高法院95年台上5252號、96台上727號判決意旨參照）。是扣案附表三編號4愷他命1 包（含包裝袋），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至送驗耗損部分之愷他命毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈢、另扣案附表三編號2、3所示之電子磅秤，係被告所有供販賣第二、三級毒品分裝測量毒品數量所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項予以沒收；電子磅秤其上殘留之甲基安非他命、愷他命，非不可以科學之方法將之與電子磅秤等機具分離，故上開電子磅秤上之殘留甲基安非他命仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收銷燬；上開電子磅秤上之殘留愷他命，則應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案附表三編號5所示行動電話（含門號0000000000SIM卡1 張，門號名義登記人為朱芳儀，有門號查詢資料1 份在卷可參）為被告所有，且為被告持以作為販賣甲基安非他命、愷他命予他人使用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規宣告沒收。至附表三編號6 所示空夾鏈袋1包，經送驗均無甲基安非他命、愷他命反應，有上開高雄市立凱旋醫院100年11月22日高市凱醫驗字第17838號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，顯均未曾使用，而應係預備供被告販賣第二、三級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告。
㈣、又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照），合先指明。查附表一編號2所示之販賣毒品交易交易金額為800 元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償；又按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，是以僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決可資參照）。被告附表一編號1所示販賣甲基安非他命予廖盛源1 次，抵銷500元債務，係屬財產上之利益，並未因此而得有財物，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不得依據毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，附此敘明。
㈤、扣案如附表三表編號7至9所示之物，核與被告之本案犯行無關，本院自無由為沒收之宣告，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告朱正忠明知愷他命（即 K他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於附表二所示時間、地點，以附表二所示方式，販賣第三級毒品愷他命予吳柏叡2 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決要旨足參）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，主要係以證人吳柏叡之證詞為據。然訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話均是我使用的，但我並沒有如附表二所示販賣愷他命予吳柏叡等語，經查：
㈠、關於附表二編號1 被告販賣愷他命部分，證人吳柏叡雖於警詢證稱；被告於8 月中有販賣愷他命800元（偵卷88頁反面）；於偵查、本院審理中證稱；於8 月中旬下午傍晚左右在鳳山區○○路上，有向被告買愷他命1 次800 元等語（偵卷97頁、本院卷73反面、74頁），並證稱：附表四編號7 所示通訊監察譯文，就是第二次愷他命交易的相關對話等語（本院卷76頁），然附表四編號7所示通訊監察譯文時間為100年7月29日，並非100年8月間，縱認證人吳柏叡因記憶不清而錯記時間，然觀附表四編號7 所示通訊監察譯文內容，亦僅能證明證人吳柏叡於100年7月29日曾交付愷他命予被告，尚難證明該愷他命是由被告交付販賣予證人吳柏叡。況證人吳柏叡係經本院質以附表四編號7 之對話內容如係與被告交易毒品對話，何以會有被告表示「你今天飲料拿給我你沒有封好，結果全倒在我的褲子裡面」等意指證人吳柏叡拿愷他命毒品給被告之對話，始行改稱：當時是因原本（要去玩）而向被告買毒品，之後取消出去，就把毒品還給被告等語（本院卷76頁反面），先後供述顯有反覆，是證人吳柏叡上開證述實有瑕疵，復無其他佐證可資佐證，自無從認定被告有此部分販賣愷他命之犯行。
