臺灣高雄地方法院105年度訴字第546號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第546號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

楊嵩坤

選任辯護人

陳富勇律師（法律扶助律師）

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第13415 號、第13457 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊嵩坤與戴○○（民國90年11月生，真實年籍姓名詳卷）相識，並明知戴○○為未滿18歲之少年。楊嵩坤與戴○○在FACEBOOK臉書（下稱臉書）上曾因留言發生紛爭，於105 年5月22日1 時20分許，戴○○與其胞兄戴○豪（89年3 月生，真實年籍姓名詳卷）、友人潘○志（88年2 月生，真實年籍姓名詳卷）在高雄市前鎮區保泰路附近遇見楊嵩坤後，楊嵩坤旋騎乘機車將戴○○載回位於其高雄市○○區○○街0 號8 樓之4 住所。於同日1 時30分許返回住所後，楊嵩坤竟基於剝奪他人行動自由之犯意，以其所有之手銬，將戴○○上銬鎖於浴室之鐵欄杆，使其無法自由離去，另基於傷害他人身體之犯意，持其所有之木製球棒毆打戴○○，致其受有臉部、背部及四肢多處擦挫傷等傷害。嗣因戴○豪發覺戴○○不知去向，遂帶同友人劉○廷（92年4 月生，真實年籍姓名詳卷）、潘○志至楊嵩坤上揭住所，欲打探戴○○下落，因劉○廷有該處鑰匙，旋趁楊嵩坤騎車外出時，報警處理。待警方接獲報案於同日2 時許到場後，劉○廷持鑰匙開啟大門入內，進屋後，即於屋內浴室發現戴○○，警方隨即於同日凌晨2 時7 分許開啟戴○○手上之手銬，戴○○始獲自由，警方並在客廳沙發上查獲毆打戴○○用之木製球棒，因而扣得上開手銬1 副及木製球棒1 支。

二、緣楊嵩坤與林若妤相識，雙方近來因感情因素而有爭執，楊嵩坤因而於105 年5 月23日19時許，至林若妤母親開設、位於高雄市○○區○○○街0 號之春捲店附近出沒，林若妤為避免上述情事發生，旋於同日21時許，以臉書簡訊約楊嵩坤於翌日1 時許，在楊嵩坤渤海路住處所在大樓之大廳警衛室處碰面，欲處理雙方感情糾紛。雙方碰面後，因楊嵩坤欲拉扯林若妤至其住處，遭林若妤反抗，林若妤即躲於大樓警衛室旁座位處，楊嵩坤則於大樓中庭處閒晃。此時，李品堯、林信衡、朱峯毅及另名年籍不詳友人均面戴口罩出現於該大樓中庭處衝向楊嵩坤，林信衡與朱峯毅並分別手持棍棒向楊嵩坤揮舞，楊嵩坤見狀即取出西瓜刀揮舞抗衡，李品堯等人即與楊嵩坤在該大樓中庭處對峙，嗣楊嵩坤見寡不敵眾轉身自其後方之樓梯間奔跑上樓，李品堯等人隨即自後方追趕。林信衡、李品堯緊追楊嵩坤至該大樓5 樓樓梯間時，楊嵩坤知悉以西瓜刀朝他人揮砍將造成非輕之傷勢，然因客觀上有李品堯、林信衡持棍棒揮舞緊追在後，使其無法任意離去，且若遭李品堯、林信衡從後追上，其即有受攻擊而身體受有傷害危險之急迫情狀，而主觀上為防衛自己之身體、自由權利不受侵害，乃以逾越防衛自己身體、自由權利所必要程度之方式，而基於傷害之犯意，以身體橫跨扶手之方式，持西瓜刀朝往在其下方緊追上樓之李品堯、林信衡揮砍，因林信衡即時閃避，而李品堯閃避不及，李品堯右前臂即遭砍傷，然因李品堯並未發覺其受傷之情形，而與林信衡仍緊追楊嵩坤，楊嵩坤即再次在5 樓樓梯間處以相同方式向下揮砍第2刀，李品堯頭部復再遭砍傷，因而受有頭顱骨開放性骨折、頭皮撕裂傷（約9 公分）、右前臂深撕裂傷（8 公分）併感覺神經裂傷及多處靜脈斷裂等傷害，李品堯、林信衡方停止追趕楊嵩坤，林信衡立刻隨同李品堯下樓，再於該大樓近馬路旁遇見林若妤，並與其他2 名友人會合，林信衡立即報警及協助李品堯就醫。警方獲報到場後，旋逮捕被告，並於該大樓13樓樓梯間處查獲而扣得被告持用之上開西瓜刀1 把。

