臺灣高雄地方法院105年度訴字第860號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第860號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

莊秀娥

選任辯護人

張清雄律師

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號）暨移送併辦（106 年度偵字第19203 號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊秀娥與張珮甄為舊識，因張珮甄經營長竑營造有限公司（下稱長竑公司）而常有資金需求，莊秀娥故而長期為張珮甄處理資金調用而與之有資金往來。於民國100 年10月7 日，張珮甄因資金需要而向臺灣銀行東港分行（下稱臺銀東港分行）申請信保基金貸款（下稱上開信保基金貸款）共新臺幣（下同）1,200 萬元，契約期限1 年，經臺銀東港分行核貸後，長竑公司即向臺銀東港分行申請動用1,000 萬元，臺銀東港分行旋於同日匯款1,000 萬元至長竑公司開立之臺銀東港分行帳號：000000000000號帳戶完成撥款，該次動用期限至101 年4 月4 日止（期限為180 天）。長竑公司並於101年4 月2 日匯款而清償上開1,000 萬貸款後，當日再續借1,000萬元，期限至101 年9 月29日止。嗣張珮甄於101 年8月間，考量如要延續上開信保基金貸款，需於101 年9 月29日先行清償上開貸款後方能進行換單即續約，但因其自身無足夠資金償還，乃於101 年8 月10日某時，向莊秀娥表示其為辦理上開信保基金貸款換單作業，而欲向莊秀娥借款1,000 萬元，待臺銀東港分行再次核撥信保基金貸款1,000 萬元後，其立即清償借款等語。然莊秀娥思及張珮甄已積欠其多筆債務未清償而無再借款之意思，竟基於竟圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意，向張珮甄佯稱：因金主要賺利息，不可能只出借款項數日，通常都要出借2 、3 個月左右，並建議張珮甄自101 年8 月10日起，借款2 個月至101 年10月9日止，且要求張珮甄提供其所有之高雄市○○區○○段○○段0000地號土地1 筆及其上座落之同小段6448、6467、6415、6416建號房屋（建號門牌號碼分別為：高雄市○○區○○路00號7 樓、10樓之2 、33號2 樓、33號3 樓) 4 筆（下稱上開房地）設定抵押權擔保1000萬元之借款等語，致張珮甄基於與莊秀娥多年資金往來之信任關係，而認莊秀娥將會依約於101 年9 月29日前匯款1,000 萬元至上開長竑公司臺銀東港分行帳戶而陷於錯誤，乃依莊秀娥指示簽發發票日為101年10月9日、票號TH0000000、面額1,000萬元之本票（下稱該本票）、書立約定清償日為101年10月9日之同額借據（下稱該借據）各1張交予莊秀娥收執，並交付其印鑑及高雄市鼓山區戶政事務所（下稱鼓山戶政事務所）於101年3月21日核給之印鑑證明（張珮甄嗣於101年8月13日變更其印鑑證明，故此稱變更前之印鑑證明）予莊秀娥，同意莊秀娥就上開房地設定抵押權（併案意旨書漏載6415、6416建號房屋即門號號碼33號2樓、33號3樓，應予補充）。

二、又莊秀娥明知張珮甄僅同意其就上開房地設定抵押權，而無同意其就上開房地辦理限制及預告登記，亦無與之就上開房地達成流抵約定之合意。詎莊秀娥基於行使偽造私文書、使公務員登載不實文書之犯意，未經張珮甄同意，利用其辦理上開房地抵押權設定而持有張珮甄所交付之印鑑及印鑑證明之機會，於101 年8 月10日，在不詳地點，在土地、建築改良物抵押權設定申請書（下稱抵押權設定申請書）「土地標示⑻流抵契約」欄蓋用「債權已屆清償其而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」之印章，並將張珮甄印鑑章蓋印於其上，用以虛偽表示張珮甄與之就上開房地達成流抵約定；又以張珮甄之印鑑章而偽造張珮甄同意將上開房地辦理預告登記之「預告登記同意書」及委託莊秀娥辦理限制預告登記之土地登記申請書（下稱「限制預告登記申請書」）後，於101 年8 月14日下午4 時14分許，一併持「抵押權設定契約書」、「限制預告登記申請書」、「預告登記同意書」、莊秀娥與張珮甄之身分證影本、張珮甄變更前之印鑑證明向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）提出而行使，申請辦理上開房地之抵押權設定、流抵約定及限制預告登記，使不知情之鹽埕地政事務所承辦公務員，於101 年8 月15日為形式審查後，在初審意見欄手寫註記「有流抵約定」，同時將上開房地設定流抵約定、限制預告登記等不實事項，登載於職務上所掌之土地登記電磁紀錄準公文書上，足以生損害於張珮甄及地政機關對不動產登記管理之正確性。

三、又莊秀娥為終局取得上開房地之所有權，乃承接前揭偽造私文書、使公務員登載不實文書及詐欺取財之接續犯意而為下列行為：

㈠莊秀娥與不知情之李苗於101 年8 月28日前某時許達成借名登記之約定，約定日後將上開房地借名登記至李苗名下。莊秀娥為達成此一移轉上開房地所有權目的，乃先於101 年8月28日下午2 時前某時許，在不詳地點，未經張珮甄同意，在塗銷預告登記之土地登記申請書（下稱「塗銷預告登記申請書」）「⑼備註」欄及「（16) 簽章」欄、登記清冊之「申請人簽章」欄等處，盜用張珮甄前開印鑑章並蓋印，以示張珮甄同意辦理上開房地之塗銷限制預告登記。

㈡莊秀娥明知張珮甄並無出售上開房地之意，竟於同年8 月16日某時許，先將空白之買賣契約書交予張珮甄簽名，待張珮甄簽名後，其則於張珮甄不在場之情形下，擅自填寫該買賣契約書上之不動產標的、出售總價及其可指定登記人等不實事項，並盜用張珮甄之印鑑蓋印於上，而偽造張珮甄出售上開房地予莊秀娥（起訴書誤載為出售予李苗等語，應予更正）之「土地房屋買賣契約書」（下稱上開房地買賣契約書）；莊秀娥復接續盜用盜用張珮甄之印鑑蓋印在「所有權移轉登記申請書」上，以示張珮甄同意移轉上開房地之所有權予李苗。

