臺灣高雄地方法院102年度訴字第532號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第532號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳皇賞

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第12272 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳皇賞前於民國93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於94年11月21日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第617 號為不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，再犯施用毒品案件，經本院以96年度訴字第861 號判決判處有期徒刑8月確定（嗣經裁定減為有期徒刑4月確定，並與他罪定應執行有期徒刑8月確定，於96年7月16日執行完畢）。又於96年、97年間，因竊盜、施用毒品案件，分別經本院以96 年度簡字第7360號判決判處有期徒刑6月確定（下稱①案）；以97 年度訴緝字第233、234號判決判處有期徒刑9月（共4罪）、6月（共2罪）確定（下稱②案）；以98 年度審訴第575號判決判處有期徒刑8月確定（下稱③案）；以98年度審簡字第3921號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱④案）。嗣①至③案經裁定應執行有期徒刑3年5 月確定，並與④案接續執行，於101年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，於102年5月12日晚上20時許，在高雄市大寮工業區某處，以新臺幣（下同）36,000元之價金，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子以大包1,000元、小包500元之價格購入已分裝之第一級毒品海洛因52包（包裝袋註明「大20、小32」）以供已施用（吳皇賞另涉施用毒品部分，業經另案判決）並隨身攜帶而持有。嗣吳皇賞於102年5月14日上午7 時許，在高雄市○○區○○○路000 號附近之產業道路，偶遇友人即真實姓名年籍不詳綽號「阿仁」、「阿國」之2 名成年男子向其要求以原價轉讓海洛因毒品，吳皇賞即基於轉讓第一級毒品之犯意，以原價2,500元轉讓其中3包（大2包小1包）重量不詳海洛因（尚無證據足以證明上開所轉讓之海洛因毒品淨重已達5公克以上）交與「阿仁」、「阿國」，嗣於102年5月14 日上午7時30分許，警方因在高雄市○○區○○○路000號前之產業道路附近查緝毒品，警員李彥儀等在該處道路便橋上見吳皇賞形跡可疑，欲上前盤查，吳皇賞見狀即騎乘機車加速逃逸，不慎自撞路旁圍欄倒地，待警方趨前尚未發現吳皇賞隨身物件之際，吳皇賞即向警坦承其掉落之安全帽內以口香糖空袋包裝之物為海洛因毒品而自首，警隨即扣得其前揭轉讓所剩之第一級毒品海洛因44小包（大16包、小28包，含袋重合計16.43公克‧驗前淨重合計5.46 公克，純質淨重合計1.57公克，驗餘淨重合計5.38公克），查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於102年5月14日警詢、偵訊時之自白，其於本院審理時雖曾爭執當時有毒癮發作、自白所述受警引導不具任意性云云。然均未提出可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有何遭受不正方法始為自白之證據，且經本院勘驗警詢筆錄影音光碟後，認並無被告上開所辯諸情，被告當庭改稱不爭執上開自白之任意性及與辯護人均同意得爰引為本案之證據（見本院卷第141至149頁、第169 頁反面），是被告轉讓海洛因毒品與友人「阿仁」、「阿國」之犯罪事實，經被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與事實相符，詳如下述，足認被告下列經本院所引用之自白部分，依上開規定，自得為證據。

二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。查本案卷附之①法務部調查局102年6月7日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第12272號卷〈下稱偵卷〉第33頁）、②正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等鑑定報告（見本院卷第53頁），均係依據同法第15 9條之立法理由及同法第206條規定由受囑託之鑑定機關、團體實施鑑定提出之書面報告，復審酌前開毒品鑑定報告、尿液檢驗報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據‧含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），檢察官、被告及其辯護人於準備程序對證據引用部分均表示同意有證據能力（見本院卷第45頁）；其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第9 至13頁、偵卷第20至21頁、本院卷第82、126 頁），核與證人即高雄市政府警察局林園分局林園派出所警員李彥儀於本院審理時證述情節相符（見本院卷第93至102 頁），並有高雄市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品證物照片3張、現場蒐證照片9張、高雄市政府警察局林園分局破獲案件嫌犯通話紀錄清查表、高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表各1 份（見警卷第20至33頁）在卷可佐，而扣案之粉末檢品44包，經送法務部調查局檢驗，鑑定結果：「送驗粉未檢品44包經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重5.46公克（驗餘淨重5.38公克，空包裝總重13.20 公克），純度28.84﹪，純質淨重1.57 公克。」有該局濫用藥物實驗室102年6月7日調科壹字第00000000000號鑑定書1 份（見偵卷第33頁）在卷可稽，上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。至被告以原價2,500元轉讓第一級毒品海洛因3包與「阿仁」、「阿國」並已取得現金部分，有警自被告身上扣得之現金2,500元可證，堪可認定。