三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查，證人林信衡、林若妤於警詢中之證述，被告既否認其證據能力（本院卷一第133頁），且互核上開證人警詢與審判中所述，警詢之證述並無與審判中不符之情形，本院認該證人於警詢中之證詞，自非證明犯罪事實所必要，應無證據能力。

二、除前揭無證據能力之證據外，本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告均已於本院審理中，明示同意作為證據使用（本院卷二第61頁、本院卷一第133 頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由

（一）犯罪事實一部分

1.訊據被告就前揭犯罪事實一之犯行坦承不諱，且據證人即告訴人戴○○指述綦詳（偵一卷第51-52 頁、警一卷第11-13 頁），核與證人戴○豪、劉○廷、潘○志陳述相符（偵一卷第51-52 頁、警一卷第14-23 頁），並有高雄市政府警察局新興分局職務報告、警方拍攝現場錄影檔案畫面翻拍照片4 紙、高雄市立大同醫院診斷證明書存卷可稽，又扣得被告持以犯行之木製球棒、手銬，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書、扣押物照片1 紙在卷可參（偵一卷第42頁、警一卷第24 -28、30-32 、34頁）。綜上所述，被告前揭任意性自白，有前揭證據可資佐證，足認與事實相符，堪予採信。

2.至公訴意旨雖指稱被告另有持鐵棒攻擊戴○○云云，無非以告訴人戴○○之指述為其依據。惟查，於被告之渤海路住處現場並未查獲任何鐵棒並扣案，此有前揭扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據證明書可參，是尚難單以告訴人之指述認定被告有持鐵棒攻擊告訴人之情事，附此敘明。

（二）犯罪事實二部分訊據被告固不否認前揭犯罪事實二所載持西瓜刀砍傷李品堯之客觀事實，惟堅詞否認有殺人未遂之犯行，並辯稱：伊持西瓜刀砍傷李品堯並非基於殺人犯意，且李品堯、林信衡等4 人既持用棍棒追趕伊，其生命、身體即有受侵害之可能，故伊砍傷李品堯係出於正當防衛，如未能主張正當防衛而阻卻其行為之違法性，亦僅是防衛過當，應依傷害罪減輕其刑，或是構成誤想正當防衛而以過失傷害罪論處；另李品堯受傷後，係由伊撥打電話告知警方，故伊應有自首規定之適用等語。經查：

1.就被告與林若妤相約見面等情，業據被告陳稱：伊有於105 年5 月23日至高雄市○○區○○○街0 號由林若妤母親開設之春捲店附近。同日晚間，林若妤以臉書傳送訊息予伊，表示要與伊分手，後來就相約翌日( 24日) 1 時許在伊渤海路住處之大樓大廳見面。見面後因為伊要林若妤進來大廳裡談，但林若妤堅持在管理室談，因而發生拉扯等語（本院卷一134 頁），核與證人林若妤於偵察中證稱：伊有於105 年5 月24日半夜去找被告，並有與被告發生拉扯，因伊被被告嚇到，而進入警衛室，被告即進入大廳中庭等語（偵二卷第102 頁），及證人林信衡證稱：經伊看監視器後，被告確實有到春捲店現場等語相符（本院卷二第63頁反面），且林若妤亦曾於臉書簡訊內向被告表示「拜託，我們事情到這裡好嗎？我真的不想看家人開個店那麼辛苦. . . 算我拜託你好嗎？我們到這裡就好了，好嗎？」，被告於對話中對林若妤上開言語亦未表示否認，有臉書簡訊對話記錄在卷可稽（警二卷第56-57 頁），堪認被告於105 年5 月23日至林若妤母親開設、位於高雄市○○區○○○街0 號之春捲店附近，林若妤為避免上述情事再次發生而造成家人困擾，旋於同日晚間以臉書簡訊與被告相約於翌日1 時許，在被告住處所在大樓之大廳警衛室處見面，後因雙方發生拉扯，林若妤遂躲入警衛室，被告則待在大樓中庭等節，均屬實在，而可先予認定。

