臺灣高雄地方法院101年度訴字第60號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第60號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

許東益

選任辯護人

郭家駿律師

被告

劉振榮

選任辯護人

鄭美玲律師

選任辯護人

陳景裕律師

選任辯護人

王伊忱律師

被告

劉振華

選任辯護人

張志明律師

被告

直乾企業有限公司

代表人

兼被告

陳瑞麟

上列二人之選任辯護人

王森榮律師

上列二人之選任辯護人

賴柏宏律師

上列二人之選任辯護人

鄭婷瑄律師

被告

健詒有限公司

代表人

劉振旺

被告

通氧國際有限公司

代表人

劉娟汎

被告

騰隆工業工程股份有限公司

代表人

兼被告

王湘辰

上列二人之選任辯護人

張志明律師

上列被告因政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22410號），本院判決如下：

主文

事實

一、許東益自民國70年起任職臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司），並於92年3 月起迄今，任中油公司煉製事業部高雄煉油廠（下稱中油事業部高雄煉油廠）工務組工程師，負責該機關採購案件之規劃、設計、製作工程說明書、填製工程預算書及採購申請書等工作，係依政府採購法從事公共事務而具有法定職務權限之公務員。嗣於96年3 月間，許東益承辦中油事業部「高廠材料庫中區分庫客貨兩用電梯汰換工程」採購案（下稱電梯汰換採購案）規劃、設計工作之際，因知悉其友人劉振華財務狀況不佳，遂告知劉振華尋覓電梯廠商合作以利將來競標電梯汰換採購案，其明知劉振華已尋得保速達電梯股份有限公司（下稱保速達公司）合作，亦明知依政府採購法第34條第2 項規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料屬國防以外應秘密之消息，公務員負有保守秘密之義務，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意，於上開採購案於96年4月20日開標前即96年4月17日晚上7 時10分許，以其持用之行動電話門號0000000000號撥打予劉振華持用行動電話門號0000000000號，並告知：「那個電梯案又有2家......有1家又有來看，你知道嗎？」、「永大和那個喬騰都有啦」即永大機電工業股份有限公司高雄分公司、喬騰機械工程股份有限公司（下稱永大公司、喬騰公司）等有意投標廠商曾赴現場勘查之足以造成不公平競爭之應秘密之消息。

二、劉振榮、劉振華為兄弟，其二人分別為健詒有限公司、通氧國際有限公司（設新北市○○區○○街000 號、高雄市○○區○○路000號15樓之2，下稱健詒公司、通氧公司）之實際負責人，陳瑞麟係直乾企業有限公司（設高雄市○○區○○路00巷00號，下稱直乾公司）之名義暨實際負責人。緣臺灣中油股份有限公司煉製事業部南部採購中心（下稱中油煉製事業部南部採購中心）於96年5月16日辦理「ME-81電動舉升機1PS」財物採購之第一次公開招標作業（請購案號：Q6L96A069，下稱電動舉升機採購案），劉振榮、劉振華因恐參與投標廠商家數不足而廢標，以致於無法標得該電動舉升機採購案，其二人竟與陳瑞麟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於96年6月12日至96年6月14日間某時，由劉振榮使用自身擔任實際負責人之健詒公司名義及證件，並指示劉振華以自己擔任實際負責人之通氧公司名義及證件，陳瑞麟以其擔任負責人之直乾公司名義及證件，分別於96年6月14日下午5時截標前參與上開電動舉升機採購案之投標，經96年6 月15日資格標審查後，使中油煉製事業部南部採購中心承辦人誤以為上開採購案已經三家合格廠商參與投標，而於96年7月3日下午2 時許，價格標准予開標，惟因健詒公司、通氧公司、直乾公司之開標及減價後之價格皆高於底價而廢標，始未發生開標不正確之結果。

三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

（一）訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1定有明文，且依同法第100條之2 規定，於司法警察詢問被告時所準用。查本案被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟及其選任辯護人等於100年11月7日準備程序時均爭執：被告劉振榮於98年4月4日調詢筆錄、劉振華於98年4 月22日、98年5月5日調詢筆錄之部分記載與陳述內容不符，無證據能力並聲請勘驗等語（見本院101 年度訴字第60號卷【下稱訴字卷】二第171頁至172頁），嗣經本院於101年1月10日準備程序當庭勘驗，認被告劉振榮98年4 月22日調詢筆錄、劉振華98年4 月22日、98年5月5日調詢筆錄之部分記載內容確實與錄音內容不符，有勘驗筆錄1 份在卷可佐（見本院100 年度審訴字第2542號卷【下稱審訴字卷】第267頁至第272頁），是依上開規定，其不符之部分，自不得作為證據使用，而應以本院勘驗筆錄之內容為被告劉振榮、劉振華之陳述內容，惟被告劉振榮、劉振華於調詢之陳述涉及其他共同被告時（含本院上開勘驗筆錄所載內容），就其他共同被告而言，性質上仍屬於證人，其等之證述均為被告以外人於審判外之陳述，該等陳述有無證據能力之說明，均詳如後述。

（二）證人即共同被告劉振榮於98年4 月22日調詢之陳述（含本院101年1月10日勘驗筆錄所載內容），有證據能力，理由敘述如下：

1、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

2、被告劉振榮於98年4 月22日調詢陳述自己與被告劉振華、陳瑞麟共同參與電動舉升機採購案之過程，與在本院審理時之證述情節有所出入，且經本院勘驗調詢錄音光碟，當時被告劉振榮回答問話之語氣平和，也有調查員打字聲（見審訴字卷第270頁至第272頁），可知被告劉振榮於調查員詢問時並未遭受任何不正方法取得供述，況觀之被告劉振榮所述內容亦有不利於己之處，內容之真實性頗高，足認被告劉振榮於調查員詢問之陳述，顯具有較可信之特別情況，且所為陳述與本案犯罪事實之間具有關聯性，更為證明被告三人所涉本案犯罪事實存否所必要，依上開規定，自應認有證據能力。

（三）證人即共同被告劉振華於98年4 月22日、98年5月5日調詢之陳述（含本院101年1月10日勘驗筆錄所載內容），均有證據能力，理由分述如下：被告劉振華於98年4 月22日、98年5月5日調詢陳述自己與被告劉振榮、陳瑞麟共同參與電動舉升機採購案之過程，與在本院審理時之證述情節有所出入，且經本院勘驗調詢錄音光碟，當時被告劉振華回答問話之語氣平和，甚且向調查員說明自己對陪標的觀點為何，也有調查員打字聲（見審訴字卷第267頁反面至第269頁），可見被告劉振華於調查員詢問時並未遭受任何不正方法取得供述，況觀之被告劉振華所述內容亦有不利於己之處，內容之真實性頗高，足認被告劉振華於調查員詢問之陳述，顯具有較可信之特別情況，且所為陳述與本案犯罪事實之間具有關聯性，更為證明被告三人所涉本案犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認有證據能力。