㈢莊秀娥於101 年8 月28日下午2 時許，持上開「塗銷預告登記申請書」、登記清冊、立同意書人為莊秀娥之預告登記塗銷同意書（下稱「預告登記塗銷同意書」）、張珮甄與莊秀娥之國民身分證影本、張珮甄變更前之印鑑證明等文件，向鹽埕地政事務所提出行使而申辦理塗銷限制預告登記，使不知情之承辦公務員誤信上開「塗銷預告登記申請書」為真正，於形式審查後，先將上開塗銷限制預告登記之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記電磁紀錄準公文書上，足以生損害於張珮甄及主管機關對地政管理之正確性。

㈣莊秀娥將「所有權移轉登記申請書」及張珮甄變更前之印鑑證明交予不知情之李苗，李苗則於同日即101 年8 月28日下午2 時許持之向鹽埕地政事務所申請辦理所有權移轉登記，致不知情之承辦公務員誤以為上開文書為真正而陷於錯誤，乃依「所有權移轉登記申請書」記載之申請內容為形式審查後，於同年9 月3 日，將上開所有權移轉至李苗名下之不實事項，登載在職務所掌管之土地登記之電磁紀錄準公文書，而使莊秀娥得依其與李苗之借名登記契約關係而取得上開房地之所有權，足以生損害於張珮甄及主管機關對地政管理之正確性。

四、嗣張珮甄於101 年10月初接獲臺銀東港分行通知，因換單未成功，須開始償還1,000 萬元之本息，張珮甄始知受騙；復於101 年10月後某日，因查看莊秀娥所交付之上開房地買賣契約書及向鹽埕地政事務所調閱上開房地之登記謄本，方知莊秀偽造上開房地買賣契約書、「所有權移轉登記申請書」、「限制預告登記申請書」、「預告登記同意書」、「塗銷預告登記申請書」及就上開房地辦理不實之流抵約定、限制預告登記、所有權移轉登記及塗銷限制預告登記等情事。

五、案經張珮甄訴請高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。檢察官、被告莊秀娥及辯護人於本院準備程序中，就本案之供述證據均明示同意有證據能力（見院二卷第76頁反面至77頁正面，院三卷第98頁反面，院四卷第131 頁反面至132 頁正面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承其有收受告訴人張珮甄所交付之該本票、借據；又於上開時、地，就上開房地辦理抵押權登記、流抵約定、限制預告登記及塗銷限制預告登記，復指示李苗就上開房地辦理所有權移轉登記至李苗名下等事實，惟否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行。

㈠被告辯稱：我不知道告訴人有辦理上開信保基金貸款這件事情，也沒有因此答應借錢給告訴人。告訴人先前陸續積欠我約2,000 多萬之債務，而告訴人交付該本票、借據給我，是在我們進行債務清算之後，她為了擔保積欠我的債務。另外告訴人也同意以上開房地設定抵押權給我及辦理限制預告登記，也與我達成流抵約定。後來我跟告訴人再就債務進行結算，告訴人同意將上開房地辦理過戶以償還借款，我因此將上開土地房屋買賣契約書交給告訴人填寫。而因李苗也有借款給告訴人，為了保障李苗的權利，我就跟李苗商量把上開房地所有權移轉至他名下，並交由李苗去辦理所有權移轉登記，而告訴人也同意我去辦理塗銷限制預告登記等語。

㈡辯護人則辯稱：上開信保基金貸款於101 年10月7 日便已到期，而告訴人於101 年10月、11月間還有與友人李品慧在被告辦公室見面，倘告訴人向被告借款1,000 萬元換單，而被告並未如期匯款一事為真，何以告訴人與被告見面時，未曾提及此事？實則，告訴人於101 年8 月10日前就積欠被告許多債務，告訴人簽發該本票都是用以償還先前債務。而本案上開房地設定抵押權、流抵約定、限制預告登記以及買賣上開房地，都是在與告訴人進行債務清算後，告訴人為擔保其債務之清償所為。且被告與告訴人先前交易往來之慣例，除了提供上開房地設定抵押權外，也都會設定限制預告登記、流抵約定。再者，告訴人陳稱上開房地買賣契約書時，以為是要買賣翠禮街房地等語。然告訴人是為營造公司負責人，是具有社會歷練之人，也有買賣不動產的經驗，而其既然在買賣契約上簽名，事後也拿到被告所交付之上開房地買賣契約書，應該知悉該買賣契約書之標的是上開房地，倘告訴人無買賣上開房地之意，為何未即時向被告質疑或為相關處理。又倘若告訴人所述其誤認其在上開房地買賣契約書之目的是為了委託被告出售高雄市○鎮區○○街0號房地（下稱翠禮街房地）一事為真，何以又在簽訂買賣契約書後變更印鑑證明？另一般不動產移轉登記後，稅務機關會寄增值稅之核覆通知書，然告訴人於收受該通知書後，始終沒有提出任何意見，顯見告訴人事前已知悉上開房地移轉登記之事實，而並非於上開房地過戶後才發覺此事，可證告訴人事前即已同意被告所為等語。