2.次查，證人林信衡於偵察中及本院審理中證稱：一開始伊與林若妤、李品堯、朱峯毅及另名年籍不詳友人在阿姨家聊天，後來林若妤出去接電話且神情怪異，伊等就問林若妤要去何處，林若妤說要回家，但後來經過林若妤家時並未見到林若妤，林若妤母親也說林若妤不在，打電話給林若妤亦無人接聽，伊想一定是被告威脅林若妤過去，所以伊與李品堯、朱峯毅及另名年籍不詳友人即前往被告住處，伊與朱峯毅並持有棍棒，欲尋覓林若妤之下落，被告住處地址是聽林若妤母親說的。後來伊等衝進去住處所在大樓後，在1 樓自動門處就看到被告，被告往樓梯方向跑，伊認為林若妤可能在樓上，即跟著被告上樓，在過程中伊等均未與被告有對話或是詢問林若妤之下落等語（本院卷二第63頁反面、64頁、偵二卷第227-228 頁、警二卷第17頁）；證人李品堯於偵查中及本院審理中證稱：因林若妤母親問林若妤要去哪裡，林若妤也不說，有說被告都要約林若妤出去，伊有問林若妤母親林若妤在哪裡，林若妤母親有打電話給林若妤，但林若妤都沒接，後來林若妤母親有說被告住處地址，伊與李品堯、朱峯毅及另名年籍不詳友人才前往被告住處。到被告住處之大樓後，沒多久就看到被告，被告看到伊等就把刀子亮出來，後來被告從中庭往樓梯間上樓，伊等就跟著上樓，因為伊等想確認林若妤是否在被告家等語（本院卷二第73-75 頁、偵二卷第95、209 頁）；朱峯毅警詢時則證稱：伊於105 年5 月24日下午跟李品堯、林信衡一起去找林若妤母親，所以也有聽到被告與林若妤之間發生的事情，後來林若妤母親說被告又約林若妤見面，伊與李品堯擔心林若妤遭傷害，所以跟李品堯一起去被告住處，伊有帶1 枝木製球棒防身等語綦詳（偵二卷第212-213 頁）。又經本院當庭勘驗被告住處大樓之監視器光碟，李品堯、林信衡、朱峯毅及另名年籍不詳友人等4 人均面戴口罩到達被告住處大樓遇見被告後，林信衡、朱峯毅並有持棍棒揮舞，即與持西瓜刀之被告對峙，被告則持續往其後方之樓梯間倒退，嗣後即退至樓梯間並轉身上樓，林信衡、李品堯、朱峯毅及年籍不詳友人亦依序追趕上樓，此有勘驗筆錄可參（本院卷第61反面、62頁）。而被告亦供稱於105 年5 月24日林信衡、李品堯、朱峯毅及年籍不詳友人等4 人沒有講話就直接衝進來要打伊，伊就拿西瓜刀自衛，並沿樓梯往上跑，林信衡等4人就在後追趕等語明確（本院卷一第134 頁反面、第135頁、本院卷二第92頁）。是互核上開證人陳述、被告供詞及勘驗現場錄影畫面結果，足徵被告與林若妤結束見面後，林信衡、朱峯毅分別持有棍棒，與李品堯及另名年籍不詳友人共4 人，即進入被告住處之大樓，並在大樓中庭遇見被告，林信衡等4 人欲上樓查看林若妤之下落，李品堯等4 人即與楊嵩坤該大樓中庭處對峙，嗣後被告即轉身自其後方之樓梯間奔跑上樓，李品堯等4 人即自後方追趕等節，亦屬信實。至公訴意旨指稱林信衡、李品堯曾質問被告林若妤所在，然被告拒不回答等事實云云，係以證人李品堯之警詢陳述為據，然查，此節為被告所否認（本院卷二第92頁），且證人林信衡亦於本院審理時證稱與被告見面至對峙時，其等4 人均未與被告有任何對話等語如前。再衡以證人李品堯於本院審理時亦陳稱因受傷後有後遺症，有些問題會想不起來，製作筆錄時已經是傷後一段時間，有些事情不是很確定，可能會記錯等語在卷甚明（本院卷二第79頁反面），是證人李品堯於警詢中之上開陳述，與被告、證人林信衡所述均非一致，再參酌證人李品堯之記憶因傷勢之後遺症而有錯誤之可能，基此，尚難認前揭公訴意旨所載事實確實存在。

