臺灣高雄地方法院109年度訴字第391號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第391號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

周國嘉

指定辯護人

黃君介律師

被告

賴明珠

被告

邱振龍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第14782 號、第14783 號、第15998 號、第16047號、 第16048 號、108 年度毒偵字第2373號、第2374號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號哥阿）、戊○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，未經許可不得販賣及施用，竟為下列行為：

㈠乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，自民國108 年6 月6 日22時52分53秒起至翌（7 ）日1 時46分55秒止，以其使用扣案如附表編號8 所示之紅米廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）作為聯絡工具，與丙○○使用之門號0000000000號聯絡購買海洛因事宜後，乙○○於108年6 月7 日1 時46分後不久，在高雄市○○區○○路000 號全聯福利中心高雄覺民店，向丙○○收取購買海洛因之價金新臺幣（下同）3,000 元，嗣後乙○○於108 年6 月7 日下午某時許，在高雄市○○區○○路000 號之1 丙○○經營之檳榔攤，交付重量不詳、價值3,000 元之第一級毒品海洛因予丙○○，而完成交易。

㈡乙○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，自108 年6 月12日10時50分12秒起至同日10時50分37秒止，以其使用扣案如附表編號8 所示之紅米廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）作為聯絡工具，與丙○○使用之門號0000000000號聯絡購買海洛因事宜後，乙○○於108 年6 月12日10時50分後不久，在高雄市○○區○○街00巷0 號前，向丙○○收取購買海洛因之價金3,000 元，嗣後乙○○於108年6 月12日下午某時許，在十全路某菜市場交付重量不詳、價值3,000 元之第一級毒品海洛因予丙○○，而完成交易。嗣經員警於108 年7 月30日17時許，持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○街00巷0 號執行搜索，當場扣得如附表編號8 所示供乙○○聯絡販賣毒品使用之紅米廠牌行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚；IMEI：000000000000000 ），因而查悉上情。

㈢戊○○基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月30日10時48分為警採尿時起回溯24小時內之某時許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經員警於108 年7 月30日8 時45分許，持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○路000 巷0 號執行搜索，當場扣得如附表編號12所示施用剩餘之海洛因1 包（驗前、驗後淨重如附表編號12所載），經戊○○同意後，採集其尿送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告乙○○及其辯護人、被告戊○○於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院109 年度訴字第391 號卷【下稱訴字卷】第220 至243 頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠犯罪事實欄一㈠、㈡被告乙○○販賣第一級毒品部分：

⒈上開事實，業據被告乙○○於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見本院109 年度聲羈字第454 號卷【下稱聲羈卷】第19頁，訴字卷第245 頁），核與證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述情節大致相符（見三民第二分局高市警三二分偵字第0000000000000 號卷【下稱警一卷】第16至18頁，高雄地檢署108 年度偵字第14783 號卷【下稱偵二卷】第23頁，訴字卷第201 至211 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見警一卷第139 至143 頁）、本院108 年聲監字第889 號通訊監察書暨通訊監察譯文1 份（見警一卷第153 頁、第157 頁，三民第二分局高市警三二分偵字第00000000000號卷第102 至103 頁）、蒐證照片8 張（見警一卷第161 至165 頁、第177 至179 頁）、三民第二分局108 年7 月30日搜索扣押筆錄（執行處所：高雄市○○區○○里○○街00巷0 號）暨扣押物品目錄表1 份（見警一卷第53至55頁）、扣案物品照片11張（見警一卷第87至90頁）等件附卷足憑，且有被告乙○○所有如附表編號8 所示供聯絡販賣毒品使用之紅米廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚；IMEI：000000000000000 ）扣案為憑（見訴字卷第126 頁），足認被告乙○○前開自白與事實相符，洵堪採為論科之依據。

⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利之事證有所不足。換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告乙○○上開販賣甲基安非他命予丙○○之犯行，既為有償，依照前揭說明，倘非有利可圖，被告乙○○當無承擔高度風險並耗費時、力，而以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告乙○○上開所為必有從中獲取價差或量差之事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，況被告乙○○於本院訊問時自承：東西（即毒品）拿回來，伊可以留一點自己施用等語（見聲羈卷第19頁），復於本院審理時陳稱：本案2 次犯行，伊跟上游購買毒品時，都可以省500 元等語（見訴字卷第247 頁），由上述說明，被告乙○○為本案2 次販賣海洛因行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

⒊至被告乙○○雖一度辯稱：伊是跟丙○○合資購買，不是販賣給丙○○云云（見訴字卷第81頁），惟查：

⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第4983號判決意旨參照）。基上可知，所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付予買主，自己完遂買賣之交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。

⑵被告乙○○有於犯罪事實欄一㈠、㈡所示之時間、地點，收受丙○○交付之3,000 元，嗣後分別交付重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予丙○○之事實，業經認定如前。證人丙○○於本院審理時證稱：108 年6 月7 日1 時48分許，在三民區覺民路的全聯福利中心，伊拿3,000 元給被告乙○○，當時被告乙○○沒有拿海洛因給伊，他說要等電話，後來才拿海洛因去店裡給伊，伊不知道被告乙○○是跟誰拿的；108年6 月12日22時58分許，在被告乙○○住處前，伊拿3,000元給被告乙○○，被告乙○○叫伊回家等他的電話，當天下午伊問被告乙○○是否已經拿到毒品，被告乙○○說還沒有，就約伊一起去三民公園拿，伊停在公園外面，被告乙○○自己走進去，伊看到被告乙○○跟一個約60幾歲的人講話，伊不認識該人，也沒見過該人，後來騎乘一段路之後，被告乙○○才拿1 包海洛因給伊等語（見訴字卷第204 至205 頁、第207 至210 頁），可見被告乙○○接受證人丙○○提出購買海洛因之要約後，即直接向證人丙○○收取買賣毒品之價金，並自己單獨將海洛因交給證人丙○○，完成毒品之交易行為，證人丙○○並不知悉被告乙○○係向何人購買，對被告乙○○與其上游間購買毒品之實際洽談過程全然不知，亦未與被告乙○○之上游有任何接觸，足見犯罪事實欄一㈠、㈡所示之海洛因，確係由被告乙○○販賣予丙○○之情，殆可認定。另參以海洛因係政府嚴厲查緝之毒品，不得非法持有或販賣，屬物稀價昂之違禁物，而合資購毒者，大部分係對毒品有施用需求之人，彼此間為避免遭人訛騙，應會對取得毒品有無質量價額相當有所警覺，合資者多會知道毒品來源、合資購入價格、毒品分裝之公平，然依證人丙○○前揭證述內容，可知其向被告乙○○購買毒品時，被告乙○○都是拿1 包毒品給證人丙○○，並無當面分裝之情事，且未告知毒品購入價格，在在均與上開合資購買毒品之常情有悖，益徵被告乙○○並無與證人丙○○合資購買毒品甚明。被告乙○○前開所辯，顯不足採。

⒋綜上所述，此部分事證已臻明確，被告乙○○前開2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行均堪認定，應依法論科。

㈡犯罪事實欄一㈢被告戊○○施用第一級毒品部分：

⒈上開事實，業據被告戊○○於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵二卷第14頁，訴字卷第142 頁、第198 頁、第243頁），並有三民第二分局尿液採驗代碼對照表1 份【檢體代碼：0000000000】（見警一卷第421 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年8 月1 日尿液檢驗報告1 份【原始編號：0000000000】（見高雄地檢署108 年度偵字第000000號卷第41頁）、自願受搜索同意書1 紙（見警一卷第59頁）、三民第二分局108 年7 月30日搜索扣押筆錄（執行處所：高雄市○○區○○路000 巷0 號）暨扣押物品目錄表1 份（見警一卷第61至63頁）、扣案物品照片7 張（見警一卷第113 至125 頁）、搜索現場照片4 張（見警一卷第449 至451頁）等件在卷可稽，且有如附表編號12所示被告戊○○施用剩餘之白色粉末一包扣案為憑（見高雄地檢署108 年度偵字第16047 號卷【下稱偵四卷】第45頁）；而該包白色粉末經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重、驗後淨重均詳如附表編12所載），亦有該院108 年12月6 日高市凱醫驗字第62498 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵四卷第59頁）附卷可參，足認被告戊○○上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。

