臺灣高雄地方法院106年度金易字第1號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 106 年 07 月 20 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度金易字第1號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳思融（原名陳桂玲）
上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第21760 號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序意旨並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
陳思融犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育壹場次。扣案如附表三編號1 、3 至12、25至41、43至48及51所示之物，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參拾萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳思融明知證券商須經主管機關金融督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券交易法第15條所定關於有價證券買賣之居間證券業務，另「未上市（櫃）股票」屬證券交易法第6 條所指公開發行之公司股票，即仍為前揭證券業務所指之「有價證券」，而陳思融下述所成立之公司營業項目均不包括證券交易法第15條規定之證券業務，竟仍基於非證券商而經營有價證券買賣之居間證券業務集合犯意，為下列行為：
㈠於民國100 年7 月間，承租高雄市○○區○○○路00號13樓C 室，成立「史丹利國際資訊有限公司」（未辦理設立登記。下稱史丹利公司），再於101 年至102 年間，以史丹利公司名義撥打電話向不特定民眾或親友推薦購買如附表一所示之未上市（櫃）公司股票，並於覓得買家後，再透過「鉅亨網」、「必富網」等投資網站向不知名上手盤商購入如附表一所示之未上市（櫃）公司股票，由其向買受人收取股款轉交上手盤商（收取股款方式除當面交付外，並提供其女陳奕彤之合作金庫商業銀行帳號0000000000000 號帳戶、玉山銀行大順分行帳號0000000000000 號帳戶、國泰世華商業銀行東高雄分行帳號000000000000號帳戶、其母陳鄭金之玉山銀行七賢分行帳號0000000000000 號帳戶、國泰世華商業銀行新興分行000000000000號帳戶供買受人匯款），並代為辦理股票過戶事宜，將上手盤商交付之股票轉交予買受人，以此方式居間販售如附表一所示之未上市（櫃）公司股票共19張予不詳投資人，藉此賺取價差，獲利合計新臺幣（下同）5
萬1,000 元。
㈡於103 年4 月間，改承租高雄市苓雅區中正二路14樓B2室，並於103 年6 月間取得盛峰企業社負責人劉協誠同意其使用盛峰企業社名義後，成立「盛峰國際資訊有限公司」（未辦理設立登記。下稱盛峰公司），再以盛峰公司名義循上述模式，居間販售如附表二所示之未上市（櫃）公司股票予陳雪紅、楊秋美、陳惠美、詹麗玉（詹麗玉部分另有以其子黃柏荃、黃柏竣、黃柏瑋名義購買）等投資人共100 張，藉此賺取價差，共計獲利25萬元。嗣經金管會證券期貨局函送法務部調查局查處後，由法務部調查局高雄市調查處持搜索票至盛峰公司執行搜索，並扣得如附表三所示之物，而悉上情。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告陳思融所犯屬法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273
條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。又本件既改行簡式審判程序，則下述被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第2 項規定，自應具有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告洪綺霞、陳國華（均另經檢察官為不起訴處分）、證人陳雪紅、陳惠美於警詢及偵查中、證人楊秋美、詹麗玉於偵查中、證人黃柏荃於警詢時證述之情節互核相符，並有金管會證期局103 年7 月15日函暨所附民眾陳情內容及全徽道安科技股份有限公司（下稱全徽公司）投資評估報告書、財政部高雄國稅局103 年9 月15日函暨所附全徽公司於103 年4 月至8 月買賣股票之「同期其他股東交易價格比較表」、本院104 年聲搜字第1036號搜索票、法務部調查局高雄市調處104 年6 月26日在高雄市○○區○○路○段000 巷0 弄0 號對證人洪綺霞、在高雄市○○區○○○路00號14樓B2室對證人洪綺霞、在高雄市○○區○○街000 號2 樓對被告、在高雄市○○區○○街000 號3 樓對陳奕彤所為之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書、104 年8 月13日在高雄市○○區○○路○段000 號對被告所為之扣押筆錄、扣押物品目錄表、盛峰公司市內電話[phone]號、00-0000000號及傳真電話[phone]號申登查詢資料、被告書立之居間販賣未上市（櫃）公司股票交易明細、證券買受人即證人陳雪紅、陳惠美、黃柏瑋、黃柏竣、黃柏荃之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、證人陳惠美提出之上一國際光電股份有限公司及磁震科技開發股份有限公司之股票及股票轉讓登記表影本、被告102 至104 年度綜合所得稅各類所得資料清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單及附表三所示之物在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採為認定事實之依據。是本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，亦經證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款明定。違反本條規定者，應依同法第175 條第1 項之罪論處。又未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第19條第1 項亦定有明文。經查，被告擔任上開2 未經設立登記公司之實際負責人，非法經營證券業務，是核其所為，係違反公司法第19條第2 項之非法以公司名義營業罪及證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪，其以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪處斷。又證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅成立一罪。
