臺灣高雄地方法院103年度訴字第716號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第716號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度易字第86 號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡則珏

被告

蔡則

上一人選任辯護人

洪世崇律師

被告

莊字安

指定辯護人

蔡長佑律師

被告

劉子郁

選任辯護人

洪文佐律師

被告

謝瑋翰

　　　　　　蔡鴻文

　　　　　　吳明志

　　　　　　林曉緯

　　　　　　邱定彥（原名：邱偉誠）

　　　　　　徐翌銓（原名：徐嘉豪）

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第20174 、20183 、25474 號）、移送併辦（102 年度偵字第26350 、29221 號）及追加起訴（102 年度偵字第29221 號），本院合併審理後，判決如下：

主文

事實

一、蔡則明知具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可而先基於寄藏具有殺傷力之制式手槍及制式子彈之犯意，於民國98年間某日，在不詳處所，受年籍不詳之成年友人「陳立偉」（已歿）之託，保管如附表編號一所示之制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號；起訴書誤載為仿製槍枝，應予更正）及具有殺傷力之口徑9mm之制式子彈7顆（7顆均經事後擊發），並將之藏放於其址設高雄市○○區○○○街000巷00弄0號住處；嗣蔡則於102年8月28日，因認「陳立偉」已死亡，長久以來亦無人受「陳立偉」之託向其索回前述槍、彈，且其兄蔡則珏邀其前往址設高雄市○○區○○○路000號「寶格麗酒店」（下稱寶格麗酒店），與斯時擔任店長職位之吳佳昌談判，乃改以自己持有之犯意，繼續非法持有前述槍、彈，並持之為事實欄三所述犯行後，於翌日（29日）為警扣得附表編號一所示手槍（查獲過程詳事實欄三所述）。

二、莊字安明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可而基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於102 年4 月底某日，在高雄市鳳山區某處，自真實姓名年籍均不詳之成年男子處取得如附表編號二所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）後，即無故持有之；嗣於102年8月28日持之為事實欄三所述犯行後，於翌日（29日）為警扣得附表編號二所示手槍（查獲過程詳事實欄三所述）。

三、蔡則珏（起訴書誤載為蔡則玨，應予更正）因認吳佳昌拒絕其所仲介之傳播小姐至寶格麗酒店坐檯，卻同意其他經紀公司旗下之傳播小姐上班，係存心讓其難看而有所不滿。遂於102 年8 月28日（起訴書誤載為29日，應予更正）凌晨2 時20分許，由蔡則珏夥同蔡則直接或間接糾集莊字安、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥與數名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，分持球棒、木棍、酒瓶等物抵達寶格麗酒店，藉渠等人數眾多且手持上開物品之優勢施壓尋釁，並由蔡則珏、蔡則出面要求酒店員工陳傳勳叫吳佳昌下樓談判，然吳佳昌終未露面，蔡則乃於同日凌晨2時30分許喝令眾人砸店，上述眾人或在場助勢、抑或徒手、分持球棒、木棍及酒瓶等物，搗毀店內裝潢、大廳玻璃等物（蔡則珏等9人涉犯毀損罪嫌部分，業經吳佳昌於偵查中表明無提出告訴之意而撤回告訴，起訴書誤載為未提出告訴，應予更正），而共同以上述方式恫嚇吳佳昌；過程中蔡則、莊字安各自承其前之恐嚇犯意，然均超越原本與其餘眾人之計畫範圍，其中蔡則持其私自攜帶如附表編號一所示之手槍（彈匣內含前述具殺傷力之制式子彈7顆），在酒店大門外往一樓大廳電梯口處射擊，並於進入酒店大廳後往右側方向開槍射擊，復朝酒店左側射擊多槍，適周彥儒欲往酒店左側之廁所內躲避時遭流彈波及，因此受有左小腿槍傷之傷害（蔡則涉犯過失傷害罪嫌部分，業經周彥儒於偵查中表明無提出告訴之意而撤回告訴，起訴書誤載為未提出告訴，應予更正）；莊字安則持其私自攜帶如附表編號二所示之手槍，作勢開槍（實際上未開槍射擊）以示恫嚇，分別藉此加害他人生命、身體之舉動恐嚇吳佳昌，使斯時位於酒店樓上之吳佳昌經轉知而知悉上情後心生畏懼，致生危害於安全。嗣警方獲報到場採證後，採獲遺留於現場之彈殼7顆、彈頭2顆、球棒及破裂酒瓶等物；莊字安遂於翌日（29日）凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路000號3樓之7為警拘到案，並扣得如附表二所示手槍1支及其作案時穿著之T恤、短褲各1件。另蔡則於警方已掌握其為持槍犯案者後，自知無法逃匿，遂於102年8月29日晚上8時30分許攜帶附表編號一所示手槍前往高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊投案，並經警扣得該槍枝及其作案時穿著之上衣、短褲各1件，因而循線查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：

一、追加起訴程序審查：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1 項定有明文。查檢察官於本案第一審辯論終結之前，就被告邱定彥如事實欄三所示之事實追加起訴，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第29221 號追加起訴書1 份在卷可稽（繫屬本院案號：104 年度易字第86號），而上開追加起訴部分經核與原起訴如事實欄三所示其餘被告部分（本院103 年度訴字第716 號），乃屬刑事訴訟法第7 條第2 款所定之數人共犯一罪之相牽連案件，是上開追加起訴部分，核無不合，本院應併予審理。

二、證據能力部分：

㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依該法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）102 年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號鑑定書各1 份，揆諸前揭說明，均有證據能力。