⒉毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，部分條文於109 年7 月15日施行，犯該條例第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治；經依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，仍適用前項之規定；又毒品危害防制條例修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；同條例第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之，修正後毒品危害防制條例第20條第1 至3 項、第35條之1 第2 款前段、現行毒品危害防制條例第24條第1 項（修正後毒品危害防制條例第24條之施行日期由行政院另定之，故本件仍應適用現行有效修正前之規定）分別定有明文。又經附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，而該附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後5 年內（新法為3 年）再犯施用毒品之罪，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴（最高法院104 年度第2 次、100 年度第1 次刑事庭會議決議、最高法院106 年度台非字第149 號、181 號、107 年度台非字第121號判決意旨參照）。再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3 年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3 年」內再犯之期間（最高法院109 年度台非字第76號判決意旨參照）。

⒊查被告戊○○曾因施用毒品犯行，經高雄地檢署檢察官以107 年度毒偵字第3883號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於107 年2 月6 日確定，並於108 年2 月19日履行完成戒癮治療乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告戊○○事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其再犯本件施用毒品之罪，自屬於3 年內再犯，揆諸前揭說明，檢察官逕行起訴，即無不合，應依法追訴處罰。

⒋從而，此部分事證明確，被告戊○○上開施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠新舊法比較：按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000 萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項已提高法定刑度，顯未較有利於被告乙○○。

⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告乙○○。

⒊從而，本件經綜合比較後，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用被告乙○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈡罪名及罪數：按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法販賣及施用。核被告乙○○就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告戊○○就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告乙○○、戊○○為販賣、施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣、施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。末被告乙○○所犯上開販賣第一級毒品共2 罪間，時間有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告乙○○就犯罪事實欄一㈠、㈡販賣第一級毒品犯行，均於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒉次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項亦有明文。經本院就是否因被告乙○○、戊○○供述而查獲毒品來源乙節函詢三民第二分局，據覆：「二、本分局依據乙○○所提供之黃○○所持用之行動電話門號，於108 年10月4 日起至108年12月30日執行通訊監察，期間發現黃嫌確實有從事販毒相關事證。三、本案犯行黃○○業經本分局於109 年7 月22日，持臺灣高雄地方法院暨臺灣高雄地方檢察署所核發之搜索票及拘票緝獲到案，並於109 年7 月23日以高市警三二分偵字第10972794300 號刑事報告書，移送偵辦在案。」、「犯嫌戊○○並無供出毒品來源，故無因賴嫌之供詞，因而查獲其他正犯或共犯。」等語，有該分局109 年8 月3 日高市警三二分偵字第10972833100 號函（見訴字卷第127 頁）、109 年9 月4 日高市警三二分偵字第10973225100 號函（見訴字卷第185 頁）附卷可參，足徵就本案犯行，被告乙○○已供出毒品來源，並因而查獲毒品來源無訛，合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減輕或免除其刑之事由，考量被告乙○○販賣毒品、助長毒品流散之犯罪情形，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑。至被告戊○○則無毒品條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。

⒊至被告乙○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟查：

⑴按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年度台上字第1165號判決、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

⑵本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重，被告乙○○為上開販賣第一級毒品犯行時，已係成年人，自有相當之社會經驗，且前因施用毒品經法院判刑確定，當知其販賣第一級毒品對人民健康及社會危害重大，竟無視其販賣第一級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，仍為販賣之犯行，難認有何可堪憫恕之處；況被告乙○○所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，經遞減其刑，已無法重情輕之情形，實難逕認本案被告乙○○所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告乙○○刑度之餘地。是辯護人主張被告乙○○所為顯有可憫之處，並無可採。