四、爰審酌被告明知未經主管機關許可，竟仍私自經營居間買賣之證券業務，有違證券投資保障之立法目的，足以擾亂金融秩序，確有不該。惟念被告經營時間雖有數年，然換算每年獲利並非暴利，僅係單純違反主管機關之管制規範，本案犯罪所生損害尚非過鉅；且其始終坦承犯行，犯後態度良好，又前無何前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳；兼衡其自陳之家庭、工作、經濟及生活情狀等一切情狀（本院金易字卷第45頁），量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情，有前開被告前案紀錄表在卷可考，諒係一時失慮，致罹刑典；經核被告所為固非可取，惟其始終坦認犯行，深表悔悟，信其經此偵審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，是認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當。爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告如主文所示期間之緩刑，以勵自新。另為促使被告深切記取此次教訓，尊重法律規範秩序，強化其法治觀念以預防其再犯，本院認有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項5 款、第8 款，命被告應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務，及接受法治教育1 場次作為緩刑之負擔，以勵自新，並觀後效；併依刑法第93條第1
項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。被告如未按期履行緩刑負擔，或於緩刑期間更犯罪，得依刑法第75條之1 第1 項規定撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。
六、沒收
㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法第2 條第2 項定有明文，是被告行為後，刑法關於沒收之規定，雖於106 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1
日施行，然依前開規定，本案自仍應適用裁判時即現行刑法沒收之相關規定，而無新舊法比較之問題，先予敘明。
㈡扣案犯罪所用之物部分：附表三編號1 、3 至12、25至41、43至48及51所示之物，均為被告所有供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。至其餘扣案如附表三編號2 、13至24、42、49、50所示等物，或無證據足資證明係供本案犯罪所用之物，或非被告所有之物，且均非違禁物，爰不宣告沒收。
㈢未扣案犯罪所得部分：被告就本案有如附表一、二所示犯罪所得合計30萬1,000 元，雖未扣案，然既經收取而為其所有，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，公司法第19條第2 項，證券交易法第175 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王勢豪到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日刑事第六庭 法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日書記官 梁瑜玲
附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1項 、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60 條 第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。
附表一：
┌───┬─────────┬────┬────┬──┬────┬──────┐
│編號 │公司名稱 │每股買入│每股賣出│價差│買賣張數│獲利(新臺幣/│
│ │ │價格(新 │價格(新 │(新 │ │元) │
│ │ │臺幣/元)│臺幣/元)│臺幣│ │ │
│ │ │ │ │/元)│ │ │
├───┴─────────┴────┴────┴──┴────┴──────┤
│買賣時間：101年間 │
├───┬─────────┬────┬────┬──┬────┬──────┤
│1 │宣威科技股份有限公│55 │58 │3 │8 │2萬4,000 │
│ │司 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├───┴─────────┴────┴────┴──┴────┴──────┤
│買賣時間：102年間 │
├───┬─────────┬────┬────┬──┬────┬──────┤
│1 │耀德生物技術股份有│65 │68 │3 │5 │1萬5,000 │
│ │限公司 │ │ │ │ │ │
├───┼─────────┼────┼────┼──┼────┼──────┤
│2 │台灣城市動力股份有│60 │62 │2 │6 │1萬2,000 │
│ │限公司 │ │ │ │ │ │
├───┼─────────┼────┼────┼──┼────┼──────┤
│ │小計 │ │ │ │19 │2萬7,000 │
├───┼─────────┴────┴────┴──┴────┴──────┤
│總計 │ 5萬1,000 │
└───┴──────────────────────────────────┘
附表二：
┌───┬─────────┬────┬────┬──┬────┬──────┐
│編號 │公司名稱 │每股買入│每股賣出│價差│買賣張數│獲利(新臺幣/│
│ │ │價格(新 │價格(新 │(新 │(每張 │元) │
│ │ │臺幣/元)│臺幣/元)│臺幣│1000股) │ │
│ │ │ │ │/元)│ │ │
├───┴─────────┴────┴────┴──┴────┴──────┤
│買賣時間：103年間 │
├───┬─────────┬────┬────┬──┬────┬──────┤
│1 │全徽道安科技股份有│63 │65 │2 │15 │3 萬 │
│ │限公司 │ │ │ │ │ │
├───┼─────────┼────┼────┼──┼────┼──────┤
│2 │春保食品股份有限公│60 │62 │2 │10 │3 萬 │
│ │司（高岡屋） │ │ │ │ │ │
├───┼─────────┼────┼────┼──┼────┼──────┤
│3 │磁震科技開發股份有│53 │55 │2 │35 │7 萬 │
│ │限公司 │ │ │ │（不含贈│ │
│ │ │ │ │ │送部分）│ │
├───┼─────────┼────┼────┼──┼────┼──────┤
│ │小計 │ │ │ │60 │13萬 │
├───┴─────────┴────┴────┴──┴────┴──────┤
│買賣時間：104年間 │
├───┬─────────┬────┬────┬──┬────┬──────┤
│1 │上一國際光電股份有│65 │68 │3 │40 │12萬 │
│ │限公司 │ │ │ │ │ │
├───┼─────────┴────┴────┴──┴────┴──────┤
│總計 │ 25萬元 │
└───┴──────────────────────────────────┘
附表三：
┌──┬─────────────────────┐
│編號│扣案物 │
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│ 1 │全徽道安投資評估報告書1本 │
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│ 2 │廣圓光電投資資訊報告1本 │
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│ 3 │上一國際投評估報告書1本 │
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│ 4 │耀德生技投資評估報告書1本 │