（四）證人即共同被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟於檢察官事務詢問之陳述，均具有證據能力，理由如下：被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟及其等選任辯護人於上開準備程序時均爭執：被告三人於檢察官事務官詢問時之陳述，屬審判外之陳述，且為傳聞證據，無證據能力等語（見審訴字卷第117頁至第119頁），然而被告三人於檢察事務官詢問時就彼此間有無共同以詐術使電動舉升機採購案開標發生不正確結果等情之陳述，與在本院審理時之證述情節不符，且被告三人於檢察事務官詢問時並未遭受任何不正方法取得供述，亦未與其他共同被告同時開庭接受詢問，其受詢問時較無人情壓力，而得以在考量彼此間情宜及自身利害關係後，再決定如何供述，供述內容亦有不利於己之處，所述內容之真實性甚高，因此審酌上開檢察事務官詢問時之外部環境狀況，可認被告三人於檢察事務官詢問之陳述，顯具有較可信之特別情況，且其等之陳述與本件犯罪事實之間具有關聯性，更為證明被告三人所涉本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認有證據能力。

（四）證人即共同被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，理由分敘如下：

1、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並未做任何區分，本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於其親身實際體驗之事實所為之陳述，作為認定被告犯罪之依據時，本質上均屬於證人，又被告之對質詰問權為憲法保障之基本訴訟權，因此被告以外之人於審判中，已到庭踐行具結程序並接受被告之對質詰問，已經合法調查，該證人之信用性已獲得保障，自得做為認定被告犯罪事實之判斷依據，然於偵查中，係由檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，且於訊問證人、鑑定人之時亦應踐行具結程序，其陳述可信性極高，認為經過具結之陳述已具備足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，具有證據能力。

2、承上，考量具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問該共犯被告時，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，仍屬證人，此時檢察官為調查另一共犯犯罪之情形及基於蒐集證據之必要性，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2 項所定得為證據之傳聞例外，若共犯被告僅以被告身分陳述關於另一共犯犯罪之內容，因無庸擔負偽證罪責，其信用性顯不如經具結之證言，即與刑事訴訟法第159條之1第2 項規定之要件不符，惟衡諸被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡，從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，才例外賦予其證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第794號、103年度台上字第649號判決可資參照）。

3、本案被告劉振榮、劉振華分別於98年4 月22日、98年10月29日經檢察官以共同被告身分傳喚到庭並接受訊問，雖未踐行具結程序，然被告劉振榮、劉振華就有無共同以詐術使電動舉升機採購案開標發生不正結果乙節之陳述，與在本院審理時之證述情節不符，且被告劉振榮、劉振華於檢察官訊問時，並未遭受任何不法方法取得供述，且係分別訊問，供述內容亦有不利於己之處，所述內容之具相當之真實性，足見被告劉振榮、劉振華於檢察官訊問時之陳述，顯具有較可信之特別情況，況被告劉振榮、劉振華之陳述與本件犯罪事實之間具有關聯性，更為證明被告劉振榮、劉振華及陳瑞麟所涉本案犯罪事實存否所必要，參酌前開說明，認具有證據能力。

4、被告陳瑞麟於98年4 月22日亦經檢察官以共同被告身分傳喚到庭並接受訊問，並踐行供後具結程序，有訊問筆錄、具結結文各1份在卷可佐（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第2195號卷【下稱偵一卷】第153頁至第157頁），且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力。

（五）按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。經查，本案卷附之被告許東益、劉振華、陳瑞麟各自持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書並實施通訊監察乙節，有該署96年雄檢惟騰監字第889 號、96年度雄檢惟騰監字第1525號、96年雄檢博騰監（續）第422 號通訊監察書、96年雄檢博騰監（續）字第650 號通訊監察書、96年雄檢惟騰監字第889號通訊監察書，通訊監察譯文各1份（見審訴字卷第162頁至第164頁、第167頁至第169頁、第173頁至第175頁、第179頁至第181頁反面，訴字卷一第80頁至第104 頁），其監聽錄音蒐證程序應屬合法，復觀諸其通訊監察譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼及通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。況且被告許東益、劉振榮、劉振華、陳瑞麟及其等選任辯護人對該譯文之真實性並不爭執，即無勘驗以辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認並告以意旨，使其表示意見等程序並為辯論，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。

（六）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。經查：本判決所引用之各項證據資料，除上開說明外，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序時逐一提示並告以意旨，檢察官、被告許東益、劉振榮、劉振華，被告兼直乾公司代表人陳瑞麟、健詒公司之代表人劉振旺、通氧公司代表人劉娟汎，及各該選任辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，且亦均於準備程序時表示同意作為證據（見訴字卷二第171頁至第172頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之作成之情況，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，依上開規定，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之理由及證據

（一）訊據被告許東益固坦承任職於中油事業部高雄煉油廠工程師，並負責電梯汰換採購案之招標作業之事實，又訊據被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟則坦承各以自己擔任實際或實際暨名義負責人之健詒公司、通氧公司、直乾公司名義及證件，參與上開電動舉升機採購案之投標，嗣因健詒公司、通氧公司、直乾公司之開標及減價後之價格皆高於底價因而廢標之事實，惟被告許東益矢口否認有何洩漏國防以外應秘密之消息犯行，另被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟均矢口否認有何違反政府採購法第87條第4 條合意圍標，或同法第3 項以詐術使開標發生不正確結果等犯行，被告四人及選任辯護人並分別為下列之辯稱及辯護：

1、被告許東益之辯稱及選任辯護辯護意旨被告許東益並非電梯汰換採購案之承辦人，因非依法執行公務，即無公務員身分，其次電梯汰換採購案係將舊電梯汰換為新電梯，施工前廠商一定要去現場察看，此為業界廠商均知悉之事項，廠商到現場察看時，也不是秘密進行，而是會先至會客室辦理登記，再通知承辦單位派人帶領廠商去察看現場，顯然這並不是秘密，況且察看現場的廠商不一定有領標，二者確實沒有關連性，被告許東益主觀上也沒有什麼洩漏什麼秘密的意思，只是把大家都知道的事告知幫電梯汰換採購案的朋友（即友人劉振華）講這件事而已云云。

2、被告劉振榮之辯稱及選任辯護人之辯護意旨被告劉振華確實有跟被告劉振華在電話聯絡時談到電動舉升機採購案，但是被告劉振榮是自己投自己的標，被告劉振華投他的標，且健詒、通氧、直乾公司三家公司投標所列的電動舉升機規格及廠牌、價格等都不相同，各投標廠商是考量自己的成本、利潤而參與投標，並非事先有所協議，甚且從開標減價的過程，也可以看出健詒公司與通氧公司間有為價格競爭云云。

3、被告劉振華之辯稱及選任辯護人辯護意旨被告劉振華決定通氧公司要參與電動舉升機採購案的投標當時處於經濟拮据的狀況，依通訊監察譯文之內容來看，被告劉振華一開始跟被告劉振榮說的意思，應該是他沒有錢，希望能夠借被告劉振榮的牌照，之後再找被告陳瑞麟借他的牌照，但被告劉振榮沒有明確答覆，被告陳瑞麟也沒有答應，因此被告劉振華雖有找被告劉振榮、陳瑞麟來參與該採購案之投標，該提議顯然胎死腹中，被告劉振華沒有想到事後被告劉振榮、陳瑞麟也去參與電動舉升機採購案投標，雙方並沒有事先約定，被告劉振華也沒有主導參與投標之事云云。