二、經查：

㈠告訴人於101 年8 月10日簽發該本票及借據交予莊秀娥。又被告於同日，在不詳地點，在「抵押權設定申請書」之「土地標示（8 ）流抵契約」欄蓋用「債權已屆清償其而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」之印章。又於同年月14日下午4 時14分許，持上開「抵押權設定申請書」、「限制預告登記申請書」、「預告登記同意書」辦理抵押權設定、限制預告登記及流抵約定，經地政機關審查後將上開房地設定抵押權、流抵約定及限制預告登記事項，登載於職務上所掌之土地登記電磁紀錄準公文書上；被告於101 年8月28日下午2 時持「塗銷預告登記申請書」及「預告登記塗銷同意書」辦理塗銷限制預告登記；另將「所有權移轉登記申請書」及張珮甄變更前之印鑑證明交予不知情之李苗，使李苗於同日下午2 時許持之向鹽埕地政事務所申請辦理所有權移轉登記。嗣經地政機關形式審查後於同年9 月3 日以買賣為原因，將上開房地所有權移轉登記至李苗名下等情，均為被告所不爭執（見院四卷第133 頁反面至134 頁正面），且有101 年8 月14日鹽專字第1004號土地登記申請書暨101年8 月10日預告登記同意書、告訴人變更前之印鑑證明（他卷第10至15頁）、101年8月28日鹽登字第079550號、第000000號土地登記申請書（所有權移轉登記）(他卷第16至29頁)、上開房地買賣契約書(偵卷第39至41頁，院二卷第116至117頁)、該借據(偵卷第51-3頁，院二卷第115頁)、建物登記第二類謄本：鼓山區龍華段八小段6448建號(偵卷第46至47頁)、鼓山區龍華段八小段6467建號（偵卷第48至49頁）、高雄市稅捐稽徵處鼓山分處105年11月15日高市稽鼓地字第1058216680號函暨申報移轉所有鼓山區龍華段八小段2285地號土地之土地增值稅核覆通知書等相關資料(院一卷第128至135頁)、鹽埕地政事務所105年11月14日高市地鹽價字第10570950800號函暨上開房地於101年8月14日抵押權登記案件資料（院二卷第8頁、第40至54頁)、鹽埕地政事務所106年4月19日高市地鹽價字第10670287200號函暨上開房地於101年8月28日所有權移轉登記案件影本(院二卷第86至98頁)、該本票（院二卷第114頁）、102年8月14日鹽專字第1003號土地登記申請書(抵押設定及流抵登記部分)(併他卷第26至35頁)、102年8月28日鹽專字第079540號土地登記申請書(塗銷預告登記部分)(併他卷第43至60頁)等在卷可佐，首堪認定。

㈡告訴人因相信被告將借款1,000 萬元使其得以辦理上開信保基金貸款換單，而於101 年8 月10日某時交付該該本票、借據予被告，並同意以上開房地供被告設定抵押權一節：

⒈據告訴人於偵查中指訴：我於101 年8 月10日之前就跟被告說銀行要換單，因我的資金要等到工程完結驗收後才會入帳，我才主動找被告說要跟她借錢，她說時間近一點她再處理。後來被告於101 年8 月間來我的公司找我，她當時有同意要借我1,000 萬元，她當天並沒有拿1,000 萬元給我，她答應我要把1,000 萬存到長竑公司所申設的臺銀東港分行帳戶內，她知道我換單的時間在9 月底或10月初，我有要求她要在時間前把錢存入，我只要有換單成功，就可以把錢還給她等語（見106 年度偵字第19203 號移送併案他字卷【下稱併他卷】第163 頁）；又於106 年9 月26日本院審理時證稱：我因為上開信保基金貸款換單一事而要向被告借款，所以將上開房地設定抵押權給被告。因為我開設的長竑公司是做公共工程，有向銀行申請信保基金，按照銀行規定每180 天要換單續約，所以我都是按照銀行指示進行換單，只要把本金償還給銀行後，大概1 個星期作業時間，銀行就會再撥款貸給我，我就可以有低利率的資金可以運用。於101 年9 、10月間，上開信保基金貸款即將屆期所以要再向銀行辦理換單，我因資金不足而向被告借調1,000 萬元，我還有簽該本票跟借據給被告。但是後來我並沒有拿到這1,000 萬元，上開信保基金貸款到期後也沒有再續約等語（見院三卷第140 頁反面至141 頁反面、第143 頁正面）；於107 年5 月1 日本院審理程序時證稱：上開信保基金貸款每180 天要換單一次，我於101 年4 、5 月間有換單一次，所以同年9 月底至10月初間要再換單。但該次換單時，我並沒有資金償還1,000萬元之本金等語明確( 見院四卷第193 頁正面) 。而查長竑公司確有於100 年10月7 日向臺銀東港分行申請1,000 萬元之周轉金貸款，並曾於101 年4 月2 日先行償還1,000 萬元後，立即再申請借得1,000 萬元，且該借款至101 年9 月29日（180 日）到期等節，亦有臺銀東港分行104 年5 月19日函暨放款明細登錄卡（調影卷九第120 至124 頁）、104 年8 月4 日函暨相關核貸明細（調影卷九第146 至150 頁）、105 年1 月6 日函（調影卷十第59頁）存卷可憑。復參以臺銀行東港分行就貸予長竑公司之貸款以上開105 年1 月6 日函表示：借款人到期前清償本金後，提出撥款通知書申請即可續借，於契約期間內均可提出申請，並無次數限制等語（調影卷十第59頁）；暨該本票之到期日及該借據之還款日均為101 年10月9 日，恰在上開周轉金貸款到期日後數日等情，亦均與告訴人前開所述：我因為上開信保基金貸款要換單而向被告借款，並開立該本票、借據，以及將上開房地設定抵押權給被告。只要換單後即可立刻向原告清償等語相符，可徵告訴人前開所述實屬有據，可堪採信。

⒉而被告及辯護人固辯稱告訴人並無因上開信保基金貸款換單一事而向被告借款1,000 萬元。而該本票、借據及就上開房地設定抵押權、辦理限制預告登記及流抵約定一事，均係告訴人基於先前債務之結算所為之還款擔保等語。而被告於本院106 年6 月7 日準備程序時陳稱：告訴人欠我的錢，以我手上未兌現的支票為主，尚有2,000 多萬元未清償等語（見院三卷第4 頁正面），被告復提出其所整理之未兌現之支票共47紙及明細表等（見院一卷第53至79頁），可見被告與告訴人間金錢來往關係甚為複雜。然觀以該借據上明確記載告訴人係因「周轉」而向被告借款等語，並無隻字片語提及結算之情。衡諸常情，倘若該借據果為告訴人為擔保償還所欠舊款所立，被告於收執該借據時，應會要求在該借據上明載係抵充何筆債務方是，蓋此方能確保雙方權益，且較有結算之實益。被告竟捨此不為，本與常情不符，則其前揭所辯已不無可疑。又考之上開房地所設定之抵押權擔保金額為1,000 萬元，此有前開建物登記第二類謄本附卷足查。酌以被告聲稱告訴人欠款達2,000 餘萬元，實難想像被告何以同意僅就上開房地設定1,000 萬元之抵押權，遠不足以擔保其所聲稱對告訴人之債權，此舉更與常理相違，是難認該本票、借據、上開房地抵押權設定、流抵約定及為限制預告登記係基於被告及告訴人過去債務之結算所為。則被告及辯護人所辯顯無可採，應以告訴人前開所述較為可信，即被告訛以欲借款1,000 萬元予告訴人，並要求告訴人簽立該本票、借據及將上開房地設定抵押權予被告，使告訴人誤信被告將如期借款使其得以辦理上開信保基金貸款換單一事為真，而交付該本票、借據，並交付印鑑章及變更前之印鑑證明予被告而同意被告就上開房地設定抵押權。然被告最終並未於上開基金貸款到期前借予告訴人1,000 萬元，致告訴人未能順利換單續約一情，堪以認定。