3.又就被告於樓梯間持扣案西瓜刀砍傷李品堯部分，業據證人林信衡證稱：伊等4 人追逐被告上樓後，朱峯毅及不知名之男子在1 、2 樓就停住，只有伊與李品堯繼續追上樓，在5 樓時，被告罵三字經並且砍一刀，伊往後退，所以沒有砍到伊，但是砍到李品堯的手，伊就說「中了中了」，但李品堯好像以為自己沒有中刀而繼續往上跑，被告又砍一刀，砍到李品堯的頭，伊就說中頭，然後扶著李品堯下樓。而被告砍的方式是在上方的位置，以身體橫跨樓梯間扶手之方式面對伊與李品堯往下揮刀，且被告砍第1 刀後，走不到1 個樓層，就繼續砍第2 刀等語（本院卷二第64頁反面、65-66 、71頁、偵二卷第227-228 頁、警二卷第17頁）。證人李品堯則證稱：只有伊與林信衡有上樓追趕被告，朱峯毅及不知名之男子在1 、2 樓就停下來，伊是在4 、5 樓被被告砍傷頭部、右手，遭砍傷的順序應是如林信衡所說先被砍傷手，再被砍傷頭無誤，且被告所揮砍的2 刀是接續的，間隔並未很長等語明確（本院卷二第75-77 、80頁）。又李品堯在大樓5 樓樓梯間處有殘留血跡，並受有頭顱骨開放性骨折、頭皮撕裂傷（約9 公分）、右前臂深撕裂傷（8 公分）併感覺神經裂傷及多處靜脈斷裂等傷害，另於大樓13樓樓梯間查扣被告所持用之西瓜刀1 把等節，有現場照片3 紙、高雄市立大同醫院105 年6 月8 日、105 年6 月10日診斷證明書2 份、扣得西瓜刀1 把之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書及扣案西瓜刀照片附卷可考（偵二卷第98-99 頁、警二卷第22-24 、29-32 頁）。據此，李品堯、林信衡在樓梯間追趕被告至5 樓時，被告即以身體橫跨扶手之方式，持扣案西瓜刀往在其下方緊追上樓之林信衡、李品堯揮刀，然因林信衡及時閃避，而李品堯未及閃避，李品堯右手因而遭被告砍傷，但因李品堯並未發覺其已受傷，而與林信衡繼續向上追趕被告，未久，被告復再次在5 樓樓梯間處以相同方式向下揮砍第2 刀，並砍傷李品堯頭部，致李品堯受有頭顱骨開放性骨折、頭皮撕裂傷、右前臂深撕裂傷併感覺神經裂傷及多處靜脈斷裂之傷害等節，均屬實在。