㈡其餘本判決後述所引用之傳聞證據，檢察官、被告蔡則珏等9 人（除未經本院為實體判決之被告徐翌銓外）及各該辯護人等於本院準備程序時均不爭執證據之證據能力（見本院103 年度訴字第716 號卷一，下稱本院訴字一卷，第83頁），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159 條之5 規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄一所示部分：訊據被告蔡則固不否認其於事實欄一所載時、地自「陳立偉」處取得手槍1 支及制式子彈7 顆後，即將之藏放於高雄市三民區之居所，嗣於102 年8 月28日持該槍、彈前往寶格麗酒店並開槍射擊之事實，惟辯稱：我持有的手槍應係改造槍枝，不是制式槍枝云云。經查：

⒈被告蔡則於事實欄一所載時、地自「陳立偉」處取得供其犯事實欄三所示犯行所用之手槍、子彈後，即將之藏放於高雄市三民區之居所，而於102 年8 月28日思及「陳立偉」已死亡，多年以來亦無人受託向其索回前述槍、彈而萌處分該槍、彈之意，適被告蔡則珏邀其前往寶格麗酒店與店長吳佳昌談判，遂持之前往該酒店，嗣經獲報到現場之員警查獲已擊發之彈殼7 顆，並於翌日（29日）被告蔡則至警局投案時為警扣得前述槍枝等情，業經被告蔡則於警詢、偵訊、本院羈押訊問及審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局三民第二分局高市○○○○○○○00000000000號卷，下稱警卷，第5頁、第8頁及其背面；臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第20183號卷，下稱偵二卷，第9頁背面、第10頁；本院102年度聲羈字第543號卷第7至8頁；本院102年度偵聲字第450號卷第10頁；本院訴字一卷第81頁；本院103年度訴字第716號卷二，下稱本院訴字二卷，第61頁背面），並有卷附高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘察報告1份（見警卷第82至117頁，下稱現場勘察報告）、高雄市政府警察局三民第二分局102年8月29日扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（見警卷第66至68頁）及監視器錄影畫面翻拍照片（見本院訴字一卷第103至110頁）可資佐證，是此部分事實先堪認定。又被告蔡則既自承於102年8月28日萌生處分前述槍、彈之意，客觀上亦有持之前往寶格麗酒店並開槍射擊之情形，自屬於該日改為自己持有之意繼續持有前述槍、彈，應無疑義。

⒉次查，遺留於現場之彈殼7 顆經送刑事警察局鑑定，均認係已擊發之口徑9mm 制式彈殼，且經與附表編號一所示手槍試射之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由附表編號一所示手槍所擊發等節，有刑事警察局102 年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年11月18日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可查（見警卷第78至81頁，偵二卷第104 頁）；再參諸已擊發之7 顆子彈中，部分子彈造成被害人周彥儒受有左小腿槍傷之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院102 年8 月28日診斷證明書1 紙在卷可按（見警卷第131 頁），並於現場留下明顯彈著痕跡（此有現場勘察報告所附編號35、36號照片附卷可考，見警卷第103 頁），應可推認若可經由附表編號一所示手槍擊發之制式子彈，均足以貫穿人體或留下明顯彈痕，而具有殺傷力，此節亦為被告蔡則所不否認，是前開制式彈殼7 顆於未擊發前（即呈現子彈狀態），均具有殺傷力，亦堪認定。

⒊被告蔡則雖以前詞置辯，然扣案如附表編號一所示手槍經送刑事警察局鑑定，其鑑定結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為義大利BERETTA 廠92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現；槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力一節，有該局102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號鑑定書1 份附卷可考（見警卷第74至76頁）；而本院依被告蔡則之選任辯護人聲請向刑事警察局再次函詢鑑定依據後，經該局函覆結果為：附表編號一所示手槍係由檢視槍枝外觀、結構、標記字樣及槍號等資料，輔以專業槍彈知識及實務經驗，並以同口徑制式子彈實際試射，綜合研判該槍枝為制式手槍等語，此有該局103 年12月26日刑鑑字第0000000000號函1 份在卷可佐（見本院訴字一卷第122 頁）；再佐以上開鑑定書所附如附表編號一所示手槍照片觀察（見警卷第76頁），其外觀上於槍面刻有廠牌、型號，製作精良且一體成形，並有槍號遭磨損的痕跡，均與改造手槍之外觀有別，足認附表編號一所示手槍確為制式手槍無訛。而被告蔡則既於98年間即取得該槍枝並將之藏放於家中，且於102 年8 月28日尚持之犯案，對該槍枝之外觀結構不可能全然無知，是被告蔡則就該槍枝屬於制式槍枝，主觀上亦有認知無疑。被告蔡則空言辯稱附表編號一所示手槍非制式手槍，實難令本院憑信。

⒋綜上所述，此部分事證已臻明確，被告蔡則前述犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人以刑事警察局前述鑑定結果有疑義為由，請求本院另行函詢法務部調查局該槍枝是否為制式槍枝等語，惟前述鑑定結果係由專業機關人員本於其專業知識及儀器，採取檢視及實際以同口徑制式子彈試射等鑑定方法所作成，並詳述判斷依據於鑑定書上，辯護人復未指明前述鑑定結果有何鑑定過程上之瑕疵或鑑定人員專業不足等導致不可信的情形，是本院認前開鑑定結果應堪採認，而無就鑑定結果已明之事項再次函詢之必要，附此敘明。

㈡關於事實欄二所示部分：訊據被告莊字安固不否認有於事實欄二所載時、地自真實姓名年籍均不詳之成年男子處取得供其犯事實欄三所示犯行所用之手槍後即持有之等事實，惟矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪犯行，辯稱：我持有的手槍是不能擊發的，沒有殺傷力云云，經查：

