臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第210號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第210號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

義務辯護人　邱明政　律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第962號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為如下之犯行，並於民國90年11月14日22時，在高雄市○○區○○路、大鵬路口，因殺人未遂案件，經臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝後，為警緝獲；而在職司犯罪偵查之公務員尚未發覺其下列犯行前，主動向現場製作筆錄之高雄市政府警察局小港分局漢民派出所員警黃焜山坦承如下之犯行，而願接受裁判：

㈠於90年9 月10日14時許，侵入高雄市○○區○○街113 巷1之1 號（侵入住宅部分，未據告訴），竊取戊○○所有之新臺幣（下同）100 餘元、存摺1 本、鑰匙1 串等物，得手後現金供己花用，其餘物品丟棄。

㈡於90年9 月13日21時許，在高雄市○○區○○街235 號前，持客觀上具有危險性並足供兇器使用之T 型扳手1 支，竊取實強興業有限公司所有，由甲○○使用車牌號碼XB－9338號自小客車，復於同年月17日撥打該車上所留之聯絡電話，向甲○○恐嚇勒贖1 萬2 千元，致甲○○心生畏懼，而依約於翌日至高雄縣林園鄉潭頭國小前，交付現款1 萬2 千元後，丁○○遂將車交還甲○○。

㈢於90年9 月30日凌晨零時許，在高雄市○○區○○路103 號，竊取梁恆德所有車牌號碼PTO-655 號重型機車之鑰匙1 支，再持該鑰匙竊取該車供己騎用。

㈣於90年10月12日凌晨4 時許，在高雄縣鳳山市○○路56巷6號前，持客觀上具有危險性並足供兇器使用之T 型扳手1 支，破壞庚○○所有車牌號碼YJ-1113號自用小貨車車門及電門鎖頭（毀損部分，未據告訴），竊取該車及車上之硬幣約100 元後，復於同日撥打該車上所留之聯絡電話，向庚○○恐嚇勒贖5 千元，惟經庚○○之友人發現係丁○○所為而告知庚○○，故未得逞。

㈤於90年11月初某日上午8 時許，侵入高雄縣高鳳高中旁不詳住宅（侵入住宅部分，未據告訴），竊取不詳之人所有床頭音響及不詳車號之白色福特牌自小客車一輛，得手後將音響以2 千元之價格售予不知情之中古商，嗣將該自小客車丟棄於路旁。

二、案經丙○○○訴由高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告丁○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人戊○○、甲○○、梁恆德、庚○○於警詢中之證述相符（證人於審判外之陳述，被告及其辯護人並未爭執證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力），並有高雄市政府警察局小港分局車輛協尋電腦輸入單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、行照附卷可稽，被告自白核與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按刑法業經總統於94年2 月2 日，以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行（下稱修正後刑法）。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文；而所謂「法律變更」與法律修正之概念有別，係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6909號判決意旨參照）。次按，新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例著有明文。經查：

㈠關於法定刑中之罰金部分，修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，依80年5 月6 日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3 條之規定，由司法院、行政院會銜於72年7 月27日發布，自72年8 月1 日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款 規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。

㈡修正前刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於修正前刑法第25條第1 項、第26條前段，修正後刑法將原第26條前段之規定，改列為修正後刑法第25條第2 項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，此部份尚無新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。

㈢修正後刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪、第346 條第1 項之恐嚇取財罪，其法定刑中罰金之部分，分別修正為「新臺幣1 萬5 千元以下罰金」、「新臺幣3 萬元以下罰金」，與修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，提高10倍並折算為新臺幣後，亦分別為「新臺幣1 萬5 千元以下罰金」、「新臺幣3 萬元以下罰金」，其罰金法定刑之上限修正前後固無差異，然其最低刑度業已變更，已如前述，故經比較新舊法結果，應適用行為時法即舊法較有利於被告（最高法院95年度臺上字第6958號判決意旨參照）。

㈣關於連續犯之適用，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，修正後刑法尚無有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈤修正後刑法第55條業已刪除牽連犯之規定，而本案被告所犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪（未修正），及修正前第346 條第1 項之恐嚇取財罪，如依新法規定，即應依數罪併罰之規定分論併罰，且被告所犯上開二罪皆在新法施行前，經比較新舊法結果，自以舊法較有利於行為人，應適用行為時之法律即修正前刑法第55條後段之規定從一重論處（最高法院95 年5月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈥關於自首之部分，修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」；修正後刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。