4.另證人李品堯雖於偵查中及最初於本院審理中曾證稱：被告係揮刀先砍到伊的頭，然後伊舉起右手護住頭部，所以第二刀砍到伊的右手云云（偵二卷第209-210 頁、第236頁反面），而與證人林信衡上開證述李品堯之受傷順序為右手、頭部有所出入，惟查，證人李品堯上開就傷勢順序之證述，已與證人林信衡前揭證述內容不符。再經本院當庭勘驗證人李品堯頭部、右前臂所受傷勢，李品堯頭部所受傷勢係自額頭上方中央處往右耳前方直線延伸，右手則是右手關節往手掌方向之內側手臂有受傷之痕跡，此有勘驗照片4 紙可證（本院卷二第105 -106頁）。然若證人李品堯前揭證述以右手護住頭部為真，則其受傷之部位應會在右前臂外側出現防禦性傷痕，而不應在右手臂內側出現傷痕，是證人李品堯之證述是否屬實，已有可疑。且證人李品堯前揭頭部傷勢照片所示之傷痕，應僅在李品堯以面對樓梯轉角平台方向追逐被告上樓，被告經過樓梯轉角平台往反方向上樓後側身右轉面對李品堯側面，而從樓梯上方橫跨扶手揮刀向下砍落，並砍中李品堯頭部時，方有可能產生該傷痕之痕跡，而與證人林信衡前揭證述被告揮刀攻擊李品堯之方式吻合。復以，證人李品堯於本院審理中後改稱證人林信衡所述應較為正確，並考量李品堯因頭部傷勢而有後遺症，而有記憶錯誤之可能，故證人李品堯前揭證稱受傷順序依序為頭部、手部云云，應有違誤，應以證人林信衡前揭證稱李品堯受傷順序依序為右手、頭部之證述較為可採。被告辯稱未轉身面對李品堯、林信衡，即將持刀之右手往後胡亂揮舞，顯不可能造成李品堯上開傷勢，所辯自不足採。

5.又公訴意旨雖以被告基於殺人之犯意，朝李品堯右手、頭部揮砍，李品堯閃避不及，右前臂及頭部因而受傷，因認被告主觀上有殺人之犯意，而有殺人未遂之犯行云云，然為被告堅詞否認，並辯稱伊並無殺人犯意，且伊是正當防衛、防衛過當或誤想正當防衛等語如前，經查：

⑴按殺人罪（含未遂）與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，亦即以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準。而行為人主觀上有無殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度或言行之表示以外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合研判分析（最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例要旨參照）。

⑵本案被告與李品堯之衝突起因，係因李品堯等人欲至被告處尋覓林若妤之所在，業經證人李品堯、林信衡及朱峯毅陳述如前，且被告供稱不認識李品堯、林信衡及朱峯毅明確（本院卷一第134 頁反面、偵二卷第27頁反面、警二卷第8 頁），是被告與李品堯等人既均不相識，被告是否僅因李品堯等人至其住處尋覓林若妤之下落即動念殺人，實非無疑。況且，本件並未能證明林信衡等人曾告知被告渠等來意，已如前述，應難認被告有何致李品堯於死之動機。

⑶又就現場情形觀之，證人李品堯於本院審理中證稱：在追逐被告的樓梯間內很暗，只有消防安全燈有開，日光燈完全沒有開，只是隱約有亮光，幾乎伸手不見五指，樓梯台階也都看不清楚，雖然可以隱約看到人影，但是看不清楚部位等語在卷（本院卷二第75-77 頁反面），而警方於案發當天在大樓樓梯間拍攝之照片，大樓樓梯間除消防警示燈外，樓梯間幾無任何光線，有現場照片2 紙可佐（本院卷一第75頁上方照片、警院第22頁上方照片），堪認證人李品堯證稱樓梯間內很暗且幾無燈光，應為屬實。至證人林信衡雖於本院審理中證稱：樓梯間並無照明，但每個樓梯間都有消防安全燈，仍然看得到，能見度是有的，不會到模糊，人與階梯都可以看得清楚，現場都還是可以看到附近的人，包括人體的部位都可以看清楚等語，然與證人李品堯所述不符，且證人林信衡既證稱現場樓梯間除消防安全燈外，並無其他照明，而消防安全燈作為光源，與一般日光燈或燈泡之亮度，仍然有所差距，並佐以前揭現場樓梯間照片，光源確顯不足，則證人林信衡證稱仍然看得人體之特定部位等語，即屬有疑，而難憑採。另證人林信衡證稱：當天被告是瞄準頭部攻擊（本院卷二第66、70頁反面）、證人李品堯亦證稱：被告瞄準伊頭部攻擊，被告是要致伊於死，可以隱約看到人影（本院卷二第75頁反面、第79-80 頁）等語，惟樓梯間並無良好之能見度，已如前述，則於黑暗中縱看到有人影晃動，參以被告與李品堯均在追逐移動之情形下，如被告欲特定李品堯之頭部攻擊，顯有困難。是證人林信衡、李品堯雖均證稱被告係特定李品堯之頭部攻擊等語，亦非能採，是非能以證人林信衡、李品堯證稱被告特定李品堯頭部攻擊之證述，而為被告有殺人犯意之不利認定。