⒈被告莊字安於事實欄二所載時、地自不詳之成年男子處取得前述手槍後，即非法持有之，嗣於102 年8 月28日持前述手槍前往寶格麗酒店，而於翌日（29日）為警拘提到案並扣得該手槍一情，業經被告莊字安於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱（見警卷第24頁背面至第25頁背面；臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第20174號卷，下稱偵一卷，第9頁及其背面，本院訴字一卷第82頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局102年8月29日扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（見警卷第70至71頁）及監視器錄影畫面翻拍照片（見本院訴字一卷第103至110頁）附卷可稽，是此部分事實先堪認定。

⒉被告莊字安雖以前詞置辯，然扣案如附表編號二所示之手槍經送刑事警察局鑑定，其鑑定結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有刑事警察局102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號鑑定書在卷可參（見警卷第74至77頁），是附表編號二所示手槍經鑑定認具殺傷力甚明。

⒊辯護人另以：刑事警察局乃依「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定附表編號二所示手槍有無殺傷力，並未經過試射，實難僅憑槍枝外觀正常即認擊發功能正常，且若無試射亦無數據可資認定，鑑定人何能認定該槍枝動能可達20焦耳/ 平方公分？是前開鑑定結果乃鑑定人在沒有實際試射之情況下，個人推測所認定之數據，該鑑定結果實屬率斷而非可採；況被告莊字安曾持以試射，但均不能擊發，而於102 年8 月28日亦因無法擊發而未開槍等詞為被告莊字安辯護（見本院訴字二卷第62頁背面至第63頁、第67至68頁），惟查：

⑴對於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院102 年度台上字第1845號、101 年度台上字第622 號判決意旨參照）。

⑵又上開鑑定結果係刑事警察局以「檢視法」檢視該槍枝外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識及實務經驗，研判槍彈種類、名稱及製造情形；再以「性能檢驗法」實際操作檢測槍枝之機械結構與運作功能，例如槍管、滑套等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗後，認其結構、功能完整良好、擊發功能正常，且認裝填適當子彈（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之適用子彈）之情形下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/ 平方公分以上而具殺傷力，此有該局103 年12月26日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可參（見本院訴字一卷第122頁），足見上開鑑定結果係由專業鑑定機關採用「檢視法」、「性能檢驗法」等適法方法，本於專業知識經驗而為判斷，應認符合槍彈鑑定標準流程及現行鑑識科學所接受之科學方法，尚無未盡確實或欠缺完備情事，揆諸上揭最高法院判決意旨，鑑定機關以試射法之外的科學鑑識方法所得具有殺傷力之結論，應可供憑採，本無再以具高危險性「動能測試法」進行實際試射之必要。是以，辯護人僅以未實際試射為由否定上開鑑定結果所採鑑定方法之可信度，惟未具體指摘前開刑事警察局之鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事導致不可信情形，所為主張亦未符國內槍枝鑑定之操作程序及司法實務，實非有據。另被告莊字安是否曾持附表編號二所示手槍試射而無法擊發一節，卷內欠缺證據可資佐證，且其於102年8月28日未於現場留下槍擊痕跡，除可能係其本身未為扣押板機之開槍動作外，亦可能係因其所裝填之子彈無法擊發所致（子彈無殺傷力部分，詳下述），均無從以此反推被告莊字安所持該槍枝不具殺傷力。況被告莊字安於警詢中自承取得附表編號二所示手槍之目的係為防身（見警卷第25頁），若被告莊字安自認附表編號二所示手槍不具殺傷力，實與其自始取得該槍枝之目的有違，又豈有攜帶該槍枝前往寶格麗酒店此可能產生衝突之現場而陷己於危險境地之理，此益徵被告莊字安主觀上對附表編號二所示手槍具殺傷力之事實應知之甚詳，故被告莊字安空言辯稱附表編號二所示手槍不具殺傷力，實難令本院憑採。