㈦綜上所述，揆諸首揭法律條文及判例意旨，綜合比較結果，以適用修正前之法律為有利於被告。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。次按，刑法第346 條第1項之恐嚇取財罪，其所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，縱被害人心理狀態特別，不因而畏怖，仍不能不認為行為人已著手實行恐嚇取財犯行，自應成立該罪之未遂犯；又被害人是否因此之恐嚇而心生畏佈並據以交付財物，行為人復本於此項意圖不法所有之目的而取得財物與否，此乃恐嚇取財罪既遂或未遂之問題（最高法院84年度臺上字第813 號、81年度臺上字第2300號判決意旨均足資參照）。本件被告於犯罪事實一㈡、㈣之竊盜犯行時，所使用之T 型扳手，為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。又於犯罪事實一㈣之恐嚇取財犯行時，被害人並未交付贖金，無論係由於被害人未心生畏怖所致，或尚未及交付贖金，即因犯行為人發現而自動歸還該車，均無礙於此部份之犯行，應論以恐嚇取財之未遂犯。

四、核被告丁○○就犯罪事實一之㈠、㈢、㈤所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、修正前刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪；就犯罪事實一之㈣，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、修正前刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。被告於犯罪事實一之㈣之恐嚇取財犯行，雖著手於構成要件之實行，然並未取得任何財物，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告先後多次之竊盜及恐嚇取財犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以情節較重之刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及修正前刑法第346 條第1 項之恐嚇取財既遂罪，並各加重其刑。所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之恐嚇取財罪論處。公訴意旨認應論以攜帶兇器之加重竊盜罪，容有誤會，附此敘明。又在司法偵查機關不知為何人犯罪前，向高雄市政府警察局小港分局漢民派出所之員警黃焜山坦承犯行，有警詢筆錄及自白書附卷可稽，符合修正前刑法第62條前段自首之規定，應依法減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。爰審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑掙取金錢，圖以不勞而獲之方式獲取財物，犯罪動機及目的均非良善，且被告以攜帶兇器之方式竊盜財物，對被害人之人身安危及財產之危害，不無潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大，惟參酌被告犯後業已坦承犯行，頗具悔意，所竊財物大部分已歸還被害人，被害人所受損失尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑；末按，中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）業經總統於96年7 月4 日以華總一義字第09600083761 號令公布，並自同年月16日施行；而犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；又犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條分別定有明文。本件被告上開所犯之罪，其犯罪時點均為96年4月24日以前，爰依上開規定減其宣告刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末按，被告所持用之T 型扳手1 支，未據扣案，復經被告丟棄而滅失，業據被告供陳無訛，爰不予以宣告沒收。

乙、不受理與無罪部分：

壹、公訴意旨略以：丁○○、乙○○及綽號「文仔」不詳姓名年籍之成年男子，三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於90年11月10日19時許，由丁○○、乙○○分別持其所有客觀上足以傷害人之生命、身體具危險性而屬兇器之鋸子各1 把、均以毛巾蒙面，侵入丙○○○位於高雄市○○路8號住處，丙○○○見狀即衝入其子己○○房間，並將房門反鎖，丁○○、乙○○及綽號「文仔」者即推撞房門，並將丙○○○及己○○推倒於床上，以此方式至使其不能抗拒後，再由丁○○至床頭櫃強取己○○所有易利信牌T28 型行動電話1支 （價值約3 千元），得手後，因己○○拉下丁○○之毛巾認出丁○○，及丙○○○之夫大喊「你們想幹什麼，要拿錢來找我」等語，三人即共乘車號XL-6040 號自小客車逃逸，並將上開行動電話丟棄。嗣因鄰居記下車號，報警後始循線於90年11月14日22時許，在高雄市○○路與大鵬路口查獲丁○○，因認被告涉有刑法第330 條第1 項之結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪嫌云云。

貳、不受理部分：

一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項，及第303 條第3 款定有明文。

二、本件被告於上開時、地，無故侵入他人住宅，涉犯刑法第306 條第1 項之犯行，業據檢察官於起訴書中載明，且依告訴人丙○○○於90年11月10日警詢中之指訴，亦將被告無故侵入之犯行敘明無誤，並經員警於詢問案由欄記載「侵入住宅、妨害自由、竊盜」，詢問末了，並有依法提出告訴之旨，故此部份應認業經告訴人合法提出告訴，並經檢察官依法提起公訴，合先敘明。

三、又刑法第306 條第1 項之罪，依同法第308 條第1 項之規定，須告訴乃論；本件告訴人丙○○○復於96年2 月7 日在本院訊問時，當庭撤回本件之告訴，有本院訊問筆錄（見本院卷第77頁）附卷可稽，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