⑷再就案發過程觀察，被告與李品堯等4 人在大樓中庭對峙後，為率先轉身進入樓梯間上樓之人，而主動迴避與李品堯等人對峙之局面，有前揭勘驗筆錄可參，堪認被告與李品堯等人相遇對峙時，因處於以一敵四之不利狀態，是被告選擇不與李品堯等人直接衝突而離開現場，應屬確實，則被告主觀上既欲迴避與李品堯等人發生衝突，被告主觀上是否存在殺人意念，尚屬有疑。又證人林信衡證稱：李品堯等人嗣後在樓梯間追趕被告時，被告有揮刀攻擊之行為，並導致李品堯受傷，然被告於攻擊過程中，仍然繼續上樓逃竄，李品堯及林信衡即繼續在後追逐等語明確（本院卷二第70頁反面），亦見被告在林信衡、李品堯之追趕下，於揮第一刀攻擊後，仍繼續上樓而欲與林信衡、李品堯拉出距離，然李品堯、林信衡仍繼續追趕，被告乃再揮第二刀，是其揮刀攻擊之行為，目的應係阻止或拖延林信衡、李品堯之追趕，而非欲置他人於死地。復參以李品堯遭被告砍傷，而偕同林信衡放棄追趕被告而離開現場後，未見被告有轉身下樓追殺之舉動，否則被告若確有殺害李品堯之犯意，李品堯當時既已受有傷害，其行動速度必將減緩，被告自得趁此機會給予李品堯致命一擊，然綜觀卷內資料，被告毫無追擊之行動，更徵被告應無殺害李品堯之犯意。

⑸綜上，被告與李品堯於本案前並非相識，應無何等動機需對李品堯痛下殺手，且被告與李品堯開始對峙時，被告已處於人數上之劣勢，嗣後更採取迴避之行為而離開現場，益見被告被告並無攻擊或殺人之意念，況現場樓梯間能見度不佳，被告能否在向上逃竄時，精確掌握李品堯之所在，並針對其頭部發動攻擊，亦難想像，從而，揆以前揭見解及理由，本院綜合各項因素研判，尚難獲得被告係以殺人故意而攻擊李品堯之心證，而僅能認定被告所為係基於傷害之犯意，前揭公訴意旨指稱被告有殺人犯意云云，並非能採。

6.被告辯稱正當防衛、防衛過當、誤想正當防衛部分

⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。次按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。再按正當防衛之規定，祇以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為；而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，最高法院18年上字第1469號判例、96年度台上第1061號判決要旨參照。復按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之，有最高法院63年台上字第2104號判例可資參照。