⒊辯護人固辯稱告訴人於101 年10、11月間陪同友人李品慧前去找被告。而上開信保基金於同年10月7 日就已屆期，倘被告確有承諾要借款1,000 萬元給被告卻未如期匯款使上開信保基金得以順利換單，告訴人應可當場與被告爭論此事。然告訴人當天竟未提及此事，顯見告訴人所述向被告借款1,000萬元以辦理上開信保基金貸款換單等語，應屬不實等語。而據證人李品慧於本院審理中證稱：我記得5、6年前好像有跟告訴人去被告住處找被告一次，那次是為了我開立的支票跳票的事情去找被告，我支票跳票的事情比較嚴重，至於被告跟告訴人間債務的問題很複雜，我說不上來、聽不懂、也搞不清楚。當天我們討論大概半小時等語（見院四卷第185頁、第187頁正面、第189頁反面）；告訴人於本院審理時證稱：我在上開信保基金貸款到期後有跟李品慧去找過被告。但當時是因為李品慧支票跳票的問題去找被告討論如何處理，當天並沒有跟被告討論我們之間的債務，我也沒有跟被告爭執為何她沒有匯款1,000萬元的事，因為事情已經發生了，我沒有講這件事情（見院四卷第190頁反面、第193頁正面）。是據證人李品慧、告訴人前開證述可知其二人當日與被告見面商議之主要目的是為了證人李品慧支票跳票的問題亟需處理，而其等見面商議時間亦不過約半小時，則告訴人未當場與被告爭論上開信保基金貸款一事，恐事出有因，未可直接據此反面推論告訴人前開所述為不實。是辯護人此部分主張，屬片面臆測之詞，遽難採信。

㈢被告所為行使偽造私文書等部分；

⒈被告確有偽造上開房地買賣契約書之事實：上開房地原為告訴人所有，於101 年9 月3 日以買賣為原因移轉所有權登記與案外人李苗，業如前述。然被告與李苗間就上開房地達成借名登記之合意一情，業據被告以證人身分於本院102 年度訴字第275 號李苗訴請告訴人遷讓房屋事件（下稱該遷讓房屋之訴）中證稱：上開房地所有權是借名登記在李苗名下等語明確（見院二卷第205頁）。且被告於101年11月8日寄發存證信函予告訴人，該存證信函內亦具載：「張珮甄小姐因積欠本人債務，而提供高雄市○○路00號7樓及10樓之2共二戶房地供本人設定抵押，以供擔保，惟屆期因未能清償債務，經本人依流抵約定而取得上開房地所有權，並借名登記在李苗名下…。」等語，亦有高雄82支郵局存證信函第546號在卷可考（偵卷第42頁），可徵被告與李苗間確有借名登記之關係，實則被告乃因而取得上開地所有權登記之利益。而上開房地買賣契約書所載上開房地出賣人為告訴人，買受人為被告，上開房地出售總價為1,385萬元，而於上開房地買賣契約書成立之日，被告給付告訴人100萬元，另被告依約可指定登記人，此經告訴人於出賣人欄簽名並填載住址一情，有上開房地買賣契約書在卷可考（見偵卷第39至41頁）。然據告訴人於本院審理中證稱：當初為了上開信保基金貸款換單的資金問題，我要把我名下的翠禮街房地賣掉來減輕我的資金負擔，我因為信任被告而請託被告幫我把翠禮街房地賣掉。所以被告當初拿上開房地買賣契約書給我簽名時，我以為是要簽翠禮街房地的買賣契約。我並沒有要賣上開房地，上開房地買賣契約書內容我並不知道，因為契約上手寫文字的部分，在我簽名的時候都是空白的，我只有在上面簽名跟填寫住址。我並沒有跟被告商議上開房地買賣契約書上所載之出售標的、價金，也沒有跟被告提到買賣標的物要移轉登記給被告以外之人。而我沒有跟李苗接觸過或向李苗調過資金。在簽上開房地買賣契約書前後，被告並沒有跟我結算我們之間的債務，也沒有提到用上開房地來抵債。我簽上開房地買賣契約書的時候，被告沒有交給我100萬元等語（見院三卷第135頁反面至138頁正面、第139頁反面至140頁正面、第143頁正面至144頁反面）。此與被告於偵查及本院審理中供稱：我跟告訴人於101年8月10日討論就上開房地設定抵押權的時候，就有與告訴人提過要結算她積欠的債務，於101年8月16日當天，我們又再提起債務結算的事，告訴人同意將上開房地過戶給我，這樣可以保障我的債權。當天我就將上開房地買賣契約書交給告訴人，契約書上已經有一些印刷打字的內容。當天晚上我跟告訴人討論過戶上開房地的條件，我們一直談到凌晨，告訴人在契約書上簽名後把契約書交給我，當時契約書上的標的物以及價金欄位都還是空白的，告訴人要我回去再填，所以契約書裡手寫文字是我根據我跟告訴人談妥、協議的內容所撰寫的。我跟告訴人簽上開房地買賣契約書之目的是要結算部分他積欠我的款項，我們簽約的時候還有提到房子的市價、貸款，以及還未清償的款項如何給付的問題等語（偵卷第32頁，院二卷第79頁至80頁正面，院三卷第4頁正面、第99頁正面），顯有歧異。而按基於無罪推定原則，犯罪事實應由檢察官提出證據並指出證明方法，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知無罪，此為刑事訴訟中檢察官之實質舉證責任。又被告原則上雖不負任何證明責任，然若訴訟過程因檢察官舉證致其將受不利益之判斷時，倘被告欲主張犯罪事實不存在而提出某項有利於己之抗辯，須就其抗辯內容提出或聲請法院調查證據，舉證程度雖不必完全說服法院確信該有利事實存在，僅以動搖法院因檢察官舉證對被告所形成之不利心證為已足，法院亦未可徒以被告所提證據未達確切證明該有利事實存在而遽為其不利之判決，然被告仍應提出相當事證以資踐行立證負擔，尚不得逕以其片面辯詞為據。本院基於下述理由，認定告訴人於上開房地買賣契約書簽名時，並無與被告就上開房地達成買賣之合意，亦無同意或授權被告辦理上開房地之所有權移轉登記。分述如下：

