臺灣高雄地方法院九十年重訴字第一六三號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十年重訴字第一六三號

原告

行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心

法定代理人

賴曉萍

訴訟代理人

湯阿根 律師

訴訟代理人

李昌明 律師

被告

濟謚企業有限公司 設高雄市○○區○○路三八七號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林敬信 律師

複代理人

黃勇雄 律師

被告

壹山營造工程股份有限公司 設高雄市新興區○○○路五七號

法定代理人

乙○○

被告

上濱營造股份有限公司 設高雄市左營區○○○路二０四號

法定代理人

丙○○

右二人

訴訟代理人　　黃勇雄　律師

右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告因承攬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）烏材林儲運站廢土棄置掩埋工程，乃於民國八十二年十月二十六日轉包由被告濟謚企業有限公司（下稱濟謚公司）次承攬，並由被告壹山營造工程股份有限公司（下稱壹山公司）及上濱營造股份有限公司（下稱上濱公司）為該次承攬工程契約之連帶保證人。而依兩造所訂立工程合約書第五條規定，被告濟謚公司次承攬應竣工之日期為「自通知開工日起六十工作天」。惟被告濟謚公司並未依約如期完成工程，且對其後續應履行之工程義務，亦未履行，導致工期延宕，直至八十五年十一月十八日始經業主中油公司複驗合格，並經結算逾期二百九十九點五天，則被告等自應負擔本件債務不履行損害賠償責任。

（二）被告應負損害賠償之項目及金額為：

１、逾期罰款部份：本件工程逾期二百九十九點五天，而本件工程總價新台幣（下同）八百一十二萬五千元，按兩造前開工程合約書第二十二條約定：「每逾一日償付合約總價千分之三計算」，被告每日之逾期罰款金額為二萬四千三百七十五元，被告逾期二百九十九點五天，共計七百二十五萬一千五百六十二元五角。

２、被告未完成工程，而由原告自行僱工完成部份：依兩造系爭合約第十七條約定，被告濟謚公司應對違反施工有關規定之施工，予以配合拆除及改善，迄業主複驗合格為止，而被告即因有未依債之本旨施工，原告分別於八十五年一月十六日及同年四月十五日發函予被告濟謚公司，催請其於八十五年四月三十日前，履行完成其應盡之義務，惟被告仍置之不理，原告遂自行僱工及支出材料等費用，共計一百三十六萬八千四百一十八元（計有工資部份：四十八萬零四百元，材料費用部份：計八十八萬八千零一十八元）。

（三）綜上所述，本件債務不履行損害賠償金額共計八百六十一萬九千九百八十一元（0000000.5+480400+888018＝0000000），而依合約第二十一條之約定，連帶保證人亦應負連帶給付之責，且遲延責任亦應依前開兩函催告履行期限之翌日，即八十五年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。為此，原告並聲明：被告應連帶給付原告八百六十一萬九千九百八十一元，及自八十五年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告三人則以：

（一）被告濟謚公司轉包原告承包中油公司烏材林儲運站廢土棄置掩埋工程，已如期完工，應無債務不履行損害賠償責任。又依原告招標須知規定，投標廠商應具營造廠商之資格，否則投標無效，而被告濟謚公司非營造廠商，是兩造所訂合約應屬無效。系爭合約約款，包括違約金之約定，均係由原告所訂，屬定型化契約，其條文加重被告負擔，於原告亦有重大不利益之事，如原告之請求將獲得工程總價一倍之違約金重利，且原告就修補費用再重覆請求，應屬無效，已無權利保護要件，其請求並無理由。

（二）原告之前開請求權，已罹民法第五百十四條一年之時效規定。又縱認系爭工程合約有效，原告之請求權已消滅不存在。蓋於逾期完工罰款部分：依工程合約書、投標須知，均載明完工日期係自原告通知被告之日起六十工作天，惟原告迄今未提通知開工日期證明文件，原告憑與中油公司高雄廠之工程竣工報告，即指訴遲延，顯無理由。依系爭合約第十條原告有工程監督之權，若有工程草率，影響工程品質原得通知拆除重做，原告所指未依債之本旨施工部分，未據原告提證據證明，其主張已屬不實。又原告所提自行修補支出費用請求償還，就其所提發票上所載品名，與系爭工程之標單明細表上所載品名不符，並不能證明系爭工作有瑕疵，亦不能證明該支出確係修補系爭工作瑕疵之費用。