⑵本案案發過程，係因李品堯等4 人與被告相遇後，林信衡與朱峯毅持棍棒朝被告揮舞逼近，被告乃後退轉身沿樓梯間上樓而逃離現場，李品堯等4 人即在後追趕，其中林信衡、朱峯毅更持有棍棒之武器，於被告與李品堯、林信衡在樓梯間追逐時，被告即持扣案西瓜刀砍傷李品堯等情，均如前述。而被告既受李品堯等人持武器追趕，應會認知如遭等人追上，身體健康之完整性即有高度受侵害之可能，且被告雖尚未實際受有法益侵害，然李品堯等人既已與被告在同一樓梯間內追逐，且於被告揮刀時已可傷及李品堯，足徵於追趕時，被告與李品堯距離已相當接近，故客觀上李品堯等人對被告身體法益之侵害行為確實已即將發生，如被告不為防衛行為，其身體法益即會受有損害，依前揭判例（決）要旨，應有現在、不法侵害甚明。況且，李品堯、林信衡等人分持武器並追趕被告，縱然渠等證稱目的係欲探尋林若妤之下落，亦屬非和平方式之脅迫手段，已然妨礙被告自由離去之權利，益徵確有現在不法侵害行為存在。準此而論，李品堯等4 人係主動持武器至被告住所處朝被告揮舞，又於被告欲迴避李品堯等4 人時，復積極持武器從後追趕，被告為確保身體安全而揮刀攻擊李品堯，自屬正當採取防衛權之行使。惟本件依當時之客觀情狀，被告理應選擇較輕微且適當之方式，以防衛自己之權利，蓋扣案西瓜刀全長60公分，刀刃長49公分、刀柄長11公分，有扣案西瓜刀照片可稽（警卷第24頁），又該西瓜刀刀刃係以金屬製成，質地堅硬並堪認鋒利，如持以揮砍，實足以危害他人生命、身體安全，是被告應可採取徒手、持其他物品反擊、丟擲等對他人生命、身體等對他人生命、身體較不具風險之手段，降低他人受傷害之程度，況被告係身處大樓公寓之內，案發時為凌晨時分，住戶均應已返家休息，如被告大聲呼救，住戶理應能聽得呼救之聲而前去關切，更甚者亦能返回住處，而將李品堯等人阻隔於門外，但被告均捨上開方法不為，逕持扣案西瓜刀向李品堯、林信衡之方向揮擊，雖確實足以排除對被告之現時不法侵害，然衡以李品堯等人之加害手段及當時週遭客觀環境、情況，被告之防衛手段顯然逾越必要性，而與比例原則有違，尚難認被告得依正當防衛之例阻卻違法，僅得認被告所為係防衛過當之行為。被告及辯護人雖辯稱被告持扣案西瓜刀攻擊李品堯之行為，應得主張正當防衛而阻卻違法云云，並非可採。另辯護人辯稱被告可能有誤想正當防衛之情形，然因本件客觀上對被告確有現在不法侵害存在，被告對防衛情狀存在並無誤認，是辯護人此部分之答辯，與事實不符，非能憑採。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院57年台上字第3414號判例、72年台上字第6785號判例、92年度第1 次刑事庭會議決議、97年度台上字第2860號、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。是以成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。

（二）經查，被告為犯罪事實一所載犯行時，告訴人戴○○案發時為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽（警一卷第11頁）；被告係成年人，且知悉戴○○係未滿18歲之少年，為被告所自承（本院卷一第133 頁反面）。又按，刑法第302 條第1 項所謂以非法方法剝奪人之行動自由，係指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由而言。若將被害人拘禁於一定處所，繼續較久之時間，而剝奪其行動自由，仍屬私行拘禁，最高法院85年度台上字第4514號、86年度台上字第3619號判決可為參照。查本案戴○○遭被告以手銬銬於浴室內之時間約為37分鐘（105 年5 月22日1 時30分至同日2 時7 分許），業經本院認定如前，故戴○○受妨害行動自由之時間，尚屬短暫，應屬刑法第302 條第1項以非法方法剝奪人之行動自由之情形。是核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法302 條、第277 條第1 項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪及成年人故意對少年犯傷害罪，並均依法加重其刑。起訴法條漏未引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 為據，容有未合，惟起訴基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。再核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴意旨認被告就犯罪事實二部分，涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，亦有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。又被告於密切之時、地，持刀攻擊李品堯2 次之行為，顯係出於單一之犯意為之，應認係接續犯，而論以一罪。又被告就犯罪事實一、二所載剝奪他人行動自由罪與2 次傷害罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）另被告前因犯2 次竊盜罪、恐嚇危害安全罪，分別經本院102 年度審易字第2767號、第3269號判決有期徒刑9 月、8 月、4 月，上開案件經上訴後，分別經臺灣高等法院高雄分院以103 年度上易字第11號、第361 號判決駁回上訴確定，嗣後上開3 罪定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定，被告並於105 年1 月24日徒刑縮刑期滿執行完畢，轉執行另案拘役，而於同年2 月5 日拘役易科罰金出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國記錄表、上開案件執行指揮書各1 份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案犯罪事實一、二所載有期徒刑以上之3 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（四）又被告就犯罪事實二部分，其持刀傷害李品堯之行為，為防衛過當，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑。