①上開房地買賣契約書簽立之目的有疑：被告既主張告訴人同意將上開房地設定抵押權、流抵約定、預告登記及移轉上開房地之所有權，均係基於舊有債務之擔保等語。惟查，被告於101 年8 月14日辦理抵押權設定時，同時在「抵押權設定申請書」之「土地標示⑻流抵契約」欄蓋用「債權已屆清償其而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」之印章，使地政事務所承辦公務員，同時將上開房地設定流抵約定之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記電磁紀錄準公文書上。而觀以該「抵押權設定申請書」之「土地標示（21）債務清償日期」欄記載為「民國101年10月9 日」，此有抵押權設定申請書在卷可考。是被告既與告訴人約定債務之清償日為101 年10月9 日，且又設定上開流抵約定，倘若告訴人未如期清償，上開房地之所有權於101 年10月9 日後自歸被告所有。則告訴人何需於被告辦理抵押權設定後之2 日即101 年8 月16日另將上開房地出賣予被告以供舊債之清償？此舉無非提前其債務清償之期限，而損及其自身權益，與常理不符。是被告辯稱其與告訴人結算舊債務後，告訴人同意將上開房地作價售予被告以清償對被告之債務等語，核與事理不符，應無可採。

②上開房地買賣契約書締約過程與一般常情不符：

⑴按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立，最高法院40年台上字第1482號判例要旨可資參照。查被告於上開房地買賣契約書除印刷部分外之手寫文字，均非於告訴人在場時撰寫，而是被告事後自行填載一節，業據被告前開自承不諱，且與告訴人前開證述之內容相符，足認上開房地買賣契約書之買賣標的、價金欄位，於告訴人簽名時確實未經填載於上，此與一般不動產買賣契約於締定時，買賣雙方均會當場逐一確認契約書上所載內容是否符合雙方真意，尤其對於契約必要之點如買賣價金、標的物是否正確，應無任憑他方事後自行填載之理。是上開房地買賣契約書簽立之過程，與一般常情已然有悖。再者，就上開房地之買賣價金如何達成合意一情，被告於本院106 年4 月5 日準備程序中雖供稱：上開房地買賣契約書簽立當日，我有與告訴人商議結算既有債務。上開房地的買賣價金是考慮當時的市價，還有當初這個房子兩家銀行即台銀、陽信設定抵押權的金額，還有後面有一些告訴人沒有辦法兌現的票款，所以我們雙方才定這個金額。而關於上開房地實際上還有多少房貸未清償，我不清楚等語（見院二卷第78頁反面）。然查，被告於該遷讓房屋之訴中以證人身分具結證稱：於101年8月10日，告訴人有張10 0萬的支票跳票無力清償，我跟告訴人協商把上開房地轉給我，後來她才簽買賣契約書給我。告訴人跟我借錢都開支票給我，告訴人共跟我借了2、3,000萬元。101年8月10日100萬支票跳票後，我才跟告訴人協商要如何清償這2、3000萬元的債務，然後才簽買賣契約書。上開房地還有貸款沒有清償，我有跟告訴人協議，如果她願意把房子給我，我願意幫她處理貸款的部分。上開房地買賣契約書記載價金1,385萬元，是我們簽契約的時候把銀行貸款900多萬將近1,000萬元算進去，餘額才是她積欠我債務。我跟告訴人並沒有結算債務，但我們是以我手中的持票為準等語（見調影卷一第142頁至144頁）。由被告上開陳述可知，被告簽立上開房地買賣契約書時，究竟有無與告訴人為債務清算一情，前後供述並不一致。又被告雖稱上開房地買賣價金之訂定有將房貸金額計算在內等語，然依其前開供述可知，被告於上開房地買賣契約書簽立時，並不知悉上開房地實際上仍剩餘多少金額尚待清償，則被告如何與告訴人就上開房地之買賣價金達成合意？更屬有疑。