4、被告陳瑞麟之辯稱及選任辯護人辯護意旨被告陳瑞麟知悉電動舉升機採購案後，決定要自己去投標的，被告劉振華並沒有跟被告陳瑞麟提過此事，且被告陳瑞麟之所以會投標是因為在評估過該採購案之成本、利潤後才決定參加投標，而且也是自己籌措押標金來參加投標，況被告陳瑞麟從頭到尾都沒有與被告劉振華接觸過，被告劉振榮、劉振華並未遊說被告陳瑞麟共同圍標，通訊監察譯文沒有辦法證明伊確實同意配合圍標，且投標金額本來就是訴諸廠商的自由意願，被告陳瑞麟就電動舉升機採購案標價沒有減價，也不能因此而反推被告陳瑞麟與被告劉振榮、劉振華彼此有不為價格競爭之情云云。

（二）經查：

1、事實一部分

(1)被告許東益為中油事業部高雄煉油廠工務組工程師，於所屬單位提出採購需求時，負責執行規劃設計工作，電梯汰換採購案為被告許東益負責，被告許東益告知友人即證人劉振華上開電梯汰換採購案招標事宜，並請證人劉振華尋找廠商提供相關二噸載貨載客用電梯之相關規範，之後證人劉振華即找到證人何瑞堅經營之保速達公司，並由該公司透過證人劉振華提供上開電梯工程規範予被告許東益做為參考，迨於96年4月17日晚上7時10分許，被告許東益以其持用行動電話門號0000000000號撥打予證人劉振華持有使用行動電話門號0000000000號，並告知：「那個電梯案又有2家......有1家又有來看，你知道嗎？」、「永大和那個喬騰都有啦」等情，業據被告許東益於調詢、偵查、準備程序、審理時坦白承認（見偵一卷第307頁至第312頁，偵二卷第266頁至第269頁、第309頁至第310頁，審訴字卷第95頁，訴字卷一第132頁至第132頁反面、訴字卷二第8頁至第8頁反面），並有證人劉振華、何瑞堅於偵查、本院審理時之證述、證人即保速達公司員工吳秋華於本院審理時之證述在卷可佐（見偵一卷第185頁反面至第186頁反面、第296頁至第299頁反面，訴字卷二第222頁至第228頁反面），且有電梯汰換採購案公開招標公告（96年4月9日）、決標公告（96年5月1日）、工程（勞務）預算表、第609 次審議會記錄、中油事業部高雄煉油廠工程勞務採購底價分析表、估價單、煉製事業部工程勞製預算及採購申請書、中油事業部高雄煉油廠工程說明書、廠商報價單、契約單價表、開標決標記錄單、決標通知書、開標通知書、臺灣高雄地方法院檢察署96年雄檢博騰監（續）第422號通訊監察書、96年雄檢博騰監（續）字第650 號通訊監察書、96年雄檢惟騰監字第889 號通訊監察書，行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文、臺灣中油股份有限公司煉製事業部政風室99年2月2日（98）煉政查字第9號函暨檢附煉製事業部96年3月間辦理電梯汰換採購案之資料、臺灣中油股份有限公司煉製事業部103年1月14日函暨檢附之工程說明書等資料、臺灣中油股份有限公司煉製事業部103年2月20日煉政字第00000000000 號函、臺灣中油股份有限公司煉製事業部政風室103 年3月7日（103）煉政查字第013號函暨檢附各投標廠商之標封及相關資料、行政院公共工程委員會99年3月4日工程企字第0000000000號函暨檢附之電梯汰換採購案廠商電子領標資料、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心102年10月4日二客七作第0000000000000號回覆單各1份附卷可憑（調查卷一第28頁至第64頁，審訴字卷第162 頁至第164 頁、第167頁至第169頁、第173頁至第175頁，偵二卷第313頁至第334頁、偵二卷第340頁至第341頁，訴字卷一第95頁至第99頁，訴字卷二第125頁至第128頁、第213頁、第250頁，資料卷第1頁至第153 頁），故此部分事實，堪認為真。

(2)依刑法第10條第2 項立法理由之說明，認為公務員在刑法所扮演的角色，有時為犯罪主體，有時為犯罪客體，為避免行為人因為具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，有不當擴大刑罰權之虞，因而於94年修正刑法第10條第2 項規定，並於95年7月1日施行，再者該條項立法理由亦明載，行為人如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，因該行為人係從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員，如公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第10條第2項第1款後段所規定其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，合先敘明。

(3)被告許東益自70年10月18日起任職中油公司並擔任該公司機械工程師迄今，掌管之職務為長途油管及油槽之機械設備規劃、設計工作，本件電梯汰換採購案為被告許東益職務上承辦工作，該電梯汰換採購案係依據政府採購法規定辦理，辦理流程依序為：製作採購申請書、工作說明書、製作預算、底價、公開招標公告刊登、開標、審標、決標、施作、驗收等各階段，辦理每項流程均需單位主管及採購審議委員會審核通過陳核，被告許東益負責業務為設計、製作工作說明書、審資格標事項乙節，業據被告許東益於調詢、偵查中坦白承認（見偵一卷第307頁至第307頁反面，偵二卷第266 頁），並有臺灣中油股份有限公司煉製事業部103年2月20日煉政字第00000000000 號函、臺灣中油股份有限公司煉製事業部政風室103年3月7日（103）煉政字第013號函暨檢附各投標廠商之標封及相關資料各1份在卷可憑（見訴字卷二第213 頁、第250頁，資料卷第1頁至第153 頁），可認被告許東益確實為電梯汰換採購案之承辦人，且係依據政府採購法規定辦理該採購案。

(4)承上，再者中油公司為公營事業機關為隸屬經濟部之百分之百公股的公營企業組織，而本件電梯汰換採購案辦理之過程業如前述，被告許東益既任職於中油事業部高雄煉油廠，承辦之上開業務亦屬電梯汰換採購事務之一環，也依據政府採購法明定之規範辦理，參酌前開說明，被告許東益顯然是依據政府採購法之規定從事電梯汰換採購之公共事務而具有設計、製作工作說明書、審查資格標等事項之法定權限者，應視為刑法上的公務員無訛。再刑法第132條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，例如個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務，而電梯汰換採購案底價、領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，不但屬於政府採購法第34條第2 項明定之不得洩漏之資料，且上開資料亦與電梯汰換採購案是否得以在參與廠商公平競爭之情形下開標，亦具有利害關係，因此被告許東益就上開資料，即負有保密義務，堪以認定。