（五）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條規定明確。次按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符（63年台上第1101號判例參照）。被告及辯護人雖辯稱於案發後被告有向警方報案云云，然查，被告所持用之行動電話門號為0000000000號，為被告所自承（本院卷一第135 頁反面、警二卷第1 頁）。又經本院發函查詢，於案發之105 年5月24日，並未有名為「楊嵩坤」之人持門號0000000000號行動電話報案，有高雄市政府警察局新興分局105 年9 月20日高市警新分勤字第10573282700 號函文在卷可稽（本院卷一第149 頁）。而警方獲報本案，係中正六福大廈（即被告住處所在之大樓）管理委員於105 年5 月24日上午1 時55分14秒許，撥打110 而向警察局勤務指揮中心報案，有高雄市新興分局中正三路派出所110 報案紀錄單可參（警二卷第54頁）。參以前揭證據資料，本案係由被告住處之大樓管理委員首先向警方報案，且未見被告持其所使用之手機撥打110 報案之記錄，即難認被告有向該管公務員告知犯罪並接受裁判之意思，而與自首要件不符。另被告雖稱其有2 支手機3 個號碼，而忘記持哪支手機報警云云，然向警察局勤務指揮中心函查後，本案案發當天並無以被告名義報案之人如前，足徵被告辯稱其有報案之事實，顯屬子虛，即無從依上開自首規定減刑，併予指明。

（六）再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1 項定有明文。查被告就犯罪事實一部分，既有兒童及少年福利與權益保障法加重及累犯加重之2 種加重事由，所犯2 罪均應依法遞加之；就犯罪事實二部分，被告分別有累犯加重及防衛過當之減輕事由，爰依法先加後減。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌：就犯罪事實一部分，被告與少年戴○○間，僅係在網路上有所糾紛，不思理性溝通，竟無視戴○○仍屬未滿18歲之少年，即逕行將戴○○銬於欄杆，剝奪其行動自由達37分鐘之久，再持木製球棒毆打戴○○，其行為實屬不該，復未與戴○○達成和解，惟被告於本院審理中坦承犯行，態度尚可；就犯罪事實二部分，被告與李品堯等4 人素不相識，亦未有仇怨，縱於受李品堯、林信衡等人持棍棒揮舞追趕，亦應選擇迴避或較溫和之阻擋方式，然被告明知西瓜刀砍傷人體之傷勢非輕，竟持扣案西瓜刀反擊阻擋而砍傷李品堯，其防衛行為顯然已逾越必要之程度，且事後亦未賠償李品堯。並考量被告學經歷為高職肄業，曾從事污水工，月收入約3 萬元，已婚無子女，父母均為身心障礙人士而需被告扶養等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示儆懲。

三、沒收

（一）被告為犯罪事實一、二之行為後，刑法第2 條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1 至第38條之3 等與沒收相關之規定，並於105 年7 月1 日施行，惟刑法第2 條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法，再者，沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項既已明文，則刑法沒收相關之規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，而無庸比較新舊法，合先敘明。

（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法38條第2 項前段規定明確。經查：犯罪事實一部分，扣案手銬1 副為被告持以對戴○○犯剝奪他人行動自由罪所用；扣案木製球棒1 支，為被告持以毆打戴○○所用。犯罪事實二部分，扣案西瓜刀1 把，為被告反擊時傷害李品堯所用。上開扣案物品，均為被告所有，為被告所自承（本院卷二第82頁反面、第85頁），應依法諭知沒收。而上開手銬、木製球棒及西瓜刀均經扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，自無庸諭知追徵。末查，本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9 款，另增訂同法第40條之2第1 項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知，併敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第277 條第1 項、第302 條第1 項、第47條第1 項、第23條但書、第38條第2 項、第51條第5 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。