⑵又查李苗於101 年8 月28日即至鹽埕地政事務所就上開房地辦理所有權移轉登記，而於同年9 月3 日經地政事務所之承辦公務員審查後完成所有權移轉登記一情，業如前述。然據被告於本院107 年5 月1 日審理時供稱：上開房地買賣契約書是於101 年8 月16日簽訂，我回去將上開房地買賣契約書內容填載完後，於同年10月間將上開房地買賣契約書交給告訴人等語（見院四卷第235 頁正面）。顯見告訴人於101 年8 月16日簽名及上開房地於101 年9 月3 日移轉所有權登記至李苗名下時，告訴人均未見聞上開房地買賣契約書實際填載之標的物及價金等重要契約事項之內容。繼查，被告於101年11月8日寄發存證信函予告訴人，而該存證信函內具載：「張珮甄小姐因積欠本人債務，而提供高雄市○○路00號7樓及10樓之2共二戶房地供本人設定抵押，以供擔保，惟屆期因未能清償債務，經本人依流抵約定而取得上開房地所有權，並借名登記在李苗名下…。本人為維護權益，僅依法催告，請台端二人於函到後七日內各自所占用之房屋遷離，將房屋交還本人」等語。嗣告訴人於同年月14日以存證信函覆以：「本人曾提出乙份已簽名蓋印之空白土地房屋買賣契約書予台端，豈知，台端在未告知及取得本人同意下，竟私將系爭房地作為買賣標的，率予約定買賣價款為新臺幣1,385萬元，並逕自於101年9月3日以買賣為原因將系爭房地借名登記予李苗；然而，本人並未與台端就系爭房地及價款成立任何買賣之合意…」等情，此有被告之101年11月8日高雄82支郵局第546號存證信函、告訴人之101年11月14日高雄82支郵局第551號存證信函等影本在卷可參（見偵卷第42至44頁）。又據告訴人於本院107年5月1日審理時證稱：我於101年10月後有與朋友李品慧去找被告，被告在我要離開的時候，將上開房地買賣契約書塞給我，我隔大約1、2個月後才發現上開房地買賣契約書之買賣標的物記載為上開房地等語（見院四卷第191頁、第193頁反面至194頁正面）。是循此脈絡可知，告訴人至少係於同年10月間才得見記載完全之上開房地買賣契約書，而告訴人又因被告以存證信函催告其遷讓上開房地，其方於同年11月14日寄發存證信函否認上開房地買賣契約書所載出售上開房地之內容。據此應可認告訴人所述其並未與被告就上開房地之買賣為任何合意，且其並不同意出售上開房屋予被告及移轉上開房地所有權等語，應堪採信。

⑶再查，告訴人於101 年8 月13日變更印鑑證明，而被告於101 年8 月28日交予李苗持以辦理上開房地之所有權移轉登記之文件為告訴人變更前之印鑑證明一情，為被告所不爭執（見院四卷第134 頁正面），且有前開所有權移轉登記案件影本、告訴人於99年7 月5 日登記之高雄市鼓山區戶政事務所印鑑證明（見他卷第15頁）、告訴人於101 年8 月13日登記之高雄市鼓山區戶政事務所印鑑證明（見調影卷一第43頁反面）等在卷為證，堪以認定。而被告何以將告訴人變更前之印鑑證明交予李苗辦理上開房地所有權移轉登記一情，據被告於本院106 年6 月7 日準備程序時陳稱：告訴人請我去辦理相關業務的時候會將印鑑、印鑑證明交給我，但是我辦完之後就會還給她等語（見院三卷第4頁反面）；又於本院106年8月8日準備程序時陳稱：告訴人於辦理上開房地抵押權設定時，有將印章、印鑑證明交給我，後來我要去找告訴人簽上開房地買賣契約書時，告訴人簽完名後，再把印章、印鑑證明交給我，讓我去辦理過戶等語（見院三卷第99頁正面）。惟被告於該遷讓房屋之訴中，卻以證人身分具結證稱：辦理上開房地過戶時所用的印鑑證明是告訴人在簽上開房地買賣契約書之前給我的。要簽上開房地買賣契約書時，我跟告訴人說我手上有她的資料，她只要補契約書就可以過戶等語（見調影卷一第144頁、第146頁）。可見被告於本案及另案中，就其如何取得告訴人變更前之印鑑證明一情，前後供述不一。而據告訴人於本院審理中證稱：我跟被告先前有一些金錢往來，被告需要我的印鑑證明時，會一次申請很多張印鑑證明，印鑑章也都放在被告那裡。我是於101年8月13日變更印鑑證明，我沒有將變更後的印鑑證明交給被告去買賣房地等語（見院三卷第136頁正面），此與被告於該遷讓房屋之訴中證稱其在簽上開房地買賣契約書前即就持有告訴人印章、印鑑證明等語較為相符。且上開房屋均於99年11月18日、100年10月20日各自設定債權總金額500萬元之抵押權予被告。而被告又於101年8月14日以告訴人變更前之印鑑證明辦理抵押權登記一情，有鼓山區龍華段八小段00000-000建號建物登記第二類謄本（見偵卷第51-12頁、第51-14頁）、抵押權設定申請書(併他卷第26至35頁)在卷可佐，足徵上開房地於辦理過戶時所用之告訴人印鑑、身分證影本及告訴人變更前之印鑑證明，均係被告於告訴人簽立上開買賣契約書前，因辦理抵押權設定所取得，而非告訴人為辦理買賣上開房屋之所有權移轉登記而交付予被告，告訴人亦未將其於101年8月13日變更之印鑑證明交予被告辦理所有權登記，顯見告訴人並無與被告商議上開房地過戶一事，自無以買賣為原因移轉上開房地所有權登記之意思。而被告以告訴人先前交付其辦理抵押權登記之印鑑及變更前之印鑑證明等文書辦理上開房地所有權移轉登記，已逾越其權限範圍，難認被告所為係經告訴人授權同意。是被告及辯護人主張告訴人同意移轉上開房地之所有權等語，自無可信。

⑷辯護人雖辯稱：上開房地所有權經移轉登記後，稅務機關會寄發「土地增值稅核覆通知書」予原所有權人，而告訴人於101 年間收受上開通知書後均未提出任何異議，顯然不合常情等語。又告訴人於上開房地辦理所有權移轉登記後，於同年10、11月間與友人李品慧一同前去找被告，而被告也將上開房地買賣契約書交予告訴人，然告訴人直到被告於101 年11月8 日寄發存證信函後，才就上開房地經移轉所有權一事異議，顯與常理不符，此可證告訴人於此之前對上開房地買賣契約書記載標的物為上開房地一事，非但知情且無異議等語。惟據告訴人於本院106 年9 月26日審理中證稱：我父親於101 年間身體不好，我常常北上照顧他。在收到被告的存證信函之前，我不知道上開房地已經移轉所有權給他人，因為當時我也不在高雄。我也沒有看過土地增值稅核覆通知書，我北上照顧父親期間，有時候會由管理員幫我收件，但有時候沒有收，後來我跟管理員說不要幫我收件（見院三卷第139 頁正面、第144 頁正面）；其於107 年5 月1 日本院審理時證稱：我跟李品慧去找被告當天，被告在我要離開的時候，將上開房地買賣契約書塞給我，我隔大約1 、2 個月後才發現上開房地買賣契約書之買賣標的物記載為上開房地。我發現後有找被告爭執，但當時我另有跟張慶誠的糾紛，我把精神都放在跟張慶誠之間的案子上等語（見院四卷第191頁、第193 頁反面至194 頁正面）。查辯護人此部分所爭執之點，無非係告訴人於上開房地過戶後未即時提出異議，然告訴人就辯護人上開質疑非無提出對應之解釋。實則一般人於遭遇變故之反應及事後所採取之措施，本不盡相同。告訴人如因家人病故或另有更嚴峻之困境亟待處理，而無暇分身處理上開房地移轉過戶之爭議，亦非顯然違背常情。是單就告訴人於上開房地經移轉過戶後之舉措，尚不足為對被告有利之認定。從而，辯護人前開所辯亦無可採。