(5)本件電梯汰換採購案係電子領標，廠商在行政院公共工程委員會之電子領標系統下載領標前，可於採購網先行閱覽欲領標之文件內容後，再決定是否下載領標，採購案如允許廠商免付費下載投標須知者，廠商均得先行閱覽及下載投標須知，且依電梯汰換採購案工程說明書4.2 項所載：「位置平面圖配置圖僅供參考，如廠家有需要可先行至現場查看」，且中油公司對於有意查看現場廠商僅規定應以上班時間為準，並未規定查看現場廠商之資格，有意願查看現場之廠商只要辦理會客申請均可並由承辦人員帶至現場查看乙節，有行政院公共工程委員會10 1年11月20日工程企字第00000000000 號函、臺灣中油股份有限公司煉製事業部103年1月14日煉政字第00000000000 號函暨檢附之工程說明書各1 份附卷可參（見訴字卷二第36頁至第37頁、第192頁至第194頁），由此可知有意參加電梯汰換採購案之廠商可先至現場查看乙事，確實為公開之資料，然就本件而言，雖廠商可先至電梯汰換採購案現場查看為公開之資料，但「查看現場之廠商」，例如喬騰公司、永大公司，均屬該電梯汰換採購案之潛在性投標廠商，就辦理本件電梯汰換採購案之事務而言，若洩漏予其他廠商知悉，使其他廠商預先知悉有意參與投標之廠商名稱及家數，可作為其備標或參標之準備，自造成政府採購之不公平競爭，可認「查看現場之廠商」之名稱及家數，顯然與電梯汰換採購案之間具有利害關係而屬於刑法第132條第1項規定應保守之國防以外應秘密之消息，被告上開辯稱及選任辯護人前開辯護意旨，礙難採認。

(6)被告許東益於調詢時陳述：「我對電梯工程不瞭解，所以我商請劉振華去找廠商提供相關資料，作為我製作工程說明書產品規範之參考，因此我將該1 噸載客用電梯之相關規範email給劉振華參考，請他找廠商協助提供2噸載重量之電梯規範，並請他向有意投標之廠商要求作單價分析，事後他給我底價185 萬元之單價分析及相關規範。」等語（見偵一卷第308頁至第309頁反面），又於本院審理時陳述：「劉振華提供規格給我時，我知道他財務不佳，也希望他賺點錢來投標，採購法上是統包設計時，如果劉振華有參與標案規劃設計的話，才不適合參加投標，但一般的話，他只是提供一些技術規範，這是沒有關係的，但這些事實，我承認不當」等語（見訴字卷三第129頁至第129頁反面），另證人劉振華亦陳稱：「96年3 月初，許東益告訴我他要設計採購電梯，問我有無認識的電梯廠商，當時我的財務不好，希望我去尋找電梯廠商合作承攬，讓我有機會賺錢，後來我找了保速達電梯公司何總經理合作，當時我是擔任本案仲介角色，許東益請我及保速達公司製作單價分析及預算.....。」等語（見偵一卷第185頁反面至第186 頁），另被告許東益於96年4月17日晚上7時10分，告知證人劉振華如附表一編號1 通訊監察譯文所示：查看現場之廠商有2 家，分別為喬騰公司、永大公司之消息後，證人劉振華即於翌日（即4月18日上午9時40分，再轉告保速達公司員工吳秋華此項消息（如附表一編號2 所示內容），有如附表一所示通訊監察譯文1 份附卷可佐（見訴字卷一第95頁反面至第96頁反面）。

(7)綜上以觀，可認證人劉振華確實居間仲介保速達電梯股份有限公司（下稱保速達公司）合作並提供被告許東益關於本件電梯汰換採購案之規範設計、單價分析、預算等事務，且被告許東益亦親自與保速達公司有所聯繫乙節屬實，再考量保速達公司與有意參與電梯汰換採購案之廠商均屬電梯製造生產廠商，彼此間在該市場上本就具有競爭關係，足見被告許東益告知證人劉振華查看現場廠商有2 家，分別為喬騰公司、永大公司之消息，再由證人劉振華轉告保速達公司員工吳秋華此項消息，已足以使保速達公司預先知悉有意參與投標之公司有2 家、廠商名稱為喬騰公司、永大公司，可作為保速達公司備標或參標之準備，造成本件電梯汰換採購案之不公平競爭，再則被告許東益於本院審理時亦陳稱其知道自身所為不當，足見被告許東益客觀上不但洩漏上開應秘密之消息，且主觀上亦具有洩漏上開應秘密之消息的犯意甚明，被告許東益上開辯詞及選任辯護人之辯護意旨，不足採信。

(8)喬騰公司、永大公司係分別在96年4月18日、96年4月20日投標，保速達公司則在96年4 月18日投標，有行政院公共工程委員會101年11月20日工程企字第00000000000號函、臺灣中油股份有限公司煉製事業部政風室103年3月7日（103）煉政查字第013號函暨檢附之喬騰公司、永大公司資格標封等資料各1 份在卷可查（見訴字卷二第36頁至第37頁、第250頁，資料卷第1頁、第74頁至108頁、第127頁至第148 頁），雖可認喬騰公司、永大公司於被告許東益告知證人劉振華「那個電梯案又有2家......有1家又有來看，你知道嗎？」、「永大和那個喬騰都有啦」之消息時，並非電梯汰換採購案之領標廠商，惟認被告許東益洩漏曾經勘查現場之廠商，屬足以造成不公平競爭之資料，已詳如前述，自難僅以喬騰公司、永大公司於被告許東益洩漏上開消息時，並非為電梯汰換採購案領標廠商乙事，而為有利被告許東益之認定。

2、事實二部分

(1)健詒公司、通氧公司之名義負責人分別為劉娟汎、劉振旺，但實際負責人則分別為被告劉振榮、劉振華，又被告陳瑞麟綽號「老芋頭」係直乾公司之名義暨實際負責人，因中油煉製事業部南部採購中心於96年5 月16日辦理電動舉升機採購案第一次公開招標，被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟分別以健詒公司、通氧公司、直乾公司名義及證件，於96年6月14日下午5時截標前參加該採購案之投標，迨於96年7月3日下午2 時許，該電動舉升機採購案價格標開標後，因健詒公司、通氧公司、直乾公司於開標後，上開三家公司減價後之價格皆高於底價因而廢標，中油煉製事業部南部採購中心復於96年7 月20日再次開標，此次係鎂盛公司、健詒公司參與投標，由鎂盛公司得標等情，業據被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟於偵查、準備、審判時均坦白承認（見偵一卷第220頁反面至第221頁反面，審訴字卷第97頁至第100 頁，訴字卷一第133頁至第134頁反面），並有中油煉製事業部南部採購中心第1次開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、第2次開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、電動舉升機採購案中文公開招標公告資料、96年6 月12日至96年6 月15日止被告劉振華持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院檢察署核發之96年6月8日96年雄檢惟騰監字第1525號通訊監察書、通氧公司申設使用之上海商業儲蓄銀行帳號0000000000000號帳戶96年6月11日起至96年6 月14日止之交易明細、健詒公司及分公司基本資料查詢明細、通氧公司及分公司基本資料查詢明細、直乾公司及分公司基本資料查詢明細、通氧公司設立變更登記表、通氧國際有限公司估價單、中油公司煉製事業部底價單各1 份在卷可佐（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22410 號卷一【下稱偵二卷】第167頁至第171頁、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22410號卷二【下稱偵三卷】第17頁、第19頁至第20頁、第115頁至第116頁、審訴字卷第179頁至第181頁、訴字卷一第99頁至第101頁、第155頁至第162 頁），是此部分事實，洵堪認定。