二、本件查獲經過，經證人李彥儀證稱本件情資來源係有民眾線報，又稱：「該位線民不想曝光其姓名、身分。該位線民是住在附近，我們巡邏時，他剛好看到我們，就跟我們說有一個綽號叫『北港』的人騎乘一部XSI-551 號機車，在王公路58 巷口及頂寮坡附近在販賣毒品，時間差不多是在早上7時左右。我於5月12日下午16 時許接獲線報，根據該線報，我們於5月13日有去王公路58 巷口旁邊的早餐店埋伏，那一天沒有狀況，我們於5月14日上午6時許又去王公路58巷口埋伏，那時候我就看到被告與另外一不知名男子去買早餐，當時我並不認識被告，因為沒有看到他所騎乘機車的車牌。我們繼續在那邊埋伏時，在該處附近的一個公用電話亭看到疑似為要買毒品的吸毒者打電話，該人打完後沒幾秒就掛斷了，我們就跟蹤該名打電話之人，就跟蹤到吳皇賞的所在位置。我們看時機OK了就過去要盤查被告....」、「該處是產業道路，蠻空曠的，我們是隔一條路觀察....我們在那邊埋伏一、二十分鐘」、「打電話之人跟被告接觸之後就走了，該人從不同的方向離開，所以我們沒有辦法去盤查那個人。」、「吳皇賞看到我，也有想要逃跑的意思，然後我就用我的車子去擋他....他的車子倒了，我的車子也倒了，他就想要逃離，我們就把他控制住。當時有看到被告的東西都散在地上，但還是有以口香糖的外包裝包起來、鼓鼓的，然後他就承認毒品就在口香糖的袋子裡面。」等語（見本院卷第93至94頁）。是證人李彥儀曾目視被告與不詳姓名男子交談接觸，並自被告隨身安全帽內扣得有上開已分裝為小包夾鏈袋裝之毒品（包裝上註記大20、小32意指大包20包、小包32包之意），當足佐證被告確於上開時地交付海洛因毒品與他人無訛；況且被告於警詢時供承伊於上址偶遇「阿仁」、「阿國」2 人，渠等得知伊甫購買且身上帶有海洛因毒品，執意要求伊轉讓部分毒品，伊才以大包原價1,000元、小包原價500元，提供海洛因毒品大2包、小1包與「阿仁」、「阿國」，並取得2,500 元之現金，此均係以購買毒品原價轉讓而來並無營利販賣之意等語（見警卷第9 至13頁）。且迭於偵查中及本院羈押訊問時，均堅稱其購買上開毒品後自己施用5 包、以原價轉讓上開毒品3 包並無獲利等語（見偵卷第20至21頁）；綽號「阿仁」、「阿國」者雖未經查獲，然被告於警詢中能具體描述彼等之年齡及特徵等，雖無法供明該2 人之真實姓名，然一般交情並非至深僅以綽號與人相交之情並非少見，被告上開自白顯非無稽，足見確有「阿仁」、「阿國」之人。復有查獲現場毒品多包被發現在被告機車旁所置安全帽內之現場照片存卷，益見被告於警詢及檢察官偵查中之任意性自白轉讓上開3 包毒品與「阿仁」、「阿國」之情係屬事實。綜上，本案罪證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

三、至檢察官雖以被告自承向「阿仁」、「阿國」收取2,500 元之對價，及扣案已分裝完成之毒品數量非微，故認被告所為應係販賣第一級毒品與「阿仁」、「阿國」2 人。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院95年台上字第6888號判決參照）；換言之，販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。則被告上開有償提供海洛因毒品與「阿仁」、「阿國」2 人，有無營利之意圖？此應係首要釐清之點。至其是否確有為販賣營利而持有該等毒品之意圖，揆諸前開說明，仍須有積極之事證以為證明。查：

