臺灣高雄地方法院101年度訴字第478號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第478號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

胡正元 (另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）

被告

童宣慈

上二人指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第32821號），本院判決如下：

主文

事實

一、胡正元與童宣慈為夫妻關係（遭查獲後於民國101 年1 月20日登記結婚）。胡正元前因施用毒品案件，經本院以96年訴字第1629號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第7495號裁定減刑為應執行有期徒刑4 月確定。再因施用毒品案件，分別經本院以96年度簡字第5557號判決、96年度簡字第7401號判決判處有期徒刑4 月、5 月，並定應執行有期徒刑8 月確定。又因竊盜等案件，經本院分別以97年度審簡字第2751號判決判處有期徒刑4 月確定；97年度易字第1006號判決判處有期徒刑3月、6 月，應執行有期徒刑7 月確定，上開3 罪，嗣經本院以97年度審聲字第4059號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定。復因竊盜案件，經本院以97年度易字第1144號判決判處有期徒刑10月確定，並與上開各罪接續執行，於99年10月8日縮刑假釋出監並付保護管束，而於100 年1 月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。童宣慈前因施用毒品案件，經本院分別以97年度審訴字第4506號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；98年度審訴字第1425號判決判處有期徒刑8 月確定，上開3 罪經本院以98年度審聲字第3657號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於99年9 月4 日因徒刑執行完畢出監。

二、詎胡正元、童宣慈仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由童宣慈以其所有如附表編號4 之電子磅秤用以秤毒品重量等使用，負責分裝毒品與決定出售價格，胡正元則以胡正芳所有之門號0000000000號（下稱上開門號）SIM 卡搭配童宣慈所有如附表編號7 ①之行動電話1 具使用，作為與購毒者聯絡之工具，負責對外與購毒者達成買賣合意及約定交易時間、地點，至實際交付毒品、收取價金由胡正元或童宣慈為之之分工方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命，分別為下列行為：

（一）於100 年9 月15日18時46分許，朱純正以門號0000000000號行動電話撥打上開門號與胡正元聯繫欲購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，雙方達成合意後，童宣慈即在高雄市○○路、大順路口之「永和豆漿店」前，交付不詳數量之甲基安非他命1 包給朱純正，惟因朱純正現金不足，童宣慈僅先收取500 元價金，餘下500 元則於翌日由朱純正補行交付予童宣慈。

（二）於100 年10月4 日（起訴書誤載為同年月14日）13時許，周淑慧以公用電話撥打上開門號與胡正元聯繫欲購買500元之甲基安非他命，雙方達成合意後，胡正元即在高雄市○○路、瑞源路口之「康橋旅館」前，交付甲基安非他命1 包（驗前淨重0.201 公克，驗後淨重0.188 公克）予周淑慧並收取價金500 元（周淑慧涉嫌施用毒品部分，另案執行觀察、勒戒）。

三、胡正元、童宣慈均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟為答謝其成年友人陳炯豪協助安裝電腦，即共同基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於100 年11月8 日19時許，在址設高雄市○○區○○路52巷92號2 樓之租屋處，由童宣慈將少許數量之甲基安非他命（約1 次施用數量，無證據證明淨重達10公克以上）置入吸食器內交由胡正元轉交陳炯豪施用，而轉讓甲基安非他命予陳炯豪1 次（陳炯豪涉嫌施用毒品部分，另案緩起訴處分）。嗣經警執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。

四、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之各項證據，其中部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據（院一卷第42頁、院二卷第60頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。