⒋綜上所述，此部分事證明確，被告莊字安持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈢關於事實欄三所示部分： 此部分犯罪事實，業經被告蔡則珏、林曉緯於警詢及被告蔡則、莊字安、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、邱定彥等於警詢及偵查中供陳明確（見警卷第6至8頁、第24頁背面至第27頁、第37頁背面至第38頁、第42頁背面至第44頁、第46至48頁、第55至57頁、第61頁背面至第65頁；高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000號卷，下稱併案警卷，第67至68頁、第163至166頁、第186至190頁、第196至198頁、第207至209頁、第218至220頁、第229至232頁、第249至251頁；偵一卷第8頁背面至第9頁背面；偵二卷第9至10頁；臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第25474號卷，下稱偵三卷，第43頁、第45頁、第50頁及其背面），並均於本院審理時坦承不諱（見本院訴字一卷第82頁，本院訴字二卷第7頁背面至第8頁），核與證人吳佳昌、陳傳勳、周彥儒於警詢及偵查中之證述（見警卷第1至4頁背面，偵一卷第20頁，偵二卷第106頁，偵三卷第84至85頁），以及證人黃鉦清、余宥慶於偵查之證述（見偵三卷第103頁，本院訴字一卷第200頁背面）大致相符，並有現場勘察報告1份（見警卷第82至117頁）、本院勘驗筆錄1份（見本院訴字一卷第91至94頁）、扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（見警卷第66至68頁、第70至71頁）及監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第30至34頁，本院訴字一卷第97至110頁）在卷可憑，足認被告蔡則珏等9人之自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。從而，此部分事證明確，被告蔡則珏等9人如事實欄三所示犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查被告蔡則珏、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥等人如事實欄三所為，乃憑藉其等人數眾多之優勢，持用棍棒等工具砸毀寶格麗酒店內財物，而以此加害於財產之方式恐嚇被害人吳佳昌，衡情足使間接得知此情之被害人吳佳昌心生畏懼，致生危害於安全，是核其等所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又查被告蔡則如事實欄一所為，雖先以受託寄藏之犯意，持有附表編號一所示手槍及未擊發前之制式子彈7顆，嗣改以自己持有之犯意，繼續持有同一槍、彈，然其前後持有槍、彈之行為並未變更，故僅論以持有槍、彈之罪，是核被告蔡則此部分所為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪，公訴意旨認被告蔡則持槍部分係犯同條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（業於本院審理程序中，告知被告蔡則變更起訴法條之意旨），附此敘明。另被告蔡則如事實欄三所為，除先以與眾人砸毀寶格麗酒店內財物方式施以恫嚇外，其本身尚持附表編號一所示具殺傷力之手槍開槍射擊店內各處，而以前述加害於財產、身體、生命之方式恐嚇被害人吳佳昌，衡情亦足使間接得知此情之被害人吳佳昌心生畏懼，致生危害於安全，則核其此部分所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。再核被告莊字安如事實欄二所為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；其如事實欄三所為，除先以與眾人砸毀寶格麗酒店內財物方式施以恫嚇外，其本身尚持附表編號二所示具殺傷力之手槍作勢射擊，展現其持有武器之勢，而以前述加害於財產、身體、生命之方式恐嚇被害人吳佳昌，衡情足使間接得知此情之被害人吳佳昌心生畏懼，致生危害於安全，是核其此部分所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判例意旨參照），而共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度台上字第1060號判例意旨參照）；查如事實欄三部分所示，被告蔡則珏、蔡則、莊字安、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥及其餘數名成年男子間，對於102年8月28日在寶格麗酒店以砸店方式恐嚇當時掌管該酒店事務之店長吳佳昌部分，互相有直接或間接之犯意聯絡，並有行為分擔，應論以共同正犯。至被告蔡則私自攜帶附表編號一所示手槍並自行決定以開槍方式恐嚇，以及被告莊字安自行決定持用並出示其私自攜帶如附表編號二所示手槍以達恐嚇目的，並非其等本身以外之共同被告所得預見，縱使被告莊字安、吳明志於被告蔡則開槍射擊時，以及被告蔡則、吳明志於被告莊字安持附表編號二手槍在現場示威時，三人同時身處酒店大廳（此有本院勘驗筆錄在卷可憑，見本院訴字一卷第91至94頁），亦難僅憑此情狀即推認被告蔡則、莊字安、吳明志彼此間就上述以持槍、開槍方式恐嚇之部分於主觀上有犯意聯絡或客觀上有行為分擔，卷內復無積極證據足資證明被告蔡則、莊字安以外之共同被告知悉有人攜帶槍枝或子彈至現場，而在其他共同被告之犯意聯絡範圍內，則揆諸上開說明，被告蔡則珏、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥對於被告蔡則持有附表編號一所示手槍及開槍示威之手段，以及被告莊字安持有並出示附表編號二所示手槍之手段，暨被告蔡則、莊字安對彼等採取前述手段恐嚇被害人吳佳昌部分，均應認為已超越原計畫之範圍，故認上開以持槍、開槍恐嚇之方式，尚不能使被告蔡則珏、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥負共同正犯之責，亦不能令被告蔡則、莊字安對彼此持槍恐嚇之行為負共同正犯之責。又臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第26350、29221號移送併辦部分之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實，具有同一事實之關係，為起訴效力所及，本院依法應併為審理，併予說明。

㈡罪數部分：

⒈被告蔡則部分：按持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨足資參照）。查被告蔡則如事實欄一所示，乃同時持有7 顆制式子彈，自僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪一罪；且其自98年間某日起至為警查獲時止，未經許可持有前述槍、彈，應屬犯罪行為之繼續，應各論以一罪。又其以一持有行為同時涉犯上開非法持有手槍及非法持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅從一重之非法持有手槍罪論處。另如事實欄三部分所示，被告蔡則雖先與此部分其他行為人以數人在場砸店方式作為恐嚇手段，再自行持槍往寶格麗酒店內多處射擊示威，然考量其自始即攜帶前述槍、彈前往該酒店，本應即有於衝突現場開槍示威之意，是其開槍行為應非另行起意而係承其原本恐嚇犯意所為，且其前述行為於自然意義上雖係數舉動，然係於密切接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係基於同一恐嚇危害安全之犯意所為，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應依接續犯論以一恐嚇危害安全罪。又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資參照）。查被告蔡則自98年間即已持有附表編號一所示手槍及制式子彈7顆，嗣於事實欄三所示之102年8月28日始持前述槍、彈犯案，兩者時間間隔已久，而被告蔡則亦自陳係接獲被告蔡則珏通知始持前述槍、彈前往寶格麗酒店以為恐嚇犯行，則被告蔡則所犯非法持有手槍罪及恐嚇危害安全罪間，乃犯意各別，行為各殊，應予分論併罰。

⒉被告莊字安部分：如事實欄二部分所示，被告莊字安乃自102年4月底某日起至為警查獲時止，未經許可持有附表編號二所示手槍，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。另如事實欄三部分所示，被告莊字安雖先與此部分其他行為人以數人在場砸店方式作為恐嚇手段，再自行出示附表編號二所示手槍以示恫赫，然考量其自始即攜帶該槍枝前往寶格麗酒店，本應即有在現場出示該槍枝作為恐嚇手段之意，是其此部分持槍行為應非另行起意而係承其原本恐嚇犯意所為，且其前述行為於自然意義上雖有數舉動，然係於密切接近之時間及同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係基於同一恐嚇危害安全之犯意所為，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應依接續犯論以一恐嚇危害安全罪。被告莊字安於102年4月底某日，取得附表編號二所示手槍後持有之，遲至102年8月28日因與本案其他共同被告（除被告徐翌銓外）前往寶格麗酒店砸店始持該槍枝施行恐嚇犯行，兩者間缺乏緊密關聯性，故被告莊字安所犯上述非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪間，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重事由：