⑸被告固又提出告訴人未兌現支票明細資料及支票影本等為證而主張告訴人確有積欠其債務等語。惟民事買賣契約，需當事人間本於買賣之意思合致始得為之。而被告前開所提出之未兌現支票明細資料及支票影本縱屬為真實，客觀僅足認告訴人確有因積欠被告債務而簽發支票交予被告作為清償或擔保債務之用，與本案買賣契約是否成立並無直接關聯，未可逕認告訴人有基於上開債務之清償而同意出售上開房地與被告。而被告於此之外，復未能提出其與告訴人就上開房地達成買賣之意思表示合致之相關事證以實其說，本院遂無從認定被告所辯告訴人同意出售上開房地一事為真。

⑹末查，告訴人主張其簽立上開房地買賣契約書時，主觀上係為委託被告出售翠禮街房地一事，固為辯護人所質疑。而告訴人於簽立上開房地買賣契約書主觀意思究竟為何，並無相關事證可佐。惟本案審酌之重點在於告訴人有無出售上開房地之真意，是本件僅需調查有無相關事證可認告訴人確有出售上開房地之意思。至於告訴人真實目的係為出售翠禮街房地或另有目的，在非所問，自無礙被告犯行之認定。

③綜上，告訴人並無基於買賣及移轉上開房地所有權之意思而簽立上開房地買賣契約書，亦未同意或授權被告辦理上開房屋所有權移轉登記，是上開房地買賣契約書、「所有權移轉登記申請書」當屬被告所偽造，至屬明確。

⒉被告偽造告訴人同意辦理流抵約定之土地登記申請書、預告登記同意書及塗銷限制預告登記申請書部分：

①訊據被告固辯稱其係經告訴人同意而辦理上開房地之流抵約定及限制預告登記，係告訴人基於先前債務之結算所為之還款擔保，塗銷限制預告登記也是經過告訴人同意等語。然據告訴人於本院106 年6 月7 日、107 年1 月24日準備程序中陳稱：我沒有同意或授權被告辦理限制預告登記，也沒有跟被告談過流抵約定的事情等語（見院三卷第7 頁正面，院四卷第111-1 頁反面），而否認被告所述。且查被告於上開時間，除就上開房地辦理抵押權之設定擔保外，同時就上開房地辦理流抵約定及限制預告登記；又於辦理上開房地所有權移轉登記時，申請塗銷上開限制預告登記一情，業如前述。而被告所稱其與告訴人進行債務清算等語，業經本院基於上述理由而認屬不實，則被告供述之可信性，已非無疑。再觀以上開「預告登記同意書」記載上開房地於101 年8 月10日預約出賣予被告等語，此距上開房地買賣契約書所載之締約日僅距6 日。而告訴人於101 年8 月16日簽立上開房地買賣契約書時既無出售上開房地之真意，更無可能於此之前簽訂該「預告登記同意書」，而同意被告向地政機關辦理此一預約出賣上開房地之預告登記事項。再者，上開房地登記之流抵約定乃為：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有等語，及上開抵押權約定之清償日期為101 年10月9 日；而被告於101 年8 月16日要求告訴人於上開房地買賣契約書簽名時，卻在清償日屆期前等節，業如前述。而被告既與告訴人約定債務之清償日為101 年10月9 日，且又設定上開流抵約定，若告訴人未如期清償，上開房地之所有權自於101 年10月9 日後歸被告所有。則告訴人又於抵押權、流抵約定設定後之2 日同意將上開房地出賣予被告以供舊債之清償，乃損及其債務清償之期限利益，與常情相違。是被告前開所辯均與常情不符，應無可採。則告訴人陳稱其並未與被告提及關於流抵約定、限制預告登記等語，應屬可信。

②至辯護人雖稱上開房地於99年11月18日、100 年10月20日經設定抵押權予被告時，均同時就上開房地申請為限制預告及流抵約定之登記，是依前開紀錄可知，被告與告訴人間之金錢借貸慣例，均會由告訴人提供上開房地設定抵押權、預告登記及為流抵約定以供擔保等語。經查，上開房地於99年11月18日、100 年10月20日經設定抵押權時，均同時為預告登記及流抵約定等情，固有鼓山區龍華段八小段6467、6468建號建物登記第二類謄本（見偵卷第51-9至51-10頁、第51-11至51-16頁）、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所105年11月14日高市地鹽價字第10570950800號函暨上開房地登記資料（院二卷第8至39頁）等在卷可考。然本案與歷次抵押權設定之行為相互獨立，而各次抵押權設定之原因亦非相同，是被告與告訴人間既往之交易慣例非必然延續至本案，故上開房地歷來之登記狀況與本案並無直接之關聯，自無從僅以被告與告訴人曾就上開房地於辦理抵押權登記時同時設定流抵約定及預告登記，即推認告訴人於本案必然與被告就上開房地有達成此流抵約定或同意被告辦理限制預告登記。是辯護人此部分主張，並無可採。