二、上揭犯罪事實二（一）、（二）之犯罪事實，業據被告胡正元、童宣慈於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（警卷第4至6 、12至15頁、調偵一卷第5 至7 、28反面至30頁〈即偵六卷第25至27、95至97頁〉、調偵二卷第5 至7 、21至22頁〈即偵六卷第29至31、97至98頁〉、院一卷第39至40頁），核與證人朱純正於警詢中之證述（警卷第18至19頁）、周淑慧於警詢、偵訊之證述（影警一卷第2 至3 頁、影偵一卷第11 至12 頁、偵六卷第108 至109 頁）均大致相符，並有通訊監察譯文、101 年5 月14日鼓山分局偵查報告、高雄市立凱旋醫院101 年1 月17日高市凱醫驗字第18352 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第7 至8 頁、偵六卷第67頁、院一卷第45 頁 ）在卷可稽。又證人周淑慧於100 年10月4 日為警採集之尿液，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液代碼姓名- 對照表附卷可參（影警一卷第19頁、影偵一卷第13頁）；上開經警方一併查扣之毒品，亦經鑑明為甲基安非他命無訛，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐。綜上，足見被告胡正元、童宣慈前開任意性自白與事實相符。又販賣毒品，並不以販入後復行賣出為構成要件，只需意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，另佐以被告胡正元、童宣慈亦坦認有意圖營利而共同販賣毒品之犯行，堪認被告胡正元、童宣慈如犯罪事實二（一）、（二）所為，確出於營利之意圖無訛。綜上所述，被告胡正元、童宣慈有犯罪事實二（一）、（二）所載之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、上揭犯罪事實三之犯罪事實，業據被告胡正元、童宣慈於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（警卷第6 頁、調偵一卷6至7 〈即偵六卷第27頁〉、30頁、調偵二卷第21頁〈即偵六卷第98頁〉、院一卷第39頁），核與證人陳炯豪於警詢、偵訊之證述（影警二卷第4 頁）相符，又證人陳炯豪於100 年11月9 日為警採集之尿液，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液代碼姓名- 對照表附卷可參（影警二卷第14至15頁）。綜上，足見被告胡正元、童宣慈前開任意性自白與事實相符，被告胡正元、童宣慈確有犯罪事實三所載之犯行，堪以認定，應依法論科。

四、至被告胡正元、童宣慈與證人朱純正、周淑慧就渠等間交付、取得之客體及轉讓證人陳炯豪施用之客體，雖均稱係安非他命，惟國內查獲之安非他命，以甲基安非他命為主，安非他命甚為罕見，一般施用毒品者所指之安非他命，應為甲基安非他命，且佐以被告胡正元、童宣慈經警查扣如附表編號2 至3 之物，經鑑驗結果確為甲基安非他命，另證人陳炯豪於100 年11月9 日為警採集之尿液，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液代碼姓名- 對照表可供認定（偵六卷第67頁、影警二卷第14 至15 頁），是被告胡正元、童宣慈共同販賣、轉讓之物，應為甲基安非他命，一併敘明。

五、論罪科刑：

（一）犯罪事實二（一）、（二）部分：查甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款定有明文，核被告胡正元、童宣慈關於犯罪事實二（一）、（二）之販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告胡正元、童宣慈為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告胡正元、童宣慈就上開2 罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應分別論以共同正犯。被告胡正元、童宣慈所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告胡正元、童宣慈有如上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，惟被告2 人所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，故均僅就有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑。又被告胡正元、童宣慈對於本案2 次所為之販賣第二級毒品犯行，除於本院審理中自白外，均尚曾於偵查中坦認犯行（被告胡正元於100 年11月10日、101 年2 月13日坦承犯行，其偵查中自白見偵六卷第25至27、95至97頁；被告童宣慈於100 年10月11日、101 年2 月13日坦承犯行，其偵查中自白見偵六卷第29至31、97至98頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之（就有期徒刑及併科罰金部分）。至被告胡正元、童宣慈所為販賣第二級毒品甲基安非他命，非僅係吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓可比，自無犯罪情節可堪憫恕之情，且被告適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，是本院認被告胡正元、童宣慈各犯販賣第二級毒品甲基安他命罪共2 罪，均無刑法第59條酌減其刑之適用，併予敘明。又被告2 人雖供出其毒品來源係向「宋大哥」所購得等語（偵六卷第30頁），惟經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官電詢高雄市政府警察局鼓山分局，經該局偵查佐陳周呈稱：被告童宣慈說送大哥已死亡，故未另行追查，有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單存卷可查（偵六卷第86頁），自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，附此敘明。

（二）犯罪事實三部分：

1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第2 級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，是被告胡正元、童宣慈共同轉讓甲基安非他命之行為，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，是本件「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再者，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年度法律座談會刑事類臨時提案第2 號結論意旨可資參照。查本案被告胡正元、童宣慈共同轉讓予陳炯豪之甲基安非他命數量僅少許，約為施用1 次數量之情，業據證人陳炯豪於警詢時證述確實，並無證據足證轉讓數量已達前開應加重其刑之標準，且陳炯豪係66年4 月間出生，於被告胡正元、童宣慈犯本案犯行時又已係成年人，有其年籍資料在卷足參（影警二卷第1 頁），揆諸前開說明，就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告胡正元、童宣慈就犯罪事實三所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又被告胡正元、童宣慈於轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命禁藥部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，復按轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，最高法院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判決意旨可資參照，是此部分應逕論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，無庸另行適用毒品危害防制條例關於持有第二級毒品之規定，併此敘明。被告胡正元、童宣慈就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告胡正元、童宣慈有如上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.次按適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之。故於被告轉讓甲基安非他命之情形，若已因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，最高法院99年度台上字第15號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論可資參照。是本件被告胡正元、童宣慈就轉讓甲基安非他命予陳炯豪部分，固於警詢、偵訊及本院審理中均自白犯罪，已如前述，然既應適用藥事法第83條第1 項論罪，揆諸前諸說明，就此部分仍無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，併此敘明。