⒈被告蔡則珏前因傷害案件，經本院以99年度易字第405 號判決處有期徒刑5 月，並經臺灣高等法院高雄分院以99年度上易字第724 號判決上訴駁回而確定，於100 年6 月2 日易服社會勞動改易科罰金而執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告蔡則珏於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯事實欄三所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉另按未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為乃犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，因此，此種犯罪行為雖跨越前案執行完畢之前後，惟其間若已符合上開累犯要件，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應論以累犯，此觀最高法院104 年度台上字第360 號、101 年度台上字第624 號判決意旨可資參照。查被告蔡則前因傷害案件，亦經本以99年度易字第405 號判決處有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院高雄分院以99年度上易字第724號判決上訴駁回而確定，於100年5月23日易服社會勞動改易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告蔡則如事實欄一所示非法持有手槍、子彈之期間雖跨越上開執行完畢日期前後，然於持有期間已符合累犯要件，依前揭說明，自成立累犯，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑；而如事實欄三所示犯罪行為日亦在前開有期徒刑執行完畢後5年內所犯，亦應依法加重其刑。

⒊被告邱定彥前因公共危險案件，經本院以101 年度交簡字第272 號判決處有期徒刑4 月確定，於101 年5 月15日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯事實欄三所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑；公訴意旨漏論累犯，應予補充。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡則、莊字安均無視於政府嚴格管制槍彈之政策，其中被告蔡則猶非法持有制式手槍及子彈，其持有（含改為自己持有意思前之寄藏、持有槍、彈之時間）前述槍、彈之時間甚長，被告莊字安則係非法持有附表編號二所示改造手槍，持有期間約4 個月，且其等事後更分別持以犯事實欄三所示恐嚇犯行，所為均值非難；再審酌被告蔡則珏僅因欲介紹小姐至寶格麗酒店上班遭被害人吳佳昌拒絕，即與被告蔡則糾眾前往寶格麗酒店，並與被告莊字安、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥等人挾人數之眾砸店，而以此方式恐嚇被害人吳佳昌，其等犯罪情節非輕，其中被告蔡則尚持附表編號一所示手槍開槍射擊，而被告莊字安亦出示附表編號二所示手槍以示恫嚇，此二人採取之恐嚇手段較本案其他被告而言，惡性較重，並考量被告蔡則珏、蔡則於本案恐嚇犯行乃立於主導地位，其餘被告則配合砸店而立於較次要地位等犯罪情狀；另參酌被告蔡則珏、蔡則、莊字安、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯、邱定彥犯後均知坦承恐嚇犯行，且事後因賠償店家損失而達成和解（見偵二卷第76至80頁、第85至86頁，本院訴字一卷第164至166頁，本院104年度易字第86號卷第57至59頁），被告蔡則亦與證人周彥儒達成和解（見警卷第133頁），態度尚可；又衡以被告蔡則坦承持有具殺傷力之槍、彈，然否認如附表編號一所示手槍係制式槍枝之犯後態度，以及被告莊字安否認附表編號二所示手槍具有殺傷力之犯後態度；末兼衡被告蔡則珏等9人各自之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告蔡則珏等9人所犯恐嚇危害安全罪部分諭知易科罰金之折算標準，另就被告蔡則、莊字安之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。至被告劉子郁之選任辯護人請求緩刑部分，衡諸被告劉子郁雖與被害人吳佳昌達成和解，惟考量本案係暴力犯罪，且被告劉子郁僅因友人即被告謝瑋翰邀約，即一同前往寶格麗酒店為恐嚇犯行，法治觀念淡薄，自應給予適當刑責，不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。

㈤沒收部分：

⒈扣案如附表編號一所示之制式手槍，具有殺傷力，業已認定如前，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之物品，乃未經許可不得持有之違禁物，且同時係供被告蔡則犯恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告蔡則本案所犯各項罪刑項下宣告沒收。至上述在寶格麗酒店已射擊之制式子彈7 顆，業已射擊而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，均非違禁物，復均經被告蔡則擊發而遺留現場，其主觀上無繼續保有各該彈殼、彈頭之意，已均非屬被告蔡則所有之物，故毋庸宣告沒收（最高法院86年度台上字第4813號、87年度台上字第178 號判決意旨參照）。至扣案之上衣、短褲各1件，固經被告蔡則自承為其犯事實欄三所示犯行時所著（見本院訴一字卷第82頁），然衣物乃日常蔽體之必需，縱為其犯案時所穿，亦非與其恐嚇犯行有直接關係，尚不足認屬供犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

⒉扣案如附表編號二所示之手槍，認具有殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，屬違禁物，且同時係供被告莊字安犯恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告莊字安本案所犯各項罪刑項下宣告沒收。至扣案之T 恤、短褲各1 件，固經被告莊字安自承為其犯事實欄三所示犯行時所著（見本院訴一字卷第82頁），然衣物乃日常蔽體之必需，縱為其犯案時所穿，亦非與其恐嚇犯行有直接關係，尚不足認屬供犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。末查，被告莊字安於102 年8 月29日為警拘提時，固同時經警查扣附表編號三所示非制式子彈2顆，惟經試射結果，均無法擊發，顯不具殺傷力（詳下述），自始非屬違禁物，且非被告莊字安犯本案犯行所用之物，故不予宣告沒收。

