臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

張永祥

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8173號），本院判決如下：

主文

事實

一、張永祥明知具有殺傷力之制式空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之制式空氣槍之犯意，於民國106年間某日，透過購物網站以新臺幣（下同）8萬元購買具有殺傷力之制式空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案空氣槍），再將之存放在其位於高雄市○○區○○路0號店內中，而非法持有之。嗣經警於111年3月11日10時55分許，持本院核發之搜索票至其上開處所執行搜索，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於準備程序中均同意作為證據使用或就證據能力表示沒有意見（見訴字卷第49頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業經被告張永祥於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見訴字卷第43至45、49至51、86、91頁），並有本院111年聲搜字213號搜索票、保安警察第七總隊第九大隊111年3月11日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片44張、高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨所附照片、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊扣押物品清單、扣案物照片15張、本院扣押物品清單等件附卷可稽（見警卷第17至19、21至37、39至81、101至114頁；偵卷第71至73、89至97頁；訴字卷第21至23頁），復有扣案如附表編號2所示之本案空氣槍可資佐證。

二、而扣案之本案空氣槍，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，鑑定結果認：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑5.5mm制式空氣槍，為英國AIR ARMS製S510型，槍號為124608，以釋放氣缸內氣體（預先灌氣）為發射動力，經操作檢視，不具出氣旋鈕，惟仍可以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.935g）最大發射速度為171.5公尺/秒，計算其動能為13.7焦耳，換算其單位面積動能為57.6焦耳/平方公分」、「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」等情，有內政部警政署刑事警察局111年5月24日刑鑑字第1110035381號鑑定書暨所附鑑定照片在卷足憑（見偵卷第41至52頁）。則扣案之本案空氣槍經試射結果，其最大發射速度之單位面積動能為每平方公分57.6焦耳，已超越每平方公分20焦耳，堪認本案空氣槍具有殺傷力無訛。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照）。查被告自106年間某日購入本案空氣槍，既繼續持有至警方於111年3月11日10時55分許查獲止，自應以持有行為終了時即111年3月11日，作為有無行為後法律變更而應為新舊法比較之基準日。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定自上開基準日起迄今未經修正，自無為新舊法比較之問題，應予直接適用，先予敘明。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。又被告自106年間某日起至111年3月11日10時55分許為警查獲止，非法持有本案空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。

三、按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。查被告持有本案空氣槍，雖有危害社會治安之虞，惟其自承本案空氣槍僅係作為收藏、觀賞使用（見警卷第11頁；訴字卷第93頁），復無證據顯示其持有本案空氣槍期間有供作其他不法用途，尚未對他人生命、身體、自由及財產等法益造成具體實害。是以被告所為，對於社會治安之危害程度顯較一般擁槍自重之不法之徒為低，堪認其所犯本案非法持有空氣槍罪之情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係有相當社會經驗之成年人，當知非法持有槍械係嚴重觸法行為，竟仍無視政府嚴格管制槍枝之政策，未經許可持有本案空氣槍，對於社會治安及他人安全造成潛在危害，所為應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，所持有具殺傷力之空氣槍數量僅1支，且無證據證明其有持槍為任何不法行為；參以被告自承之犯罪動機、目的，兼衡其於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見訴字卷第93頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。

五、宣告緩刑

㈠查被告前因貪污治罪條例案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第59號判決判處有期徒刑2年，褫奪公權3年，緩刑5年，嗣因撤回上訴而確定，緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見訴字卷第81頁）。則依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，與同法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件並無不符（最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照）。本院審酌被告為警查獲持有本案空氣槍後，於警詢、偵訊時均坦承持有本案空氣槍之客觀事實，並於本院準備程序及審理時自白非法持有空氣槍之犯行不諱，足認其已知所悔悟。其因一時失慮致罹刑章，諒經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以勵自新，並觀後效。

㈡又考量被告本案所為仍對社會治安產生危險，為使被告從本案中深切記取教訓，促使其日後能更加重視法規範秩序，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內，向公庫支付15萬元。另倘被告嗣後違反此項緩刑宣告之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，尚得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。

六、沒收

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之本案空氣槍，經鑑定後認具殺傷力乙節，業如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡至扣案如附表編號1、3至23所示之物，因鑑定結果分別認不具殺傷力、非屬或未列入公告之槍砲、彈藥主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局111年5月24日刑鑑字第1110035381號鑑定書、111年9月5日刑鑑字第1110096278號函、內政部111年9月20日內授警字第1110875051號函等件存卷可考（見偵卷第41至43、135至137、141至142頁），均非屬違禁物，亦非供本案犯罪所用之物（見訴字卷第45至47頁），爰不予宣告沒收。

㈢再扣案如附表編號24至36所示之物，雖皆為被告所有，惟均非供作本案空氣槍使用，業據被告於本院審理中陳述明確（見訴字卷第90頁）；附表編號37至40所示之物，則已發還被告，有贓證物發還領據附卷可憑（見偵卷第69頁），復無其他積極證據足以證明上開扣案物與本案有關，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。