⒋準此，被告乙○○就本件2 次販賣第一級毒品犯行同有偵查、審理中自白及供出毒品來源之減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2 項之規定，先依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕之。

㈣量刑依據： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○曾因施用第一級、第二級毒品，經法院判刑確定，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第一級毒品海洛因，被告戊○○則未能澈底戒除毒品，仍繼續施用第一級毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，殊值非難；惟念及被告乙○○及戊○○犯後均坦承犯行，態度尚可；兼衡被告乙○○販賣海洛因之數量及交易金額尚非甚鉅；另酌以被告戊○○施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大；兼衡被告乙○○前有轉讓、施用第一級、第二級毒品前科紀錄，被告戊○○前有施用第一級、第二級毒品前科紀錄之素行；暨被告乙○○於本院審理時自陳國小畢業之智識程度，擔任油漆工，日薪約1,800 元至2,000 元之生活狀況，被告戊○○於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，擔任清潔工，月薪約2 至3 萬元之生活狀況（見訴字卷第246 頁）等一切情狀，分別就被告乙○○2 次販賣第一級毒品犯行、被告戊○○施用第一級毒品犯行，量處如主文欄第1 、2 項所示之刑及沒收暨沒收銷燬，以資儆懲。

㈤定執行刑：

⒈按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。

⒉查本件被告乙○○所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示之罪，分別經本院宣告如主文欄第1 項所示之刑，符合刑法第51條第5 款定執行刑之規定，本院審酌被告乙○○所犯本案2 次販賣第一級毒品罪，犯罪手法相似，其販賣之對象均為丙○○，犯罪時間集中在108 年6 月間，其所為犯行，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依前揭規定，就其中被告乙○○所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡所示之2 罪，定其應執行刑如本判決主文欄第1 項所示。

三、沒收暨沒收銷燬之宣告：

㈠扣案如附表編號8 所示之紅米廠牌行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚；IMEI：000000000000000 ）：

⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。

⒉扣案如附表編號8 所示之紅米廠牌行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 枚；IMEI：000000000000000 ）係被告乙○○所有且各供犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第一級毒品犯行所用，業據被告乙○○供陳在卷（見訴字卷第82頁），復有被告乙○○前揭門號之通訊監察譯文在卷足憑（見警一卷第153 頁、第157 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別隨同於被告乙○○所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下，各自宣告沒收。

㈡附表編號12所示之第一級毒品海洛因1 包：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。

⒉查扣案如附表編號12所示之白色粉末1 包，為被告戊○○所有且施用剩餘等情，業據被告戊○○供陳在卷（見訴字第245 頁），經送檢驗結果，確驗出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重、驗後淨重均詳如附表編號12所載），有前揭高雄市立凱旋醫院108 年12月6 日高市凱醫驗字第62498 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵四卷第59頁）存卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同於被告戊○○所犯施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之外包裝1 只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。

㈢犯罪所得之沒收：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。

⒉查犯罪事實欄一㈠、㈡所載之販毒所得，被告乙○○業已收取完畢乙節，業據被告乙○○陳明在卷（見訴字卷第82頁），核與證人丙○○證述相符（見訴字卷第204 頁），自屬被告乙○○各次販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別隨同於被告乙○○所犯各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，至在被告乙○○住處扣得如附表編號9 所載之現金7 萬8,000元，被告乙○○否認為其販賣海洛因之所得，本院審酌搜索扣案之時間相距被告乙○○為犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第一級毒品犯行已有相當時日，客觀上難以證明與被告乙○○所犯犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第一級毒品犯行有何關聯，該等販賣毒品所獲款項僅得視為未扣案犯罪所得，自應依上開規定，隨同於被告乙○○所犯犯罪事實欄一㈠、㈡所示各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，方屬適法。

㈣至附表編號1 至7 、9 至11、13至18所示之其餘扣案物，無積極證據證明與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收。