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│ 5 │城市動力投資評估報告書1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 6 │磁震科技投資評估報告書1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 7 │陳思融等5人名片6張 │
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│ 8 │IPO名單1000筆（個資）1本 │
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│ 9 │IPO價位資料1張 │
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│ 10 │台北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書1 本│
│ │ │
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│ 11 │宣威科技投資評估報告書1本 │
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│ 12 │高岡屋投資評估報告書1本 │
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│ 13 │陳鄭金中國信託銀行存摺1本 │
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│ 14 │陳奕彤郵局存摺1本 │
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│ 15 │陳奕彤永豐銀行存摺1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 16 │陳奕彤證券存摺1本 │
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│ 17 │陳奕彤合作金庫銀行存摺1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 18 │陳鄭金玉山銀行存摺1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 19 │陳奕彤玉山銀行存摺1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 20 │陳鄭金永豐銀行存摺1本 │
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│ 21 │陳奕彤國泰世華銀行存摺1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 22 │陳鄭金國泰世華銀行存摺1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 23 │陳奕彤國泰世華銀行存摺1本 │
├──┼─────────────────────┤
│ 24 │陳鄭金中國信託銀行存摺1本 │
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│ 25 │盛峰企業社負責人劉協誠聯絡資料 │
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│ 26 │電訪招攬紀錄1本 │
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│ 27 │每日mail登記表1本 │
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│ 28 │盛峰公司推銷全徽道安話術1本 │
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│ 29 │盛峰公司推銷高岡屋股票話術1本 │
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│ 30 │話術手冊1本 │
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│ 31 │話術手抄資料1本 │
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│ 32 │磁震科技Acall話術2張 │
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│ 33 │話術Bcall手冊1本 │
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│ 34 │客戶匯款帳戶1張 │
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│ 35 │招攬紀錄1張 │
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│ 36 │陳國華入會紀錄1本 │
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│ 37 │電訪使用之遠傳市話帳單1本 │
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│ 38 │電訪使用之中華市話帳單1本 │
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│ 39 │電訪使用之新世紀資通網路帳單1本 │
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│ 40 │隨機電話號碼本1本 │
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│ 41 │全徽道安公司股東薛康琳印鑑卡1張 │
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│ 42 │國泰中正第二大樓13樓C室租約及點交清冊2本 │
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│ 43 │公司大小章4個 │
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│ 44 │客戶開發追蹤紀錄表1-5(1本) │
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│ 45 │客戶開發追蹤紀錄表2-5(1本) │
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│ 46 │客戶開發追蹤紀錄表3-5(1本) │
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│ 47 │客戶開發追蹤紀錄表4-5(1本) │
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│ 48 │客戶開發追蹤紀錄表5-5(1本) │
├──┼─────────────────────┤
│ 49 │陳思融辦公室個人電腦主機1台 │
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│ 50 │陳思融個人筆記型電腦1部 │
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│ 51 │陳思融辦公室電腦備份資料光碟1片 │
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