㈢綜上所述，被告並無借款予告訴人之真意仍佯稱將借款予告訴人，進而要求告訴人簽立該本票、借據並提供上開房地設定抵押權；又利用其辦理抵押權設定時所持有告訴人之印鑑及變更前之印鑑證明，未經告訴人授權或同意即冒用告訴人名義製作上開房地買賣契約書、「所有權移轉登記申請書」、「限制預告登記申請書」、「預告登記同意書」、「塗銷預告登記申請書」，及親自或交由李苗持以辦理上開房地辦理不實之流抵約定、限制預告登記、所有權移轉登記等情，事證明確。而告訴人既未曾同意被告辦理限制預告登記且不知悉此情，自無可能同意或授權被告於辦理上開房地移轉登記時，以其名義申請塗銷該限制預告登記。故而被告及辯護人前開所辯告訴人同意被告辦理塗銷限制預告登記等語，亦無可信。從而，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告行為後，刑法第339 條第1 項、第2 項業經立法院修正並由總統於103 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」，修正後第1 項則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，是以，依修正前之刑法第339 條第1 項所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元，比較修正前、後規定，修正後刑法第339 條第1 項將罰金金額自3 萬元提高至50萬元，顯然修正後刑法第339 條第1 項規定並非有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定。

㈡核被告所為事實欄一部分，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；事實欄二部分係犯刑法第216 條、第210 行使偽造私文書、刑法第214 條之使公務員登載不實罪、刑法第217條第2項之盜用印章罪；事實欄三所為，係犯刑法第216條、第210行使偽造私文書、刑法第214條使公務員登載不實罪、刑法第217條第2項之盜用印章罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。而被告利用不知情第三人李苗辦理上開房地之所有權移轉登記（即事實欄三㈣部分），應係間接正犯。又被告前揭所犯盜用印章屬偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所為事實欄一至三所示之犯行，主觀上顯係基於為終局取得上開房地之所有權之同一犯罪計畫，進而先後實施本件行使偽造文書等犯行；而其所犯事實欄一之詐欺取財犯行，亦係為藉機取得告訴人之印鑑及印鑑證明而得以持之辦理上開房地所有權之移轉登記，遂行犯罪之終局目的，亦係基於同一犯罪計畫所為，其所為犯行前後呼應，乃互為因果之必要關係，且犯罪時間亦屬接近，為避免造成過度評價之不當，應評價為法律上之一行為。而被告以一行為，同時涉犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、詐欺取財罪等，應成立異種想像競合犯，從一重論以行使偽造私文書罪，方屬允當。公訴人雖未就事實欄一有關流抵約定、詐欺取財及事實欄三部分提起公訴。惟此部分業經檢察官移送併辦到院（106年度偵字第19023號），且與前揭論罪科刑之事實欄二之行使偽造預告登記申請書、所有權移轉登記申請書部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併與審究。

㈢被告前於91至95年間因犯詐欺罪，經本院以95年度易字第2017號判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定，嗣於99年6月30日易科罰金執行完畢，此有被告之臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件行使偽造私文書之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告多年來為告訴人處理資金周轉及土地登記等事，使告訴人對其產生一定信賴程度，其竟為個人私利而為本案詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，行為惡劣。其所為除對告訴人之財產造成相當程度之損害外，亦致生主管機關對地政管理之正確性，對於房地產交易秩序、財產權之正常狀態危害甚鉅，其又因此不法取得鉅額房地之不正利益。加以被告犯後又虛捏其所為均係告訴人為擔保、償還舊有債務而同意或授權，飾詞否認犯行，實難見悔意。且被告迄今猶未賠償告訴人所受損失，是其犯後態度難認良好。又衡以被告大學畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果，院一卷第6 頁）、被告行為所致生之危害程度及犯罪情節、犯罪目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠被告犯罪後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年7 月1日起施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。按偽造、變造之文書，因係犯罪所生之物，若仍屬於犯罪行為人所有，該偽造、變造之文書自應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。反之，如文書，因已持以對外行使而交予他人收執，文書所有權既已移轉，已非被告所有之物，自均不得宣告沒收。再按，刑法第38條之1 第1 、3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡查未扣案如附表所示之物，經告訴人交予被告收執而為被告所有，乃被告因犯罪所得之物，依前開規定應隨同被告罪刑而宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢查本件被告所偽造之蓋有流抵約定印章之「抵押權設定登記書」、「所有權移轉登記申請書」、「限制預告登記申請書」、「預告登記同意書」、「塗銷預告登記申請書」等文件，經被告偽造後，已交予地政機關辦理登記使用，是該等文書所有權既已移轉，已非被告所有之物，自不得宣告沒收。而被告另所偽造之上開房地買賣契約書，事後亦交予告訴人收執一情，業如前述，亦非被告所有之物，自不得宣告沒收㈣又被告本件不法取得上開房地之抵押權設定，其中高雄市○○區○○段○○段0000地號土地1 筆及其上座落之同小段6467、6415、6416建號房屋（建號門牌號碼分別為: 高雄市○○區○○路00○○0 ○00號2 樓、33號3 樓）經第一順位抵押權人臺灣銀行股份有限公司聲請拍賣，經本院強制執行後，被告依其第二順位抵押權人之資格可領取分配款293 萬2,129 元一情，有本院民事執行處105 年7 月28日函暨分配表在卷可查（見院二卷第225 至227 頁），是此部分自屬被告犯罪所得無誤，應依法諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤至高雄市○○區○○段○○段0000地號土地1 筆及其上座落之同小段6448建號房屋（建號門牌號碼為：高雄市○○區○○路00號7 樓），現仍登記為第三人李苗所有，而被告基於與李苗之借名契約關係而取得上開房地所有權，此為被告行使偽造私文書所致生之不實結果，自屬被告犯罪所得之物。然卷內並無證據顯示此房地業經強制執行而歸被告實際佔領，且此一不實登記結果，因屬偽造而自始無效，告訴人尚可依其所提起之刑事附帶民事訴訟判決另訴請塗銷或變更登記。況本件亦無從推認被告果有實際占有使用前開建物或土地而藉此獲有財產利益，應不生沒收犯罪所得或追徵價額之問題，若依法諭知沒收執行，恐過苛之虞。從而，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。

◎附錄本件判決論罪科刑法條：修正前中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。