㈤本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於108 年5 月11日16時許，在高雄市○○區○○街00巷0 號附近，以3,000 元價格販賣重量不詳之海洛因予戊○○。因認被告乙○○此部分另涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號判決意旨參照）。又施用毒品者指證某人為販毒或轉讓毒品之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101 年度台上字第1681號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：證人戊○○於警詢、偵查中之證述及蒐證影像照片為其主要論據。

四、訊據被告乙○○堅詞否認有何上開販賣第一級毒品予戊○○之犯行，辯稱：當天戊○○是送檳榔過來給伊，並沒有與戊○○交易毒品等語。經查：

㈠被告乙○○有於108 年5 月11日16時許，在高雄市○○區○○街00巷0 號附近，與戊○○見面之事實，業據被告乙○○於本院審理時自承在卷（見訴字卷第83頁），核與證人戊○○於警詢、偵查中及本院審理時證述情節相符（見警一卷第31頁，偵二卷第15至16頁，訴字卷第217 頁），並有員警之蒐證照片（見警一卷第341 至343 頁）在卷足憑，此部分事實固堪認定。

㈡惟證人戊○○於108 年7 月30日警詢時先是證稱：伊在3 、4 個月前曾經自己騎乘普通重型機車055-MSV 前往綽號「哥阿」住處附近，以3,000 元向綽號「哥阿」的朋友購買一級毒品海洛因，重量不詳，電話中伊只說要去找他，伊跟「哥阿」相約在他家附近見面，見面後伊拿3,000 元給「哥阿」後離去，之後再約時間交付一級毒品海洛因等語（見警卷第31頁），後經員警提示108 年5 月11日16時13分29秒之蒐證照片，方證稱照片是伊跟「哥阿」交易毒品之畫面等語（見警卷第31頁）；另於偵查中檢察官詢問：「警方在警局有提示108 年5 月11日16時13分29秒的影像是否就是你向『哥阿』購買海洛因的情形？」時，僅答稱：「是的」；復於本院審理時經檢察官詢問：「檢察官於偵訊時問你是否有於108年5 月11日下午4 時左右於乙○○住處附近買一包海洛因三千元，妳說是，是否有這件事情？」時，答稱：「是。可是他也沒有拿毒品給我。」、「他說要等」、「但他說等到他拿到了，他會拿給丙○○」等語（見訴字卷第215 至216 頁），同證於108 年5 月11日16時許其有交付3,000 元予被告乙○○，要向被告乙○○購買3,000 元之海洛因等情，然證人戊○○未曾主動明確指證曾於108 年5 月11日16時許與被告乙○○交易海洛因，係於員警提示蒐證照片後，方稱是在108 年5 月11日16時13分與被告乙○○交易海洛因，而蒐證照片之時間與戊○○於警詢時所稱曾在3 、4 個月前向「哥阿」即被告乙○○購買海洛因之時間有相當時日之落差，則證人戊○○是否確有於108 年5 月11日16時許向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，尚非無疑；證人戊○○既立於買受毒品者之地位為指證，揆諸上開說明，其證述自需有補強證據，方足以作為認定犯罪事實之依據。

㈢本案雖有被告乙○○與證人戊○○於108 年5 月11日16時13分許，在高雄市○○區○○街00巷0 號碰面之蒐證照片，惟此充其量僅可證明被告乙○○與戊○○確有於108 年5 月11日16時13分許見面之情，然其內容未見有何毒品交易之情，難以辨識為交易毒品之畫面，顯然不足以作為戊○○證詞之補強證據。

㈣至被告乙○○雖曾於本院羈押程序訊問時承認有於108 年5月11日16時許販賣第一級毒品海洛因予戊○○，然就與戊○○交易毒品之細節未多加著墨，嗣於審理中否認之，此部分既然僅有證人戊○○之片面指訴，復經被告乙○○堅決否認，遍查卷內無其他補強證據足為證明，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，在被告乙○○堅決否認之情況下，自不能僅因被告乙○○曾經自白，即為不利於被告乙○○之認定。

