臺灣高雄地方法院108年度訴字第571號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第571號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳文文

指定辯護人

本院公設辯護人 黃秋葉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5229號、108 年度毒偵字第783 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳文文明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：

（一）基於供己施用而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國108 年2 月某日，在高雄市○○路000 巷0 弄00號綽號「大達」之成年男子之住處，以半錢海洛因新臺幣（下同）5 千元之代價，購入純質淨重10公克以上之海洛因持有之。嗣於同年3 月5 日某時，在高雄市○○區○○路000 號2 樓之住處，將上開海洛因取出部分，以針筒注射方式，施用海洛因1 次（施用剩餘所持有之海洛因，純質淨重共計15.56 公克）。

（二）又基於販賣第二級毒品之犯意，先於108 年2 月中旬、同年3 月2 日，以1 錢甲基安非他命3 千元之代價，向「大達」購入甲基安非他命，再分別於附表一編號2 至5 所示之時間、地點，以各該欄所載之方式，販賣甲基安非他命予馬瑞麟、許智遠。

（三）再基於施用第二級毒品之犯意，於同年3 月6 日18時20分為警採尿回溯72小時內某時，在上開住處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於同日14時15分許持搜索票搜索其住處，先於上開住處1 樓前遇見準備前往陳文文住處購毒之馬瑞麟，並在上開住處扣得如附表二所示之物，經陳文文同意採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮高雄市政府警察局（下稱市警局）鼓山分局報告同署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告陳文文、辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第571 號卷〈下稱本院卷〉第73頁、第96頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見市警局鼓山分局高市警鼓分偵字第10870528500 號卷〈下稱警一卷〉第5 頁至第15頁，高雄地檢署108 年度偵字第5229號卷〈下稱偵卷〉第80頁至第81頁、第109 頁、第119 頁至第120 頁，見本院卷第65頁、第95頁），核與證人許智遠於警詢中之證述（見市警局鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000 號卷〈下稱警二卷〉第14頁至第25頁），證人馬瑞麟於警詢、偵查中之證述（見警二卷第26頁至第33頁，偵卷第69頁至第71頁）互核相符，並有本院核發之搜索票、市警局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第47頁至第59頁）、尿液檢體監管紀錄查核表、尿液採證代碼對照表（檢體編號及尿液代碼：I-108082〈嗣經鼓山分局更正為E000000 號〉，見警一卷第87頁至第89頁）、市警局鼓山分局職務報告（見本院卷第27頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵卷第85頁）、高雄地檢署檢體送驗單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年5 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見高雄地檢署108 年度毒偵字第783 號卷第75頁至第81頁）各1 份、扣押物品照片8 張（見警一卷第77頁至第85頁）、警方蒐證照片6 張（見警二卷第91頁至第93頁、第100 頁）、許智遠手機Line通訊軟體對話翻拍照片10張（見警二卷第94頁至第98頁）附卷足憑，足認被告任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。次查被告於本院審理中供承：當時我兒子出車禍住院，我女兒剛離婚帶1 名讀大班的孫子，需要照顧，我是急需用錢才再次販賣毒品等語（見本院卷第69頁），堪認被告係基於營利之意圖而為本案上開販賣第二級毒品犯行無訛。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。查被告持有海洛因，係以供己施用為目的，而扣案之3包海洛因係其施用所剩餘，此為被告供承在卷（見本院卷第97頁），是其施用第一級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第一級毒品甲基安非他命純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，公訴意旨認此二罪應分論併罰，容有誤會；而就事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之4 罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之加重減輕

1.查被告因施用毒品案件，經本院分別以102 年度審訴字第582 號判決判處有期徒刑9 月（共2 罪）、6 月（共2 罪）確定，以102 年度審訴字第2943號判決判處有期徒刑9月、4 月確定，嗣經本院以103 年度聲字第1175號合併定應執行有期徒刑2 年10月，於104 年12月8 日縮短刑期假釋出監，於105 年4 月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告前所犯為施用毒品罪，本次又犯相同條例之各罪，顯見被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，經考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰適應力，認有加重之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。惟因販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，故僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重之，附此敘明。