㈠有關被告為警查獲之經過，業經證人李彥儀於本院審理中證述係接獲線報後至現場蒐證並尾隨疑似購毒者才發現被告，而依其經驗研判是毒品交易才上前盤查被告等情，已如上述，警方獲報有可疑之人涉嫌毒品犯罪而在上址地點附近埋伏查獲被告，雖懷疑被告有毒品交易嫌疑，然並未當場查獲與被告交易毒品之人，本件依被告所稱之「阿仁」、「阿國」亦未到案，無法證明被告交付毒品之過程有何涉及營利販賣之嫌疑；而被告於本院審理時自白伊係原價轉讓與「阿仁」、「阿國」而非營利販賣，業已認定如上，而細繹被告上開於警詢及偵查中之自白，被告於102年5月14日警詢時、偵查中分別自白：「在102年05月14日07 時許在被查獲的地點附近由綽號（阿仁、阿國）等2 人一起，以未顯示來電號碼撥打給我本人所持有之0000000000 電話約定後在清水岩路347號（西如寺）前產業道路便橋附近，以每包大新台幣 1,000元、小新台幣500元，總計新台幣2,500元向我取走大2 包，小1 包之海洛因，我並沒有獲利，是我購得這些毒品時的價錢轉讓給他們使用的。」等語、「我在向阿明買了毒品，我自己施用了5包，賣給阿仁、阿國3包，2包大的，1包小的，所以賣他們2,500 元，我並沒有賺他們的錢。」等語（見警卷第9 至13頁、偵卷第20至21頁），且於本院羈押庭訊問時，亦供稱有「轉讓」毒品與「阿仁」、「阿國」之事實，被告前後所供雖針對「阿仁」、「阿國」之人是先以電話聯絡或是現場偶遇有不一之處，然始終均稱係原價轉讓，情節一致且無坦承有何營利之意欲或佐證其有「為出售賺錢」意圖；而以被告前開供述內容，尚無法證明被告於購入第一級毒品海洛因後，主觀上已萌生販賣以營利之意圖。

㈡本件扣案之粉末44包，經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，已如前述，然此僅足以證明被告確有購入後持有上開數量包裝之海洛因之事實；然持有之實際原因為何？被告辯稱其有毒癮，上開扣案毒品係伊購買供自己施用一情，查被告於102年5月14日上午7 時30分許，在高雄市○○區○○○路000 號前之產業道路便橋上為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，安非他命、甲基安非他命、嗎啡均呈陽性反應，被告因施用第一、二級毒品案件，經本院以102 年度審訴字第1834號分別判處有期徒刑9月、6月確定，此有被告之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本1 紙（報告編號：R00-0000-000、安非他命類陽性、鴉片類代謝物陽性，見本院卷第53頁）、本院102 年度審訴字第1834號被告施用第一、二級毒品案件刑事判決1份（見本院卷第86至87 頁）附卷可考，堪認被告確有施用海洛因、甲基安非他命之習慣無訛。徵諸扣案之第一級毒品海洛因數量非鉅，客觀上亦難認必係供意圖營利而販賣之用，是被告上開所辯購買之海洛因係供己施用等情，尚非全然無據。再扣案之第一級毒品海洛因雖以夾鏈袋分裝，其上標明大20、小32一情，惟被告供稱，扣案之海洛因44包係伊購買時就分裝好等詞，且參以被告於102年5月12日晚上20時購買後至同年月14日上午7 時許即為警查獲，中間間隔時間僅逾1 日，檢察官復未舉證上開毒品確係被告購買後分裝，被告前開供述難認無稽。況毒品以夾鍊袋分裝雖有可能係供販賣之用，但亦有可能係供吸食或便利攜帶而為，故尚無從以毒品已以夾鍊帶分裝即遽認被告即有販賣之意圖。又持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何，與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，是當不得僅以扣案毒品已分裝、甚或數量較多之情，即遽予推論被告有起訴意旨所指稱販賣第一級毒品抑或意圖販賣而持有之犯行至明。

㈢此外，交易時間、次數、種類數量、金額係認定販賣毒品罪之重要待證事實，自應依嚴格證明以為認定。本案除扣得上揭物品外，並無任何毒品買受者之指證或有其他相關監聽內容（如譯文、簡訊等）等積極事證可資佐證，亦無其他足以表徵被告販賣意圖遂行性及確實性之證據，是依被告自白及卷內證據所示，僅能證明被告確有持有及轉讓第一級毒品之犯行。從而，本件檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而可確信被告係基於販賣牟利之意圖而購入扣案之海洛因，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