㈤是以，就公訴意旨認被告乙○○有於108 年5 月11日16時許販賣第一級毒品予證人戊○○犯行，遍查卷內無補強證據足以證明，本院自難以證人戊○○不利於被告乙○○之單一指述，逕認被告乙○○確有此部份之犯行。

五、綜上所述，公訴意旨此部分所指被告乙○○有於108 年5 月11日16時許，販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯嫌，所舉事證尚不足以使本院形成被告乙○○此部分有罪之心證，且依卷內事證交互參照，亦不足使本院確信被告乙○○確有此部分犯行，被告乙○○所涉此部分罪證不足。從而，揆諸前揭法條及判決要旨，就被告乙○○涉嫌有於108 年5 月11日16時時許販賣第一級毒品予戊○○之犯行，自應諭知無罪之判決。

丙、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○前於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第791 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於93年6 月21日執行完畢釋放出所，並由高雄地檢署檢察官為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒、執行完畢後5 年內之94年間，再犯施用毒品案件，經本院以94訴字第1648號判決處應執行有期徒刑6 月確定，另於94年間因竊盜、違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院分別以94年度簡字第7048號判決處有期徒刑6 月確定、95年度簡字第789 號判決處拘役20日確定。上開3 罪嗣經合併定應執行刑、接續執行，於95年11月2 日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔與戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定列管之第一級、第二級毒品，依法均不得施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月30日1 時許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號，以針筒注射方式施用毒品海洛因乙次；又基於施用第二級毒品之犯意，於108 年7 月30日8 時40分回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用毒品甲基安非他命乙次。因認被告丙○○係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條定有明文。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為，於程序上有違法律之規定而言。原則上，起訴程序是否違背規定，固以起訴時所存在之事項及法律規定為斷，惟訴訟條件既為法院為實體判決所應具備之條件，則法院對於訴訟條件是否欠缺，不問訴訟程度如何，法院自得依職權調查之，若檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬起訴之程序違背規定。查被告丙○○行為後，毒品危害防制條例於109 年1月15日修正公布，部分條文於同年7 月15日施行。依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」、第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增訂第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」。另按現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。是以，依上開規定及前揭大法庭裁定，被告丙○○於毒品危害防制條例修正施行前因施用第一級、第二級毒品而遭檢察官起訴、由法院審判中之案件，自應依修正後即現行毒品危害防制條例之規定處理。

三、次按毒品危害防制條對於進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。是被告如完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於「3 年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2 項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1 項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3 年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3 年」內再犯之期間（最高法院109 年度台非字第76號判決意旨參照）。準此，倘被告未完成「附命緩起訴」之戒癮治療，應認事實上並未接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。

四、經查，被告丙○○前因施用毒品，經檢察官聲請觀察勒戒並經本院准許，於93年5 月24日送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向而於93年6 月21日出所，並經檢察官於同年月29日為不起訴處分，復於98年間因施用毒品，經高雄地檢署檢察官以98年度毒偵字第4653號為附命戒癮治療之緩起訴處分，嗣因其未履行完成戒癮治療，該緩起訴處分乃經撤銷乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上開實務見解，被告丙○○之附命戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，其事實上並未接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則其最近一次觀察勒戒完畢日為93年6 月21日。是依公訴意旨所述被告丙○○本案所犯施用第一級毒品犯嫌日期（即108 年7 月30日1 時許）、施用第二級毒品犯嫌日期（即108 年7 月30日8 時40分回溯96小時內某時），已逾其最近1 次觀察勒戒完畢後3 年，揆諸前揭說明，本件尚不得逕予追訴、處罰。本件檢察官未及對被告丙○○執行觀察、勒戒、強制戒治或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即逕行提起公訴，其程序顯然違背毒品危害防制條例前揭修正後之規定，且法院應尊重檢察官為戒癮治療或聲請觀察勒戒之裁量權，不宜逕就本案為觀察勒戒之裁定。從而，本院就公訴意旨所指被告丙○○上開施用第一級、第二級毒品之犯行，不經言詞辯論，逕諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第1 款、第307 條，修正前毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。