2.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於員警尚不知其販賣之毒品來源前，供述其來源為「大達」之人，並提供卷附之「大達」照片、住處照片及平面擺設圖（見偵卷第77頁至第99頁），嗣經警循線追查後查獲犯嫌王柏欽，並移送高雄地檢署偵辦，此有市警局鼓山分局108 年9 月28日高市鼓分偵字第10872231100 號函附卷可參（見本院卷第27頁），可見被告已供出其毒品來源，因而查獲其他共犯及正犯，是考量被告供出毒品來源之規模等情，就上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，其事實欄一、（二）之4 次販賣第二級毒品之犯行，均應減輕其刑。又被告事實欄一、（一）（三）之犯行，因同時有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條之規定，先加後減其刑；而其事實欄一、（二）之犯行，除加重事由外，尚有上開二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先加重（法定刑無期徒刑部分不加重）後，再依序依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定遞減其刑。

（三）量刑爰審酌被告有多次施用毒品之前科（構成累犯部分不重覆評價），明知毒品戕害施用者身體至鉅，仍未戒除毒癮，為供己施用而犯持有純質淨重逾10公克以上之海洛因，以及施用第二級毒品之犯行，且被告明知施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利，於其前次共同販賣第二級毒品之犯行判決確定後（按：最高法院107 年度台上字第3132號），再次為本案4 次販賣毒品之犯行，顯見其毫無悔悟，法治觀念淡薄，所為實應非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，而其係為供己施用持有第一級毒品、施用第二級毒品之犯行係自損健康；兼衡被告於本院審理中自陳其國中肄業之智識程度，之前從事清潔工、臨時工，離婚、有2 名小孩，均已滿18歲（見本院卷第103 頁）之家庭經濟生活狀況，及其犯罪動機、各犯行之情節等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。本院審酌被告上開犯行之罪質、間隔時間、對社會造成總體侵害等節，定應執行刑如主文所示。

三、沒收

（一）應沒收之物

1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表二編號1 所示之海洛因3 包，為被告所持有，經送驗確認含第一級毒品海洛因成分，此有上開卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參，又扣案如附表二編號2 所示之甲基安非他命6 包，為被告施用剩餘，經送驗確認均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有上開卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可考，是不問上開毒品是否屬被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告附表一編號1、6所犯之罪項下宣告沒收銷燬之。另盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應與所裝盛之毒品併同沒收銷燬之。至送驗耗費之毒品，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

2.次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而扣案如附表二編號9、10所示之手機2 支，係分別供被告和購毒者許智遠、馬瑞麟聯絡販賣第二級毒品事宜之物，業據證人馬瑞麟於警詢中證稱：我都是直接打「文文」的手機聯絡她購買毒品，她的手機是0000000000等語明確（見偵卷第51頁），被告則於本院審理中陳稱：0000000000是我和許智遠聯絡的電話等語（見本院卷第69頁），是上開2 支手機係供被告為本案販賣毒品犯罪時所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯附表一編號2 至5 所示之罪項下宣告沒收。

3.又扣案如附表二編號3 所示之物，係被告所有，供其施用第一級毒品所用之物，而扣案如附表二編號4 至8 之物，亦均係被告所有，供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第67頁），上開物品均依刑法第38條第2 項規定，分別於被告所犯附表一編號1、6之罪項下宣告沒收。

4.另被告分別向購毒者許智遠、馬瑞麟收取未扣案之犯罪所得5,300 元、5,500 元、500 元、500 元，亦經被告供述明確（見本院卷第65頁、第95頁），應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於被告所犯如附表一編號2 至5 所示之販賣毒品犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.被告上開多數宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

（二）不予宣告沒收之物：至扣案之FM2 7 顆，經送驗分別檢出第四級毒品氯硝西泮、勞拉西泮成分乙節，此有上開卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，經被告陳稱係供己施用，與本案犯行無關（見本院卷第67頁），爰不予宣告沒收。又扣案之現金205,000 元、電話簿，經被告陳稱：錢是其要做牙齒用的，電話簿是怕換手機電話號碼不見故抄在上面等語（見本院卷第69頁），卷內亦無證據佐證上開扣案物係供被告犯本案犯行所用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11條第3 項、第17條第1項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。