(2)被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟雖一致辯稱：電動舉升機採購案是在考量成本及利潤後，各自以各自的公司名義、證件去投標，彼此間沒有事先說好云云，然被告劉振榮於調詢時陳述：「我平日都用門號0000000000號撥打劉振華使用的門號0000000000號，我也認識陳瑞麟，陳瑞麟綽號「老芋頭」，他是劉振華的好友，96年6月12日下午1時30分許，我和劉振華在電話中談到劉振華要跟我借晟郁公司牌照來參加中油煉製廠的標案，但我怕晟郁公司營業額超過新臺幣（下同）3000萬被查帳，所以我建議用健詒公司的牌照參加投標，最後是劉振華用健詒公司、通氧公司及陳瑞麟的公司等三家廠商的執照投標，因為標案要三家投標才行，標案的押標金是21萬5000元，我有開立健詒公司臺支本票提供給劉振華參加投標等語（見偵一卷第220 頁至第221 頁反面），又被告劉振華於檢察官事務官詢問時陳述：「健詒公司是劉振榮的公司，我有請劉振榮去投標，我幫陳瑞麟寫好他們公司的標單範本，就是填寫他們直乾公司資料後，我再傳真給陳瑞麟，因為通氧公司沒有錢，所以我有跟劉振榮借錢來繳納通氧公司的押標金」等語（見偵三卷第135頁至第137頁），另被告陳瑞麟於檢察事務官詢問時陳述：「我有參加電動舉升機採購案投標，這個採購案是劉振華約我一起合作，由他去投標，我出公司牌照借他去投標，若有得標，就二個人一起來做，有賺錢的話二人平分，所以標單是由劉振華幫我寫的，我公司的電話是0000000、0000000號」等語（見偵三卷第122 頁至第124頁）。

(3)承上，互核被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟上開陳述，足見本案係被告劉振華先商借被告劉振榮之健詒公司名義投標，且邀約被告陳瑞麟以其經營之直乾公司名義參加，並由被告劉振華幫忙填載標單，況且被告陳瑞麟於本院審理時也證述：「我從事投標事業十多年了。」等語（見訴字卷三第19頁），可知被告陳瑞麟對於採購案之投標作業應知之甚詳，若被告陳瑞麟有意參與電動舉升機採購案投標，而不是單純陪標，依其十多年投標經驗，豈有不知如何填載欲參與的投標案件標單之理，而需由被告劉振華指導填載，況且被告劉振華於本院審理時亦證述：「我一開始是跟陳瑞麟說要借牌，我在12日打電話的意思就是要跟陳瑞麟借牌湊三家，我承認有寫範本給陳瑞麟，也有在14日打電話給陳瑞麟問押標金切好了沒有」等語（見訴字卷三第17頁），綜上，足認被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟在電動舉升機採購案開標前為免投標廠商不足三家而流標，而為借牌湊三家之商議，之後由劉振華再以電話聯絡陳瑞麟確認，因此被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟在本件電動舉升機採購案開標時已可掌握健詒公司、通氧公司、直乾公司參與該採購案之押標金、投標時間等投標作業之細節，若謂被告三人於電動舉升機採購案投標前，彼此沒有借牌陪標之意，實難取信於人。

(4)再依附表二編號1 所示之被告劉振榮、劉振華的通訊監察譯文內容，顯然被告劉振華在96年6月12日下午1時30分許，撥打電話予被告劉振榮時，目的在跟確認被告劉振榮要以何家公司參與電動舉升機採購案之投標，而被告劉振榮在電話中直接說要做就用健詒公司的名義去做，被告劉振華則說自己可以以通氧公司名義參加投標，也會去跟「老芋頭」（即被告陳瑞麟）借牌陪標，以避免流標，其二人更進一步就參加電動舉升機採購案投標之三家公司的標單應於何時製作完畢、何時投標，及考慮押標金之金額每家要21萬5000元時，也討論到底自己有無能力參加投標等事項，有附表二編號1之通訊監察譯文1份在卷可佐（見訴字卷一第99頁至第100 頁反面），足見被告劉振榮、劉振華係協議欲使健詒公司得標，通氧公司、直乾公司僅為避免流標，而做為陪標之用，又依附表二編號2 所示之被告劉振華、陳瑞麟的通訊監察譯文內容，被告劉振華在96年6月14日中午12時14分許，撥打電話予被告陳瑞麟詢問標單內要填載電話、傳真機號碼，並確認何時可以處理好押標金，還特別叮囑被告陳瑞麟說當日下午3 時多就要去投標，所以一定要處理好押標金，被告陳瑞麟稱當天下午1 時許，一定會去辦理等情，有附表二編號2之通訊監察譯文1份附卷可參（見訴字卷一第100 頁反面），再考量政府採購法立法目的在於建立政府採購程序之市場競爭機制，因此一般參加採購案之廠商，彼此間立於競爭對手之地位，按理根本不會以電話詢問其他欲參加同一採購案之競爭廠商關於標單填寫、押標金等事項，而被告劉振華卻撥打電話詢問被告陳瑞麟，顯然違反常理，顯見被告陳瑞麟應是單純陪標，否則被告劉振華根本無庸為此行為，益徵被告陳瑞麟之直乾公司確實是在被告劉振榮與劉振華商議後，由被告劉振華出面借牌陪標，且其商議時間應為前述二通電話即96年6月12日至同年6月14日之間等情，堪以認定，被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟前開辯詞，及其等選任辯護人前揭辯護意旨，均不足採信。

(5)被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟之選任辯護人雖均辯護稱：本案的電動舉升機採購案開標時，依該採購案開標紀錄所載關於減價的情形，健詒公司、通氧公司、直乾公司彼此間有競價的情形，如果被告三人有說好，應該是一家公司從頭到尾都出最低價以得標，但是從該三家公司競標過程，無法推認有不為價格競爭的情形等語。惟查：

①公開招標之意義乃在於透過廠商間商業利益之競爭關係以確保採購之品質，亦即各廠商為爭取與採購機關締約之機會以獲取商業利益，必須與其他廠商從事價格上之競爭，故參與競標之廠商間係處於相互對立競爭之關係。而被告陳瑞麟於本院審理時證述：「本件電動舉升機採購案的案子是我直接投進去，開標時我根本沒去，我直接寫最低價錢進去，因為我想自己去做這個生意」等語（見訴字卷三第18頁反面至第19頁），再觀諸卷附電動舉升機採購案第1 次開標/議價/決標/流標/廢標記錄單所載，健詒公司、通氧公司、直乾公司之報價金額分別為460萬元、495萬元、530 萬元，彼此間價差均為35萬元，減價時，直乾公司第1次減價則表示不能再減，健詒公司優先減價，第1次、第2次、第3 次減價之標價依序為454萬元、446萬元、436萬元、429萬8000元、通氧公司第1次、第2次、第3次減價之標價依序為444萬元、440萬元、不能再減，有電動舉升機採購案第1次開標/議價/決標/流標/廢標記錄單1份在卷可憑（見偵二卷第169頁）。