叁、無罪部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

二、本件公訴人認被告丁○○涉有刑法第330 條第1 項之結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪嫌，無非係以前揭犯罪事實業據告訴人丙○○○指訴歷歷，為其論據。訊據被告固坦承確有取走行動電話乙節，惟堅決否認有何強盜之犯行，辯稱：伊係因細故與己○○發生爭執，要到他家押他出來打，沒有強盜的意思，拿走行動電話是擔心他們報案，在逃逸途中就將該行動電話丟棄，並未使用也沒有拿去賣掉等語。

三、經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人丙○○○於警詢中所為陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及其辯護人至言詞辯論終結前，就前開證人於警詢中所為陳述之證據能力亦未聲明異議。再前開證人於警詢中之陳述，亦未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人於警詢中之證述具有證據能力。

㈡次按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案告訴人丙○○○於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力；又共同被告乙○○於本院法官面前之陳述，依上開規定即有證據能力。惟證人應命具結；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第186 條第1 項前段、第158條之3 復分別定有明文，為法定之證據排除；是刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，故具結乃證言真實性之程序擔保。查告訴人丙○○○於偵查中之證述及共同被告乙○○於91年10月4 日、91年10月29日、91年12月17日在本院法官面前之陳述，固均不受上開傳聞法則之排除而得例外容許具有證據能力，然關於被告以外之人之證詞，依法尚須受到命其具結之限制，以擔保其證詞之任意性、可信性與信用性，此部份之要求與是否受到傳聞法則之排除，乃屬二事，其於檢察官偵查中所為之陳述，既未經具結為之，亦無依法不得令其具結之情形，其證言仍屬無證據能力，附此敘明。

㈢按強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬；又刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪，最高法院29年上字第3006號、21年上字第18號判例著有明文。是本件被告有無該當強盜罪之構成要件，厥為被告取走系爭行動電話之行為情狀有無至使被害人不能抗拒？又被告是否基於為自己或他人所有之不法意圖而取走系爭行動電話？

㈣質之證人丙○○○於本院96年2 月7 日審理時具結證述：「（問：案發當時你家中有幾人在家？）案發當時有我、我先生及己○○在家，己○○當時是唸補校。（問：你是何時跑到己○○房間？）我看到那三人快到走到我家房子時，我就趕快跑到己○○房間。（問：你為何要跑到己○○房間？）我是要去保護己○○。（問：他們三人推開己○○房間的門後，他們三人有無進入己○○的房間？）有，他們三人都有進去。（問：他們三人進去己○○房間之後，有無傷害你與己○○的行為？）沒有，我們只是倒在床邊。（問：被告三人有無控制你們的行動自由？）沒有。（問：被告三人進到己○○房間之後，有無說何話？）沒有，他們三人剛進入己○○房間，我先生就在門外叫，之後他們三人就出去了。（問：你稱己○○有拉下其中一人臉上的布，當時他們三人是站在何處？）他們三人已經進入房間內。（問：他們三人要跑出去時，你與己○○是否已經站起來？）是。（問：他們三人進到己○○房間，有無用鋸子或工具押你們？）沒有。」等語；參以，證人己○○於本院96年8 月15日審理時亦具結證稱：「（問：房門倒下之後，那三人有無進入你房間？）我現在只能確定被我扯下面罩的那個人有進入我的房間。（問：那個被你扯下面罩的人進入你的房間後作何事？）沒有印象。（問：你剛才稱被你扯下面罩的人有拉你的頭，他如何拉你的頭？）他抓著我的頭髮將頭往下拉。（問：他抓著你的頭髮將頭往下拉時，你有無反抗？）有。（問：你有無被扯下面罩的那個人制伏？）我跟他一直拉扯。（問：當時進入到你房間的歹徒，有無說什麼話？）他從頭到尾都沒有說話。（問：他們有拿鋸子威脅你？）沒有，他們迅速的把房門推開，進入到我的房間，之後就跟我拉扯。（問：當時進入你房間的歹徒，有無拿走你房間內的東西？）我沒有看到，但事後清點房內財物時，我發現我的手機不見了，我的手機是易立信的。（問：那三人有無均進入你的房間？）我確定被我拉下面罩的那個人進入我的房間，其他二人好像在門外。（問：那三人有無叫你們將錢拿出來，或是說到恩怨的事情？）沒有，他們都沒有說話。（問：他們三人是直接衝到你的房間，還是先到你家的客廳搜刮？）我不清楚，我聽到我母親的聲音時，他們已經衝到我的房間。（問：你看到何人將你的手機拿走？）我沒有看到。」等語。顯見，被害人於案發當時確實並未喪失自由意志，亦無陷於不能抗拒之狀態，復未因此而有任何財物交付之行為，從而，依上開2 位證人所述，依案發之客觀行為情狀而言，初已與強盜罪之構成要件迥異。其次，被告等侵入告訴人之屋內，自始未曾有所言語，足認被告等並無任何喝令在場之人交付財物之行為；尚且，渠等進屋之後，乃直接進入被害人己○○之房間，與己○○、丙○○○隔門推擠等情，被告之自白核與證人所述相符，倘被告確有強盜之犯意，為何進屋後不大肆搜括？翻箱倒櫃？又何以自門外入室內，係直接找上己○○，而與告訴人等在己○○之房門內外推擠，以致該門嗣後被推倒？甚至，被告三人既已蒙面且手持兇器，其客觀上不無壓倒性之優勢，何以沒有任何恐嚇或脅迫在場被害人之舉動？又何以絲毫未曾提出交出財物之要求？凡此，均殊與情理有悖，是被告所述其係邀同共犯乙○○、綽號「文仔」之人，欲強押己○○，並無強盜犯意之陳述，即非無稽，尚堪採信。