（三）茲審酌被告胡正元、童宣慈均明知施用第二級毒品甲基安非他命有害於人體且為禁藥，竟仍販賣、轉讓予他人施用，殘害國民身心健康，助長毒品氾濫，所為誠屬不該。惟念被告2 人犯後全然坦承犯行不諱，且渠等販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非鉅，而轉讓之數量亦僅少許，犯罪情節均非重大，兼衡被告2 人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況（被告胡正元入監前從事建築業平均月收入3、4 萬元；被告童宣慈從事服務業，目前無業，無收入）、智識程度（被告胡正元高職肄業；被告童宣慈國中肄業）等一切具體情狀，分別爰量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑，以資儆懲。

（四）沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）；又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項及毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是，此有最高法院96年度台上字第7069號判決意旨可資參照。

2.查被告胡正元、童宣慈共同為犯罪事實二（一）、（二）之販賣第二級毒品罪，各有1,000 元、500 元共計1,500之所得。又因金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照），本案查獲時，已扣得共同被告童宣慈所有如附表編號14之現金4700元，而已逾本案起訴被告2 人上開販賣毒品所得之總額，就上開1,000 元、500 元部分自不生不能沒收之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各該販賣第二級毒品罪項下，諭知被告童宣慈與共同被告胡正元連帶沒收。至剩餘款項無證據證明與被告2 人前揭犯行有何相關，爰不為沒收之宣告。

3.又扣案如附表編號7 ②所示門號0000000000號SIM 卡及編號7 ①搭配上開門號使用之行動電話1 具，雖為被告胡正元、童宣慈用以犯犯罪事實二（一）、（二）所示販賣第二級毒品所用之物，然上開行動電話門號SIM 卡（即附表編號7 ②）之性質，尚非違禁物或專供製造、施用毒品之器具，且非被告胡正元、童宣慈所有，此經被告童宣慈供稱：門號0000000000手機，門號為胡正元妹妹的，但手機是伊的等語（院二卷第76頁）足參，並與0000000000號行動電話申辦人為胡正芳（院二卷第42頁）資料相符，上開門號0000000000 SIM卡既非被告胡正元、童宣慈所有之物，即無從宣告沒收。另搭配上開門號使用之行動電話（即附表編號7 ①）為被告童宣慈所有，業據被告童宣慈供承在卷（院二卷第76頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在該罪項下沒收。

4.另扣案如附表編號4 、5 及6 ①②所示之物均為被告童宣慈所有，業經被告胡正元、童宣慈陳述在卷（院二卷第61、76頁），並分別做為販賣第二級毒品罪犯行之秤毒品重量、記載毒品交易情形及可供日後分裝毒品之用，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第1 項第2 款沒收（詳參附表所載）。至扣案如附表編號1 、6 ③、8 至13、15所示之物，經核與本案無關（詳參附表所載），亦不宣告沒收，附此敘明。

5.扣案如附表編號2 、3 所示之物均為第二級毒品甲基安非他命之事實，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，而因鑑定機關一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第二級毒品甲基安非他命倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，依前開說明，足認附表編號2 、3 前開包裝袋、玻璃瓶，其內均含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命。又附表編號2 、3 所示之物，均為被告童宣慈所有，與本案販賣第二級毒品甲基安非他命無關，係於100 年11月8 日轉讓第二級毒品甲基安非他命（即禁藥）後所剩餘等情，業據被告童宣慈供承在卷（院二卷第61 、74 頁），觀諸上開販賣第二級毒品甲基安非他命時間分別係於100 年9 月5 日、同年10月4 日，距離本案於100 年11月9 日扣押上開附表編號2 、3 之第二級毒品甲基安非他命之時間較遠，而渠等轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之日期與附表編號2 、3 所示之物遭查扣之日期相近（僅相隔1 日），被告胡正元、童宣慈上開供述即可採信。被告胡正元、童宣慈轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，是扣案如附表編號2 、3 所示之甲基安非他命，雖亦屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，扣案如附表編號2 、3 所示之甲基安非他命，應認屬藥事法所規定之違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定於被告2 人所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收。至於鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。