②承上，依被告陳瑞麟上開證述及開標減價過程，被告陳瑞麟所提報價為三家公司中最高價，且開標當天被告陳瑞麟亦未到場，也不減價，顯然被告陳瑞麟對於電動舉升機採購案是否可以減價得標、押標金如何領回等至關重要之投標過程毫不關心，益見被告陳瑞麟根本無意參加該採購案之投標，僅為單純配合被告劉振華要求，而以直乾公司名義參與投標，再觀之健詒公司、通氧公司所提標價，第1次減價時，健詒公司標價略高於通氧公司，第2 次減價時，通氧公司標價略高於健詒公司，第3 次減價時，通氧公司即表示不再減價，形式雖有為減價之價格競爭行為，然考量被告劉振榮、劉振華為兄弟，健詒公司、通氧公司為其二人實際掌握之公司，且在96年6月12日下午1時30分許，被告劉振榮、劉振華電話聯絡時，被告劉振榮已明確說出要用健詒公司來標得電動舉升機採購案（如附表二編號1 通訊監察譯文所示，見訴字卷一第99頁），可認電動舉升機採購案投標時，健詒公司、通氧公司係以上開方式製造形式上之價格競爭，而實質上不為價格競爭，致招標單位即中油煉製事業部南部採購中心誤信健詒公司、通氧公司、直乾公司間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果，惟因健詒公司減價後之標價仍高於底價致廢標，被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟之選任辯護人前揭辯護意旨，尚難採認。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告許東益所涉上開洩漏國防以外應秘密之消息犯行，被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟所涉上開政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

(一)論罪依據

1、事實一部分核被告許東益所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪。

2、事實二部分

(1)政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，因此若以陪標，虛增投標家數之方式，形式上藉以製造出確實有三家合格廠商參與競標之假象，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當於上開條項之構成要件，又行為人基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既未遂之標準，以判斷是否合於政府採購法第87條第6 項既未遂之規定而已，並非認本罪為結果犯。

(2)核被告劉振榮、劉振華協議以其健詒公司、通氧公司及無意參與投標之被告陳瑞麟以其直乾公司之名義，湊足三家廠商參與電動舉升機採購案投標，嗣因健詒公司減價後標價仍高於底價而廢標之行為，係共同犯政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標未遂罪，被告就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(3)被告劉振榮、劉振華分別為健詒公司、通氧公司之實際負責人，應屬健詒公司、通氧公司之從業人員，被告陳瑞麟則為直乾公司之代表人，其等俱因執行業務各違反政府採購法第87條第3 項妨害投標罪，因此健詒公司、通氧公司、直乾公司均應依政府採購法第92條規定，各科以同法第87條第3項之罰金刑。

(3)起訴意旨雖認：被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟此部分行為係犯政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之方式，使廠商不為價格之競爭罪，然觀之該條項構成要件，所謂「使廠商不為價格之競爭」之廠商係本罪行為之客體，如投標之廠商本無投標之意思，僅是陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，該廠商即非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩，又政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件，所稱之「詐術」，係指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，而本件被告陳瑞麟之直乾公司本就無認參與電動舉升機採購案投標，僅係單純陪標已詳述如前，因此被告劉振榮、劉振華係以被告陳瑞麟陪標之方式，形式上製造出確有三家合格廠商參與競標之假象，顯係施用詐術，足使採購機關誤認本件已有三家合格廠商參與投標而為開標程序，是依上開說明，被告三人所為，應屬施用詐術使開標發生不正確的結果，而該當於政府採購法第87條第3 項妨害投標罪，惟二者之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。

（二）量刑部分

1、事實一部分爰審酌被告許東益僅因個人情誼，率而洩漏上開關於電梯汰換採購案應秘密之消息予友人劉振華，顯然違背公務員應負之守密義務，且有損政府辦理採購案之公平性，行為實不足取，且被告許東益犯後亦未見悔意，惟考量被告許東益前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可佐（見訴字卷三第147 頁），素行尚可，並考量其為大學畢業之智識程度，家庭經濟小康之狀況（見偵一卷第307頁）暨犯罪目的、手段等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

2、事實二部分爰審酌被告劉振榮、劉振華為求得順利標得電動舉升機採購案，竟由被告劉振榮決定參與投標之廠商，再由被告劉振華出面向被告陳瑞麟借牌陪標，其等以借牌陪標方式，形式上製造符合法定投標家數之開標要件假象，影響招標之結果，破壞招標之公平性，行為實不足取，惟本件係由被告劉振榮、劉振華主導，被告陳瑞麟被動配合借牌投標，其等之犯罪角色，輕重有別，被告劉振榮、劉振華惡性較重，被告陳瑞麟惡性較輕，且本件因健詒公司減價後之標價高於底價而流標，損害較小，又被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟犯後亦未見悔意，態度不佳，及被告劉振榮、劉振華、陳瑞麟先前均無涉犯政府採購案之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見訴字卷三第1頁至第3頁），且其等分別為後壁高中、高工電工科、高中畢業之智識程度，家境小康、勉持、小康之經濟狀況（見偵一卷第119頁、第178頁）暨犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項至第4項各項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，另就健詒公司、通氧公司、直乾公司為法人，分別因其從業人員即被告劉振榮、劉振華，代表人即被告陳瑞麟執行業務犯政府採購法87條第3 項之罪，依同法第92條規定，分別科處如主文第5項至第7項所示之罰金刑，以示懲儆。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告劉振榮分別為健詒公司、晟郁企業有限公司（設新北市○○區○○路0段000○0號3樓，下稱晟郁公司）之實際負責人，被告王湘辰係騰隆工業工程股份有限公司（設臺北市○○區○○○路000號11樓之2，下稱騰隆公司）之名義暨實際負責人，詎被告劉振榮為求順利標得如附表三所示各採購單位辦理之採購案，竟基於意圖影響採購結果之犯意，向被告王湘辰表示借用騰隆公司名義及證件參與如附表三所示各項採購案之投標，被告王湘辰亦基於意圖影響採購結果之犯意，同意以騰隆公司名義及證件參與如附表三所示各採購案之投標，並由被告劉振榮以騰隆公司名義參加如附表三示各採購案之投標作業，並於如附表三所示開標時間，由騰隆公司以如附表三所示金額得標，因認被告劉振榮涉犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪嫌，被告王湘辰涉犯政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認：被告劉振榮、王湘辰涉有前開罪嫌，無非以被告劉振榮、王湘辰之陳述及證人劉振華之證述、行政公共工程委員會函、通訊監察譯文、如附表三所示各採購案之投標開標資料等為其論據，然訊據被告劉振榮、王湘辰均堅詞否認有何涉犯上開罪嫌之行為，被告二人及選任辯護人並分別為下列辯稱及辯護：

（二）被告劉振榮之辯稱及選任辯護人辯護意旨雖然被告劉振榮以騰隆公司名義參加如附表三所示採購案之投標，但是被告劉振榮、王湘辰有簽立軍品製造契約書，雙方係晟郁公司、騰隆公司共同合作的模式辦理如附表三所示採購案，目的在於分攤成本，以獲取較佳利潤，況且被告劉振榮、王湘辰也有提出如附表三所示採購案的產品測試組裝時的單據，騰隆公司也有產品的測試組裝的資料，且此部分工作是由證人沈素貞負責，顯然被告劉振榮、王湘辰之間是合作關係，而非借牌等語。