叁、被告蔡則、莊字安不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告莊字安於向不詳之成年男子取得附表編號二所示手槍之際，同時取得附表編號三所示非制式子彈2 顆並持有之部分，尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌；㈡被告蔡則、莊字安於102 年8月28日，在寶格麗酒店因證人黃鉦清、余宥慶先後丟擲棍棒、木棒反擊，其等均知悉證人黃鉦清、余宥慶仍在該酒店大廳電梯口，猶分持預藏之附表編號一、二所示手槍，共同基於即使造成人員死亡，亦不違背其本意之殺人不確定犯意聯絡，由被告蔡則在大門外往酒店大廳1 樓電梯入口處射擊，且邊射擊邊往前，被告莊字安則因未尋獲欲反擊之人，故未開槍射擊，因認被告蔡則、莊字安此部分除經本院論罪科刑之罪名外，均涉犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪嫌；

㈢又被告蔡則見人員均已逃匿，另起殺人之不確定故意，朝左手邊蹲躲在廁所門外矮櫃旁之證人周彥儒等人射擊多槍，適證人周彥儒起身彎腰欲往廁所內移動時，左小腿中彈受傷等語，認被告蔡則就此部分，除經本院論罪科刑之罪名外，亦涉犯刑法第271 條第2 項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、關於被告莊字安涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪嫌部分：被告莊字安於事實欄二所示時、地，自不詳成年男子處併同收受如附表編號三所示子彈，此據被告莊字安於警詢以迄本院審理中供承在卷。惟查，如附表編號三所示子彈經送刑事警察局鑑定，試射結果均無法擊發，認不具殺傷力一節，有刑事警察局102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號、104年2 月3 日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可稽（見警卷第74至77頁，本院訴字卷第131 頁），則揆諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告莊字安犯罪。惟檢察官所指此部分如成立犯罪，與前開經認定成立之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，屬一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、關於被告蔡則、莊字安共同涉犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪嫌及被告蔡則單獨涉犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪嫌部分：

㈠公訴意旨認被告蔡則、莊字安涉犯上開罪嫌，乃以被告蔡則、莊字安於警詢及偵查中之供述；證人黃鉦清、余宥慶、周彥儒、陳傳勳於警詢及偵查中之證述、現場勘察報告1份、刑事警察局102 年9 月27日刑鑑字第00000000000 號鑑定書及102 年11月18日刑鑑字第0000000000號函各1 份、監視器錄影畫面翻拍照片共51張、現場監視器錄影光碟1 片等資料，資為論據。

㈡訊據被告蔡則、莊字安均堅決否認有何殺人未遂之犯行，其中被告蔡則辯稱：我當時沒有要對人開槍，是往店內開，只是要恐嚇，沒有殺人的意圖，證人周彥儒是我朋友，投案後才知道不小心傷害他等語；被告莊字安則辯稱：我沒有開槍，只有拿槍出來嚇人等語。經查：

⒈被告蔡則、莊字安於事實欄三所示時、地，分別由被告蔡則持附表編號一所示手槍（彈匣內含制式子彈7 顆）開槍射擊，被告莊字安則同時出示附表編號二所示手槍以展現己身持有槍枝之事實，業經本院審認如前。是應予審究者，係被告蔡則以前開方式開槍射擊之際，主觀上是否有殺人之不確定故意，以及被告莊字安於被告蔡則開槍後持附表編號二所示手槍作勢開槍之際，其等主觀上是否有殺人之不確定犯意聯絡。首先，觀以被告蔡則係因被告蔡則珏對被害人吳佳昌感到不滿，始糾眾前往寶格麗酒店鬧事，已如前述；而被告莊字安係因被告吳明志之邀約始一同前往該酒店一節，業經被告莊字安迭於警詢、偵查及本院羈押訊問時供陳在卷（見警卷第25頁背面，偵一卷第8頁背面，本院102年度聲羈字第539號卷第10頁），並與被告吳明志於警詢之陳述相符（見警卷第55頁背面），是對被告蔡則、莊字安而言，其等自始前往寶格麗酒店之原因均與其等本身無直接之利害關係，更與當時適位於酒店內部之證人黃鉦清、余宥慶、周彥儒等人欠缺利害關係，尚難僅因當日證人黃鉦清、余宥慶自酒店內往外丟擲棍棒等物之舉動，即推認被告蔡則、莊字安因此產生殺人之動機；更遑論證人周彥儒並未為任何反擊之舉動，僅係身處現場而受有槍傷，自亦無從以在場之人受有槍傷之客觀事實反向推論被告蔡則此部分有殺人動機。

⒉再者，經本院勘驗卷附現場監視器錄影光碟（此有本院勘驗筆錄在卷足參，見本院訴字一卷第91至94頁），其勘驗結果中關於被告蔡則、莊字安部分略為（以下所示時間，均指102 年8 月28日案發當日之時間）：

⑴【CH7 畫面即自酒店大門往內部拍攝之畫面，下稱畫面一】：凌晨2 時31分36秒，證人黃鉦清、余宥慶【按勘驗筆錄所稱甲男、乙男有丟擲棍棒之舉動，應分別為證人黃鉦清、余宥慶】疑似遭受攻擊而有閃躲之動作。凌晨2 時31分37秒，證人黃鉦清、余宥慶向電梯旁右側通道逃竄。凌晨2 時31分39秒，原本畫面中之人均逃離監視器拍攝所及之處，此時畫面淨空。凌晨2 時31分40秒，被告蔡則出現於畫面右下角，且有往電梯旁右側通道開槍之動作。凌晨2 時31分41秒，被告蔡則往前走2 至3 步後，再次舉槍瞄準電梯旁右側通道。凌晨2 時31分42秒，被告蔡則再次往電梯旁右側通道開槍。凌晨2 時31分45秒，被告蔡則疑似往電梯旁右側通道偏下方向開槍。凌晨2 時31分47秒，被告蔡則往畫面左側開槍，且連開2 槍，被告莊字安往天花板方向舉槍。凌晨2 時31分49秒，被告莊字安疑似有往電梯處開槍之動作。凌晨2 時31分55秒，被告蔡則疑似再次往電梯旁右側通道開槍。凌晨2 時31分56秒，被告蔡則往畫面外離去。