四、綜上，本件事證明確，被告上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，確堪認定。

參、論罪科刑部分：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。起訴意旨雖認被告係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟查無被告販賣毒品與「阿仁」、「阿國」之人而牟利之積極證據，已如前述，則檢察官所認事實及其所引用之法條，尚有未洽，被告轉讓第一級毒品，與經起訴之販賣第一級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有、交付第一級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，本院自應予以審理，並變更起訴法條。又被告轉讓上開毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為其後轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院據該規定於93年1月7日發布，並於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款、第2款規定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上，或轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，各應加重其刑至二分之一，然因本件被告轉讓之第一級毒品並未扣案，無法測得實際重量，且依扣案註記大包、小包數量達44包之其餘海洛因毒品，總計純質淨重合計1.57公克已如上述，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認其所轉讓之海洛因淨重已逾5公克以上，是並無依毒品危害防制條例第8條第6 款之規定加重其刑之情形，附此敘明。被告曾有如事實欄所示之前科紀錄，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

二、再按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力（最高法院75年台上字第1634號判例、90年台上字第5435號判決參照）。經查：本件雖因承辦警員因線報至現場查看，僅知情資所指係綽號「北港」之人，並未知悉被告之真實姓名年籍資料及長相、亦無當場查獲毒品交付對象，且依證人李彥儀所證當時其與被告距離甚遠，並無看見有交錢動作，於上前盤查被告時，被告騎車自摔後，現場其安全帽是卸下置放在機車腳踏板，帽子朝上，毒品是用一個口香糖的袋子裝著並放在安全帽內，而警依目視所及尚未見內裝何物，嗣經警察詢問，被告方自行供出係毒品就在口香糖的袋子內等情，有證人李彥儀上開證述可稽（見本院卷第93頁反面、第94頁反面），參之卷附蒐證照片顯示扣案毒品確係放置在不透明材質之口香糖包裝袋內，需以手打開方知內置物（見警卷第28頁），足徵警員係發現被告形跡可疑而上前盤查，但在尚未有確切之根據而得以合理懷疑被告確有本案之持有、轉讓海洛因毒品犯行前，被告即主動坦承持有扣案毒品，致使警員得以發現口香糖包裝袋之海洛因毒品，故認被告於未發覺之罪坦認，並接受裁判，已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加而後減之。又被告於偵查中、本院審理中，均能自白其所犯轉讓第一級毒品犯行，前已述及，亦有其於偵查中之偵訊筆錄、本院審判筆錄在卷可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞予減輕其刑。

三、爰審酌被告前曾有違反毒品危害防制條例案件之刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告明知海洛因毒品對於人體危害甚鉅，仍將海洛因毒品轉讓他人，加深他人染患吸毒惡習，助長毒品擴散及氾濫，影響國民身心健康及社會治安，自有可議。念其本次轉讓海洛因次數僅1 次，並未獲利，轉讓之毒品數量甚微，及其素行狀況不佳，亦因沾染毒癮惡習而未戒斷，另參酌被告犯後已坦承全部犯行之犯後態度，並考量及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延，暨其素行、國中畢業之教育程度、未婚及於警詢時自稱經濟狀況貧寒等生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收之諭知：

㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段已有明文。查本件扣案之白色粉末44 包（毛重合計16.43公克‧驗餘淨重合計5.38公克），均確屬第一級毒品海洛因無訛，此有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可佐；是上開海洛因既屬違禁物品，且係被告轉讓毒品後剩餘之海洛因毒品，尚未經諭知沒收銷燬，則依前揭規定，不問是否屬於被告所有，均得宣告沒收銷燬。另包裝上開海洛因毒品之包裝夾鏈袋，因與其上所殘留之毒品已難以分析剝離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失而不存在，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡另警自被告處扣得行動電話2支（內置門號0000000000、0000000000號SIM卡），被告自承係其所有之物並為日常通話聯繫使用，無積極證據足資證明與其上開轉讓第一級毒品之犯行有直接關連，核與毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第1項第2款之規定不符，依據從刑附隨主刑原則，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官高文政到庭執行職務。