（三）被告王湘辰之辯稱及選任辯護人辯護意旨被告王湘辰並沒有借牌給被告劉振榮，雙方是合作關係，因為騰隆公司花費許多費用研發軍品，並取得軍方的合格廠商資格，雖然騰隆公司在92年間遂步轉型到通信工程，但是仍然會接軍方的採購案，所以找被告劉振榮的晟郁公司做為配合廠商，雙方也有簽立契約，明定技術移轉及獲利分配的情形，更何況騰隆公司對於被告劉振榮製造的軍品也是要把關，包括技術指導、檢測品質等等，事後也要負全責，雙方不是借牌關係等語。

四、經查：

（一）被告劉振榮涉犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪嫌，被告王湘辰涉犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌部分

1、被告劉振榮以騰隆公司名義及證件參與如附表三所示之國防部聯合後勤司令部採購、聯勤通信電子器材基地勤務廠、海軍陸戰隊指揮部等單位之各項採購案之投標，並由騰隆公司以如附表三所示之金額標得如附表三所示各項採購案等情，業據被告劉振榮、王湘辰於偵查（含檢察事務官詢問）及本院準備程序、審理時均坦白承認（見偵二卷第249頁至第252頁，偵三卷第106頁至第108頁，審訴字卷第91頁至第125頁，訴字卷一第133頁反面、第135 頁，訴字卷二第9 頁反面、第10頁反面），並有晟郁公司、騰隆公司文件資料、晟郁公司華南銀行存摺明細、軍品承製契約書影本、晟郁企業有限公司之公司及分公司基本資料查詢、陸軍後勤指揮部103年3月18日陸後採招字第0000000000號函暨檢送本部FY93192P040「偶級天線總成等項」等4案之資料（含招標公告、開決標紀錄、合約等）；國防部聯合後勤司令部採購處財物勞務採購接收暨會驗結果報告單；國防部聯合後勤司令部採購室93年3月31日院朋字第0000000000號函、國防部聯合後勤司令部採購處97年6月26日國聯採履字第0000000000號函、國防部聯合後勤司令部採購處97年1月2日國聯採履字第0000000000號函暨檢附如附表三所示國防部聯合後勤司令部、聯勤通信電子器材基地勤務廠、海軍陸戰隊指揮部各單位採購案之訂購軍品合約、開標及決標紀錄、開標/議價/決標紀錄、各採購案之清單、國內標購物資投標須知、投標廠商聲明書、廠商投標報價單、決標公告（含更正公告）、包裝明表、目視檢查表、檢驗項目單、投標廠商聲明書、國內標購物資投標須知及內購財物及勞務採購契約通用條款、電傳單等資料；國防部聯合後勤司令部96年4 月10日隆相字第0000000000號、93年6月16日陞練字第0000000000號函、92年5月26日陞續字第0000000000號函、95年5月5日陞總字第0000000000號書函各1 份在卷可佐（見扣押物品影本卷【下稱影一卷】第117頁至第203頁、第331頁至第336頁，偵二卷第207頁至第209頁反面、第221頁，訴字卷二第275頁、資料卷第154頁至376頁、第297頁至第305頁），是此部分事實，堪認為真實。

2、政府採購法第87條第5 項於91年2月6日增修緣由，係以工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，因此該條項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用合格廠商名義參標，而該合格廠商實際上未為履約之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，又上開規定，僅是就投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰較輕之規定。相較於同法第87條第3 項，係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同，合先敘明。

3、公訴意旨雖執被告劉振榮於調詢、偵查中就向被告王湘辰借用騰隆公司名義及證件參與如附表三所示之採購案，而認被告劉振榮涉犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪嫌，然查：被告劉振榮於調詢雖坦承：「我借用騰隆公司牌照參加國防部聯合後勤司令部採購處頭戴式送受話器組等9 項軍品契約、後勤司令部採購處偶極天線等3項標案軍品契約.....，因為我借用騰隆公司之營業執照參加投標，為了方便標單製作，騰隆公司之公司印、負責人私章由我保管、使用；我只是跟騰隆公司借牌投標，得標後，頭戴式送受話器組、偶極天線等採購品均係由晟郁公司向騰隆公司採購部分零件，再由晟郁公司負責組裝交貨；因為我借用騰隆公司牌照參加後勤司令部採購處之標案，所以相關標案之函件，騰隆公司收到後會轉交給我；依民間借牌習俗，我向騰隆公司借牌並得標須支付決標金之百分之8 做為借牌費用，以支付稅金。」（見偵一卷第223頁至第223頁反面、第224頁反面至第225頁），又被告劉振榮上開調詢之陳述，經被告劉振榮及選任辯護人於本院爭執該筆錄記載與被告劉振榮之陳述不符，經本院於101年1月10日準備程序當庭勘驗後認：調詢係採一問一答方式進行，調查員會整理被告劉振榮陳述之內容，再打字登載，並比對上開內容之筆錄記載與本院勘驗時被告劉振榮之陳述，被告劉振榮僅陳述其代表騰隆公司參加投標案，雙方有合作關係，持有騰隆公司之大小章，並未坦承向騰隆公司借牌或給付借牌費用8%等情，有勘驗筆錄1 份在卷可參（見審訴字卷第269頁至第272頁），顯然調詢筆錄之內容確實與被告劉振榮之陳述有不符之情，足認被告劉振榮並未於調詢坦承犯行，自難認被告劉振榮曾自白犯罪，而為不利被告劉振榮之認定。

4、承上，被告劉振榮於偵查中（含檢察官事務詢問）雖陳述：「我承認有一件標案是我借牌去投標，其他都是技術移轉，騰隆公司的圖章是王相辰交給我的，我不是借他的公司去投標，是技術移轉.....。第1件波列天線是公開招標，是我幫他去投的，標價是我幫他寫的；波列天線等20項及砲車乘員通話器等2 件標案都是我拿騰隆公司的牌去投標，事先有跟被告王湘辰說借他的牌去陪一下，因為我怕未達三家流標，反正他公司的價格是我自己寫的，我公司的價格一定會比騰隆公司的低；除了這二件外，其他都是合作關係，我不承認合作關係是借牌....。我沒有借騰隆公司的牌去投標......」（見偵三卷第67頁至第70頁、第106 頁），再佐本件之所以查獲被告劉振榮、王湘辰係因移送機關法務部調查局高雄市調查處於偵辦被告劉振華、陳瑞麟、劉振旺等人涉嫌於96年3 月至同年12月間，假藉參與投標政府採購案件機會，分別勾結軍方人員，涉嫌綁標、圍標、浮報價額、行受賄等不法情事之際，因執行搜索進而查獲被告劉振榮、王湘辰涉犯本案，其中與被告劉振榮、王湘辰及其等管理之晟郁公司、騰隆公司相關部分，除如附表三所示之採購案外，尚有上述之波列天線等20項、砲車乘員通話器等2 件等採購案，又波列天線等20項、砲車乘員通話器等2 件採購案等採購案部分，業經檢察官認為被告劉振榮、王湘辰犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有高雄市調處所提不法案情概要1 份在卷可佐（見偵一卷第1 頁至第13頁、本案起訴書第21頁至第22頁所載），顯見被告劉振榮於偵查中坦承借牌之採購案，並非本案之採購案，且經檢察官為不起訴處分，亦難以被告劉振榮曾坦承經不起訴處分部分之採購案有借牌，而推認被告劉振榮就如附表三所示之採購案亦有借牌之行為，而為不利被告劉振榮之認定。