⑵【CH8 畫面即自酒店內部往大門方向拍攝之畫面，下稱畫面二】：凌晨2 時31分36秒，被告蔡則出現在店家門口並往店內開槍。凌晨2 時31分38秒，被告蔡則往店內右側開槍。凌晨2 時31分40秒，被告蔡則有再次舉槍往右側射擊之動作，同時被告莊字安彎腰撿拾掉落地上之物品。凌晨2 時31分47秒，被告蔡則出現於畫面左下角，並開槍射擊店內左側。凌晨2 時31分52秒，被告莊字安往店外方向前進。凌晨2 時31分56秒，被告蔡則往店外方向前進。

⒊由上開勘驗結果輔以卷附監視器錄影畫面翻拍照片（本院訴字一卷第97至110 頁背面）綜合觀察，可知被告蔡則約於當日凌晨2 時31分36秒開第一槍，其斯時乃身處酒店大門口並往店內電梯所在方向開槍射擊，雖當時尚有人員在大廳電梯口附近，且有疑似遭受攻擊的閃躲動作，然觀諸卷附現場勘察報告所附編號10、29、35號照片（見警卷第90、100 、103 頁），可知酒店大門與大廳電梯間尚有相當之距離，且彈著點在電梯門旁接近地面之牆上，是被告蔡則開槍時與身處電梯口之證人黃鉦清、余宥慶距離非近，其當時客觀上是否得以準確瞄準該二人射擊？抑或主觀上有無往該二人開槍之意圖？本屬有疑；況如被告蔡則係瞄準當時站立之證人黃鉦清、余宥慶射擊，或認該二人縱使遭子彈擊中而死亡亦不違背其本意，其彈著點位置亦不至於偏低而與地面相近，顯見被告蔡則開槍時槍口實際上乃偏向下方，已刻意避免子彈擊中在場人員身體之重要部位。又被告蔡則雖於凌晨2 時31分37秒畫面一顯示證人黃鉦清、余宥慶往電梯旁右側通道逃竄後，在（畫面二）凌晨2 時31分38秒有往店內右側開槍之動作，然依卷附上開時間前後之監視器錄影畫面翻拍照片（見本院訴字一卷第102 頁背面）及現場勘察報告所附編號36號照片（見警卷第103 頁）顯示，在被告蔡則於凌晨2 時31分38秒開槍後，所產生之彈擊痕跡位於電梯門旁接近地面之牆上，是被告蔡則實際上之射擊方向實非證人黃鉦清、余宥慶逃匿時經過之右側通道，而無朝人射擊之意圖，應無疑問。再者，於凌晨2 時31分39秒畫面一顯示均無人員時，被告蔡則始於畫面一出現並有數次向電梯旁右側通道方向開槍或疑似往該方向射擊之動作，然因事後並未於右側通道處發現彈著點一節，有刑案現場勘察圖附卷可考（見偵三卷第110 頁），是被告蔡則在槍口朝向右側通道時，縱有看似扣板機之開槍動作，然其是否均成功擊發子彈，則屬有疑；而被告蔡則僅將槍口朝向當時已無人所在的右側通道，非往前追擊至通道後方休息室，更屬威嚇意味較濃之恐嚇行為無訛。至證人黃鉦清、余宥慶雖均於偵查中證稱被告蔡則有往其等開數槍等詞（見偵三卷第103頁，本院訴字一卷第200頁），然此與前開客觀事證顯示被告蔡則往電梯口、店內右側開槍時，槍口非對準證人黃鉦清、余宥慶射擊一節未盡相符，是無從單憑其等證詞認定被告蔡則有殺人之不確定故意。從而，被告蔡則前述往電梯口、店內右側開槍之舉動，應僅係使當日遲未下樓解決爭端之被害人吳佳昌了解其持有具殺傷力之武器，而出於恐嚇之意所為。至被告莊字安雖有持附表編號二所示手槍往天花板方向舉槍、疑似朝電梯處開槍之動作，然現場所殘留彈殼均係自被告蔡則所持槍枝擊發一節，有前開刑事警察局刑鑑字第0000000000號函附卷可證（見偵二卷第104頁），且無證據證明現場遺留之2顆彈頭碎片係自被告莊字安所持槍枝所擊發，是被告莊字安辯稱其自始未開槍射擊，應屬可信。職是，被告莊字安於現場既完全未開槍，其本身實無任何可能造成現場人員死亡之行為分擔。再參諸證人即共同被告蔡則於本院審理時證述：當時我是叫被告吳明志來，他又叫被告莊字安來，一開始跟被告莊字安不認識，開槍時也不知道有被告莊字安這個人，且當天沒有人知道我有帶槍到現場等語（見本院訴字卷二第17頁及其背面），顯見被告蔡則開槍之行為本非被告莊字安所得預見，縱被告莊字安於被告蔡則開槍時仍留在大廳內並持附表編號二所示手槍比劃，然整個槍擊過程約20秒之時間（即凌晨2時31分36秒開第一槍時起至同時分56秒被告蔡則、莊字安均已往店外方向前進為止），時間甚為短暫，尚難僅因被告莊字安知悉被告蔡則開槍且跟隨在後，即驟然推論被告莊字安在此短時間內就被告蔡則開槍之行為與被告蔡則產生犯意聯絡，且被告蔡則往電梯口、右側開槍之舉動並無殺人之確定或不確定故意，已如前述，則當日未開槍之被告莊字安，當亦無與被告蔡則共同犯殺人未遂罪之可能。