㈡、關於附表二編號2被告販賣愷他命部分，證人吳柏叡雖於100年10月3日警詢、偵查及本院審理中證稱：被告於100年9 月初在住處樓下販賣1000元愷他命給我等語（偵卷88頁反面、偵卷97頁、本院卷74頁），並於本院審理中證稱：（9 月份的交易如何約定？）事先電話聯絡聊天，我問被告有沒有要出去超商，我說我可能需要什麼『東西』（意指愷他命），看被告有沒有辦法幫我找，被告就知道我的意思等語（本院卷76反面至77頁），然觀以卷附被告持用0000000000號、0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文（含偵卷及本院100年度聲搜字第1382號卷），於100年9 月間均無被告與證人吳柏叡為上開對話內容之譯文，是證人吳柏叡上開證詞，尚難認定與事實相符，且無佐證可資補強，尚無從認定被告有此部分販賣愷他命之犯行。
四、綜上，公訴人所舉之證據，不足證明被告確有此部分販賣第三級毒品犯行，此外本院復查其他積極證據證明被告確有此部分公訴人所指犯行，揆諸上開說明，不能證明犯罪，依法應予無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌─┬────┬──────┬─────┬────┬───┬────────┐ │編│時間 │地點 │毒品數量 │代價 │對象 │交易方式 │ │號│ │ │ │(新臺幣)│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼───┼────────┤ │1 │100年4月│被告位在高雄│數量不詳之│抵償朱正│廖盛源│廖盛源於100年4月│ │ │25日晚間│市前鎮區民壽│第二級毒品│忠積欠廖│ │25日19時44分許，│ │ │9時許 │街35巷20號之│甲基安非他│盛源之 │ │以0000000000號行│ │ │ │住處（檢察官│命 │500元債 │ │動電話與持用0917│ │ │ │誤載為高雄市│ │務 │ │499671號行動電話│ │ │ │勞工公園前）│ │ │ │朱正忠聯絡交易甲│ │ │ │ │ │ │ │基安非他命事宜後│ │ │ │ │ │ │ │，嗣於左列時間、│ │ │ │ │ │ │ │地點，交付左列毒│ │ │ │ │ │ │ │品予廖盛源，並抵│ │ │ │ │ │ │ │償朱正忠積欠廖盛│ │ │ │ │ │ │ │源之500元債務。 │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼───┼────────┤ │2 │100年7月│被告位在高雄│數量不詳之│800元 │吳柏叡│吳柏叡於100年7月│ │ │24日下午│市前鎮區民壽│第三級毒品│ │ │24日下午17時14分│ │ │17時27分│街35巷20號住│愷他命 │ │ │以0000000000號行│ │ │許 │處（檢察官誤│ │ │ │動電話與持用0917│ │ │ │載為高雄市鹽│ │ │ │499671號行動電話│ │ │ │埕區愛河旁羽│ │ │ │之朱正忠聯絡購買│ │ │ │毛球場） │ │ │ │愷他命事宜後，嗣│ │ │ │ │ │ │ │於左列時間，被告│ │ │ │ │ │ │ │交付愷他命吳柏叡│ │ │ │ │ │ │ │，嗣向吳柏叡收取│ │ │ │ │ │ │ │800元。 │ └─┴────┴──────┴─────┴────┴───┴────────┘ 附表二：（原起訴書附表編號3、4） ┌─┬────┬──────┬─────┬────┬───┬────────┐ │編│時間 │地點 │毒品數量 │售價 │對象 │交易方式 │ │號│ │ │ │(新臺幣)│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼───┼────────┤ │1 │100年8月│高雄市鳳山區│數量不詳之│800元 │吳柏叡│由吳柏叡以098626│ │ │間某日 │南京路 │第三級毒品│ │ │2101號行動電話撥│ │ │ │ │愷他命 │ │ │打被告0000000000│ │ │ │ │ │ │ │號行動電話門號聯│ │ │ │ │ │ │ │絡購買，嗣於左列│ │ │ │ │ │ │ │時間、地點當面交│ │ │ │ │ │ │ │易完成。 │ ├─┼────┼──────┼─────┼────┼───┼────────┤ │2 │100年9月│被告住處樓下│數量不詳之│1000元 │吳柏叡│同上 │ │ │初某日 │ │第三級毒品│ │ │ │ │ │ │ │愷他命 │ │ │ │ └─┴────┴──────┴─────┴────┴───┴────────┘ 附表三（扣案物品）： ┌──┬───────────┬──────────────────────────┐ │編號│ 名稱 │ 備註 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │1 │甲基安非他命8包 │高雄市立凱旋醫院100年11月22日高市凱醫驗字第17838 號│ │ │（含包裝袋） │濫用藥物成品檢驗鑑定書檢定結果： │ │ │ │①B00000000-00結果：白色結晶（驗前淨重0.354公克、驗 │ │ 淨重0.344公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │ 後淨重0.344公克）甲基安非他命檢出。 │ │ 克、驗後淨重0.346公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │②B00000000-00結果：白色結晶（驗前淨重0.356公克、驗 │ │ │ │ │ │ 後淨重0.346公克）甲基安非他命檢出。 │ │ │ │③B00000000-00結果：白色結晶（驗前淨重0.339公克、驗 │ │ 克、驗後淨重0.345公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │ 後淨重0.329公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │④B00000000-00結果：白色結晶（驗前淨重0.339公克、驗 │ │ 克、驗後淨重0.325公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │ 後淨重0.381公克）甲基安非他命檢出 │ │ 克、驗後淨重0.352公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │⑤B00000000-00結果：白色結晶（驗前淨重0.357公克、驗 │ │ │ │ │ │ 後淨重0.345公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │ │ │⑥B00000000-00結果：白色結晶（驗前淨重0.349公克、驗 │ │ │ │ │ │ 後淨重0.339公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │⑦B00000000-00結果：白色結晶（驗前淨重0.335公克、驗 │ │ │ │ │ │ 後淨重0.325公克）甲基安非他命檢出 │ │ │ │ │ │⑧00000000朱正忠-08結果：白色結晶（驗前淨重0.363公克│ │ │ │ │ │ 、驗後淨重0.352公克）甲基安非他命檢出 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │2 │電子磅秤1台（灰色） │高雄市立凱旋醫院100年11月22日高市凱醫驗字第17838 號│ │ │ │濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定結果；呈甲基安非他命、愷他│ │ │ │命陽性反應 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │3 │電子磅秤1台（黑色） │高雄市立凱旋醫院100年11月22日高市凱醫驗字第17838 號│ │ │ │濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定結果；呈甲基安非他命、愷他│ │ │ │命陽性反應 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │4 │愷他命1包 │高雄市立凱旋醫院100年10月11日高市凱醫驗字第17462 號│ │ │ │濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定結果： │ │ │ │B00000000-0結果：白色結晶粉末（檢驗前淨重0.476公克，│ │ │ │檢驗後淨重0.466公克），愷他命檢出。 │ │ 淨重0.476公克、檢驗後淨重0.466公克）愷他命檢│ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │5 │LG行動電話1支（含門號 │ │ │ │00000 00000SIM卡1張，│ │ │ │手機序號00000000000000│ │ │ │ ） │ │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │6 │空夾鏈袋1包（內含10個 │高雄市立凱旋醫院100年11月22日高市凱醫驗字第17838 號│ │ │） │濫用藥物成品檢驗鑑定書鑑定結果；未檢出甲基安非他命、│ │ │ │愷他命 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │7 │SONY ERICSSON行動電話1│ │ │ │支（門號0000000000SIM │ │ │ │卡1張，手機序號0000000│ │ │ │0000000） │ │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │8 │氟硝西泮 10顆 │高雄市立凱旋醫院100年10月11日高市凱醫驗字第17462 號│ │ │ │濫用藥物成品檢驗鑑定書鋁箔包白色圓形錠劑10顆，隨機取│ │ │ │半顆（檢驗前毛重3.261公克、檢驗後毛重3.179公克）氟硝│ │ │ │西泮檢出 │ ├──┼───────────┼──────────────────────────┤ │9 │毒品吸食器1組 │ │ └──┴───────────┴──────────────────────────┘ 附表四：監聽譯文 ┌──┬──────────────────────────┬─────────┐ │編號│ 行動電話通話之對象、時間、譯文內容 │出 處 │ ├──┼──────────────────────────┼─────────┤ │1 │【100年4月25日13時31分57秒通訊監察譯文】 │偵卷第8頁反面 │ │ │ 監察號碼：0000000000（朱正忠） │ │ │ │ 非監察號碼：0000000000（廖盛源） │ │ │ │ 發話方向：打入 │ │ │ │ 朱正忠：要運動的時候也要等到 │ │ │ │ 廖盛源：船長，請問什麼時候要去開船 │ │ │ │ 朱正忠：最基本要等到晚上差不多7點 │ │ │ │ 廖盛源：才能開船嗎 │ │ │ │ 朱正忠：人家也要下班啊 │ │ ├──┼──────────────────────────┼─────────┤ │2 │【100年4月25日13時34分59秒通訊監察譯文】 │偵卷第8頁反面 │ │ │ 監察號碼：0000000000（朱正忠） │ │ │ │ 非監察號碼：0000000000（廖盛源） │ │ │ │ 發話方向：打出 │ │ │ │ 廖盛源：船長 │ │ │ │ 朱正忠：你如果有急需的話，可以先過來，如果沒有急需│ │ │ │ 的話，就是7、8點 │ │ │ │ 廖盛源：沒關係8、9點好了 │ │ ├──┼──────────────────────────┼─────────┤ │3 │【100年4月25日19時44分37秒通訊監察譯文】 │偵卷第9頁 │ │ │ 監察號碼：0000000000（朱正忠） │ │ │ │ 非監察號碼：0000000000（廖盛源） │ │ │ │ 發話方向：打出 │ │ │ │ 廖盛源：船長 │ │ │ │ 朱正忠：喂 │ │ │ │ 廖盛源：船長，開船了 │ │ │ │ 朱正忠：早一點騎腳踏車也可以 │ │ │ │ 廖盛源：你不是說10點，哪是你，幾點我都可以 │ │ │ │ 朱正忠：那9點你覺得怎麼樣 │ │ │ │ 廖盛源：可以 │ │ │ │ 朱正忠：好，9點騎腳踏車 │ │ ├──┼──────────────────────────┼─────────┤ │4 │【100年7月24日17時14分20秒通訊監察譯文】 │偵卷第92頁反面 │ │ │ 監察號碼：0000000000（朱正忠） │ │ │ │ 非監察號碼：0000000000（吳柏叡） │ │ │ │ 發話方向：打入 │ │ │ │ 吳柏叡：在幹嘛 │ │ │ │ 朱正忠：在家 │ │ │ │ 吳柏叡：我先去向你拿飲料，我們再去吃飯和騎腳踏車好│ │ │ │ 不好 │ │ │ │ 朱正忠：好，可以 │ │ │ │ 吳柏叡：我到了再打給你 │ │ ├──┼──────────────────────────┼─────────┤ │5 │【100年7月24日，17時25分52秒通訊監察譯文】 │偵卷第92頁 │ │ │ 監察號碼：0000000000（朱正忠） │ │ │ │ 非監察號碼：0000000000（吳柏叡） │ │ │ │ 發話方向：打入 │ │ │ │ 吳柏叡：你要下來嗎 │ │ │ │ 朱正忠：這褲子我看一排而已 │ │ │ │ 吳柏叡：是，你要下來嗎 │ │ │ │ 朱正忠：我丟下去阿 │ │ │ │ 吳柏叡：你要吃我家牛排還是吃什麼？ │ │ │ │ 朱正忠：都可以，等你好了再跟我講。 │ │ │ │ 吳柏叡：好。 │ │ │ │ 朱正忠：這個我看你沒辦法了，只有一排。好我丟下去。│ │ │ │ 吳柏叡：好 │ │ ├──┼──────────────────────────┼─────────┤ │6 │【100年7月24日，17時27分34秒通訊監察譯文】 │偵卷第92頁 │ │ │ 監察號碼：0000000000（朱正忠） │ │ │ │ 非監察號碼：0000000000（吳柏叡） │ │ │ │ 發話方向：打入 │ │ │ │ 朱正忠：你在下面啊 │ │ │ │ 吳柏叡：對 │ │ │ │ 朱正忠：好，等喔 │ │ │ │ 吳柏叡：這次真準不用下車 │ │ ├──┼──────────────────────────┼─────────┤ │7 │【100年7月29日，00時46分33秒通訊監察譯文】 │100年度聲搜卷第 │ │ │ 監察號碼：0000000000（朱正忠） │138號第56頁反面 │ │ │ 非監察號碼：0000000000（吳柏叡） │ │ │ │ 發話方向：打入 │ │ │ │ 吳柏叡：你明天確定沒有要跟我去墾丁？ │ │ │ │ 朱正忠：對，你今天飲料拿給我你沒有封好，結果全倒在│ │ │ │ 我的褲子裡面 │ │ │ │ 吳柏叡：你把它倒出來啊 │ │ │ │ 朱正忠：對阿，把它倒出來。 │ │ │ │ 吳柏叡：好了，我要睡覺。 │ │ └──┴──────────────────────────┴─────────┘ 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。