㈤裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談，最高法院92年度臺上字第4031號判決意旨足資參照。而按竊盜罪、搶奪罪與強盜罪之主觀構成要件，均須有為自己或他人所有之不法意圖，並以侵害他人之物為犯罪客體之構成要件，故其侵害性之基本社會事實，並無不同，且具有罪質上之共通性（最高法院92年度臺上字第1586號判決意旨參照），故應認三者具有基本社會事實同一之特性，而得以變更檢察官起訴之法條。本件被告坦承確有取走系爭行動電話乙節，核與證人己○○、丙○○○證述相符，堪信為真實，然被告是否確有不法所有之主觀犯意，即不無疑義。徵諸共同正犯乙○○於本院96年8 月15日審理時具結證稱：「（問：91年11月10日，你有無與丁○○及綽號「文仔」之人到高雄市小港區○○○○○路8 號？）有。（問：你去上址作何事？）丁○○邀我到該處去打架。（問：打架為何要蒙面？）丁○○說怕對方認出來。（問：你以何工具蒙面？）毛巾蒙面。（問：有無攜帶工具？）鋸子及棍子。（問：你們有無拿走被害人的東西？）我沒有。（問：你有無看到丁○○將被害人的東西拿走？）我沒有看到，我叫丁○○走的時候，我還在被害人房間。（問：你們有無將被害人綁起來或限制行動自由？）沒有。（問：你們有無叫被害人將錢拿出來？）沒有。（問：當天你們去被害人家中主要目的是為了要找被害人理論？）是。（問：在車上的時候，丁○○有無跟你說他是如何跟被害人發生衝突？）丁○○只是跟我說他與人發生爭執，要我挺他，跟他一起去打架。」等語，顯見，被告與其他共犯事前就前往被害人家中，係為強盜、搶奪或竊盜等財產犯罪之緣故，並未有所謀議，而依告訴人等之證述，除被告之外，其餘二人亦有進入屋內，然亦同無任何攫取財物之行為，足認渠等確實並非為強取財物而來，渠等應無不法所有之意圖，應堪採信。尚且，被告等，以結夥三人、手持兇器、直接入侵民宅如此大之陣仗，僅於離去之際，在被害人並不知情取走系爭行動電話，事後未持以撥打，亦未加以販售圖利，益見，被告之所以拿走系爭行動電話，非為該行動電話所表彰之財產價值，至為灼然。是被告所為，既不合於強盜罪之構成要件，已如前述，然亦無積極證據足認被告有何搶奪或竊盜之主觀犯意，無從據以變更起訴法條，併予敘明。

四、綜上所述，本件公訴人對於起訴之犯罪事實所提出之證據，在客觀上尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，自不得僅憑檢察官認為被告所辯不可採，而遽為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何強盜之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，此部份自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。

五、至被告於上開時、地，前往己○○家中，目的係為強押己○○外出毆打，惟未能得逞等情，尚涉犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由未遂罪嫌，此部份共同正犯乙○○，業經本院於92年6 月23日，以91年度訴字第1296號判處有期徒刑8 月確定，有該判決附卷可稽；惟此部份因與檢察官所起訴之強盜罪，非特所侵害之罪質與法益並不相同，其所侵害之客體一為人身自由，一為財產價值，二者並非基本社會事實同一之範圍內。尚且，告訴人業就侵入住宅之部分，撤回其告訴，與此部份即無審判不可分之適用，並無起訴效力所及之問題，本院自不得併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第303 條第3 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、刑法第321 條第1 項第3 款、修正前刑法第346 條第1 項、第55條後段、第41條第1 項前段、第62條前段、刑法第71條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第346條：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。