⒋至被告蔡則於凌晨2 時31分47秒雖有向畫面左側開槍之動作，被告蔡則亦自承當時有看到左邊有人一節（見本院訴字一卷第92頁），且證人陳傳勳於警詢及本院審理時、證人周彥儒於偵查及本院審理時均證稱被告蔡則有往渠等所在方向開槍，當時渠等位於店內左側後方靠近廁所處一情（見警卷第2 至3 頁背面，偵三卷第85頁，本院訴字二卷第13頁背面、第42頁背面、第43頁背面至第44頁），然證人周彥儒於本院審理中亦證稱：「（問：依你躲的位置，從被告蔡則的角度可否看到你？）應該會很模糊，因為那邊有較細的窗簾，要很認真地去看，因為他當天也有喝酒，他的視線一定會很模糊，看得到，但不一定看得很清楚」等語（見本院訴字二卷第15頁背面），則佐以卷附現場勘察報告所附編號11、15號照片、現場勘察圖及監視器錄影畫面翻拍照片等資料綜合觀之（見警卷第91、93頁，偵三卷第110 頁，本院訴字一卷第105 頁），可知被告蔡則往左側開槍時，乃位於酒店大廳即現場勘察圖編號10附近，而該處與通往左側廁所之走道間，確實有簾幕相隔，雖非實體牆面，然確實可能影響被告蔡則之視線清晰度，是被告蔡則辯稱其於事後始知誤傷證人周彥儒一節，並非全然無稽，則被告蔡則在未能清楚辨識位於其左側之人為何人之情況下，是否確實有往該人員身體部位射擊並致其於死之意，甚屬有疑。又參以證人周彥儒於本院審理時證述：我看到他們槍往廁所時，就跑進廁所裡了等語（見本院訴字二卷第15頁）；證人陳傳勳於本院審理時亦證稱：被告蔡則朝我的方向開3 、4 槍，我是聽到聲音，我看他要開槍就閃了等語（見本院訴字二卷第42頁背面至第43頁），均足徵證人周彥儒、陳傳勳並未確實看到被告蔡則開槍當下之動作（包含射擊之角度、方位等），本院自無從依證人周彥儒、陳傳勳之證詞認定被告蔡則開槍當時確實係往人員所在處射擊。末酌以證人周彥儒所受傷害乃左小腿槍傷，受傷處乃人體下肢之非致命部位，亦難以此傷勢推認被告蔡則有殺人之確定或不確定故意。

㈢綜上所述，被告蔡則於上開時、地持附表編號一所示手槍擊發子彈時，該槍枝槍口應非朝向在場之人，且被告莊字安當天並未開槍射擊，亦無利用被告蔡則開槍行為共同犯罪之意等節，業如前述；果若被告蔡則確有殺人犯意存在而刻意扣擊槍枝扳機，自應將槍口瞄準在場之人進行射擊，故依前開客觀情狀觀察，堪認被告蔡則、莊字安所為上開行為主觀上僅為警告恐嚇，意在恐嚇危害安全，而無積極證據證明被告蔡則係基於縱使開槍射擊將導致在場人員中彈死亡，仍不違背其本意之不確定殺人故意為之，且無證據證明被告莊字安有何殺人之不確定故意，依法本應就其等前開被訴部分為無罪判決之諭知，惟被告蔡則、莊字安此部分如成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之恐嚇犯行間，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

肆、被告徐翌銓為公訴不受理諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告徐翌銓於102 年8 月28日與被告蔡則珏、蔡則、莊字安、劉子郁、謝瑋翰、蔡鴻文、吳明志、林曉緯及數名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，分持鋁棒、木棍、酒瓶等物抵達上址酒店，並藉渠等人數眾多且手持上開物品之優勢，由被告蔡則珏、蔡則出言威逼證人陳傳勳叫被害人吳佳昌下樓談判，其餘之人則在外俟機而動，然因被害人吳佳昌堅不露面，被告蔡則即喝令眾人持鋁棒、棍棍及酒瓶等物，搗毀店內裝潢、大廳玻璃等物，藉此報復、恐嚇被害人吳佳昌之蔑視行為，因認被告徐翌銓此部分涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。

二、按案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260 條之規定再行起訴者，法院應諭知不受理之判決；又不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據，或有同法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第303條第4款、第260條分別定有明文。

三、查被告徐翌銓如公訴意旨所載之事實部分，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足，以102 年度偵字第26231 、27229 號為不起訴處分，並於103 年4 月4 日確定一節，有前揭案號之不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄1 紙等在卷足稽（本院訴字卷一第26至31頁、第41至43頁、第53頁）。次查本案犯罪事實與前開不起訴處分案件之事實均相同，屬同一案件，應為上開不起訴處分之效力所及，檢察官於103 年5 月20日再就被告徐翌銓前述犯罪事實提起公訴，於103 年6 月25日繫屬本院，有臺灣高雄地方法院檢察署103 年6 月24日雄檢瑞有102 偵20174 字第9300號函附卷足憑，且起訴書並未載明有何發現新事實或新證據，或有刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情事，應認檢察官就此部分提起公訴於法不合，爰依刑事訴訟法第303 條第4 款、第307 條，不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第303 條第4 款、第307 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。