5、被告劉振榮就如附表三所示採購案堅稱騰隆公司與晟郁公司雙方是合作關係，並不是借牌，被告王湘辰自調詢、偵查及本院審理時具結證述均堅稱騰隆公司要轉型到通訊工程，所以騰隆公司跟晟郁公司才簽約合作軍方採購案，就採購案部分，被告劉振榮要付8%的技術移轉費，並提出證人即騰隆公司員工沈素貞、晟郁公司開立予騰隆公司之統一發票為佐，又證人沈素貞於本院審理時證述：「我任職於騰隆公司，負責成品包裝及檢驗，看成品有無瑕疵，若無瑕疵即開始包裝，合約後面都有包裝須知，依照合約的包裝須知及機關要求去包裝，包裝不需專門技術，只要依照合約的包裝須知用塑膠袋或紙盒包裝，我在騰隆公司工作時都派駐在晟郁公司，付我薪水的是騰隆公司，產品檢測儀都是由騰隆公司搬到晟郁公司，這是為了作業流程方便起見，因為檢測完畢之後，我馬上就要包裝」等語（見訴字卷二第289頁反面至第291頁），又證人沈素貞確實於騰隆公司工作，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 份在卷可佐（見訴字卷二第348 頁），因此證人沈素貞上開證述，應可採認，再比對如附表三採購標的名稱（購案編號/ 採購標的品項）欄、晟郁公司開立予騰隆公司統一發票時間/ 品名欄所示，可知晟郁公司開立予騰隆公司之統一發票品名與採購案之採購標的品項相符，且時間亦多在騰隆公司標得各該採購案之後，有晟郁公司開立之統一發票各1份在卷可佐（見訴字卷一第170頁至第177頁），足認騰隆公司與晟郁公司之間就如附表三所示各採購案確實存在晟郁公司負責製造各該採購案之軍品，騰隆公司負責檢測包裝軍品之合作分工情形，並非前述政府採購法第87條第5項規範處罰無合格參標資格廠商即晟郁公司借用合格廠商即騰隆公司名參與標而騰隆公司實際上未履約之借牌參標行為，是被告劉振榮、王湘辰辯稱及選任辯護人辯稱稱：雙方為合作關係，並非借牌乙節，尚屬可採。

6、被告王湘辰、劉振榮於92年1月1日，以騰隆公司、晟郁公司之名義簽署軍品承製契約書，並載明92年起騰隆公司為開發電信市場，轉型中華電信線路器材生產製造及臺灣鐵路沿線佈纜工程，軍方通信器材軍品實驗訂貨，由騰隆公司提供技術並交由晟郁公司參與研發製造乙節，有該契約書附卷可參（見偵二卷第211 頁），再晟郁公司、騰隆公司間就如附表三所示採購標的品項之製造分工包裝乙節，業如前述，另證人即被告王湘辰於本院審理時亦證述：「我和劉振榮是合作不是借牌，因為我的專長是在通信，我們公司要轉型到通信工程，所以才委託劉振榮去做，但是我不會放棄原有的模具，也不能把原來上千萬元買的檢測設備丟掉，所以我跟劉振榮才合作、分工，92年前是開模具給劉振榮使用，才收8%技術移轉費，有些項目沒有技術移轉費，而是依據個人的成本來分配利潤，並不是用8%來計算，劉振榮做的都有開發票給我」等語（見訴字卷二第285頁至第289頁），綜上以觀，被告王湘辰既明白表示如附表三所示採購案是交給被告劉振榮辦理投標作業，且雙方亦依軍品承製契約書之約定，各自履行依上開契約書應負之責任，且就製造採購標的品項進行分工合作，顯然被告劉振榮與王湘辰之間應為合作關係，彼此均有履約行為，而非單純借用（出借）騰隆公司名義參加投標，益徵被告劉振榮、王湘辰上開辯稱及任辯護人前開辯護意旨，堪以採信。

7、公訴意旨另認：騰隆公司係因一定業績或技術始為如附表三所示之採購單位列為合格廠商名單，並於選擇性招標時被列為邀標之廠商，因此騰隆公司得標後，自應以其本身固有之技術或服務履約，始符合政府採購法選擇性招標及建立合格廠商名單之精神等語，然政府採購法第20條採選擇性招標規定，先後於87年5 月27日、91年2月6日立法及修正理由均認為：為提升機關採購效率，省卻重複性之資格審查作業，降低廠商備標費用，使廠商參與競爭，對於經常性採購，機關在報請上級機關核准後採選擇性招標辦理，而本件如附表三所示各項採購案之採購標的品項各為：偶極天線總成、音頻接座防塵蓋、偶極天線饋送器、頭戴式送受話器組、天線支柱、H-189送受話器、Y型導線等，顯然該等採購標的品項重複性甚高，可見如附表三所示各採購單位將騰隆公司列入軍品合格廠商，並就如附表三所示各採購案採取選擇性招標之目的應在於該等採購案均是針對重複性的採購標的品項辦理招標，採購單位為省卻重複性資格審查作業才採取選擇性招標之方式辦理，並非強制騰隆公司一定要以自身技術或服務履約，而完全不能採取與他人合作方式履約，是公訴意旨前開所指，尚難採認。

（二）騰隆公司涉犯政府採購法第92條、第87條第5 項後段廠商代表人即被告王湘辰因執行業務犯同法第87條第5 項後段之罪嫌部分

1、檢察官原起訴認騰隆公司就如附表三編號1、2違反政府採購法第92條罪嫌部分，已於起訴書證據並所犯法條欄二，詳述該部分已逾追訴權時效（見起訴書第17頁），顯見此部分未經起訴，自不得進行審判至明。

2、被告劉振榮、王湘辰雖分別為晟郁公司實際負責人、騰隆公司名義暨實際負責人，而本件既已認定被告劉振榮、王湘辰所為，不成立政府採購法第78條第5 項前段、後段之罪嫌，則被告騰隆公司就如附表三編號3 至13部分，即無從依政府採購法第92條規定論處。

五、綜上所述，就檢察官所指被告劉振榮、王湘辰之前開犯行，所為訴訟上之證明，均尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證，此外，檢察官未舉出其他積極證據足認被告劉振榮、王湘辰確有檢察官所指前開犯行，因此被告劉振榮、王湘辰此部分之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定原則，應為被告劉振榮、王湘辰無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1 項前段，政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第132條第1項、第10條第2項第1款後段、第11條、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張家芳到庭執行職務。