（三）被告壹山公司、上濱公司另以：伊二公司並未擔任被告濟謚公司之連帶保證人。系爭工程合約書之連帶保證人欄所蓋被告壹山公司、上濱公司與法定代理人之印章，均非被告壹山公司及上濱公司之印鑑章。原告主張被告違約應賠償之金額達八百六十一萬九千九百八十一元，然原告與中油公司所訂逾期罰款為二百七十萬四千九百二十九元，兩相比較，違約賠償金額顯不相當。依原告與被告濟謚公司之系爭工程合約，並無約定驗收期間視為工作天，或約定驗收不合格仍繼續計算其施工之日數，原告主張被告濟謚公司有違反其工程合約之約定，均非可採。被告三人並均聲明：駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保請免為假執行。

三、兩造不爭執事實部分：

（一）原告於八十二年十月十四日與中油公司簽訂工程合約，承攬該公司烏材林儲運站廢土棄置掩埋工程，原告復將上開工程轉包由被告濟謚公司次承攬，原告與被告濟謚公司於八十二年十月二十六日所簽訂之契約上，連帶保證人欄上記載被告壹山公司及上濱公司為連帶保證人，且其上蓋有該二公司之大小章。

（二）原告因上開承攬契約而訴請第三人中油公司給付承攬報酬一案，經本院八十八年訴字第七一八號判決：「被告應給付原告一百八十萬三千二百八十六元，及自民國八十八年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，即原告部分勝訴確定，且於該案中認定原告對遲延完工部分，應給付中油公司九十萬一千六百四十三元之違約金。

四、本件爭點為：

（一）原告與被告濟謚公司之承攬契約是否有效？

（二）被告濟謚公司對系爭工程，是否依約如期完工？

（三）本件原告聲明之請求權基礎，是否罹於時效？

（四）兩造前開工程合約書第二十二條約定逾期完工罰款之約定，究屬何種性質？是否為屬「賠償總額預定性違約金」？

（五）被告壹山公司、上濱公司是否應負連帶保證人責任？

五、法院之判斷：

（一）原告與被告濟謚公司之承攬契約有效：

１、按依兩造系爭工程合約所附之投標、比價、議價須知第四條規定：「廠商資格：政府登記有案之丙級營造廠或相關營業項目之廠商．．．」之內容觀之，投標廠商資格並不以「丙級營造廠」為限，凡與「相關營業項目之廠商」均符合投標廠商資格要件。而被告濟謚公司登記之營業項目有：「一、五金、機械、工具、建材、鐵材、砂石等買賣業務。二、重機械、吊車等出租出售業務。．．．四、前各項有關業務之經營及轉投資」，此有公司變更登記事項卡在卷可稽（第一卷第七八頁），據此可知，被告濟謚公司雖非丙級營造廠，但依其公司之營業項目，確符合「相關營業項目之廠商」之投標資格要件，是被告所辯，被告不具投標廠商資格，兩造所訂系爭工程合約無效等語，尚無足採。

２、復按於招標之承攬契約中，有關「投標、比價、議價須知」規定，依通說見解，其法律性質為屬「要約之引誘」，僅為契約之準備行為，本身並不具有拘束當事人之效力，為意思通知。是機關於提出招標文件後，仍可以修改其內容，甚至具有正當理由，亦可以決定不招標或開標。而廠商依據招標文件所投遞之投標書，則是對於機關的一種「要約」。本件原告對被告之投標「要約」，既予以「承諾」，依上開說明，被告濟謚公司自不得再以伊未具備投標廠商資格，而主張兩造之工程合約書無效。

３、被告雖引用建築法第十四條、第十五條第二項及各機關辦理公有建築物作業要點第二十一條第一項規定，主張系爭工程合約違法無效。惟查：上開行政法規係針對該行業所為之行政規範，違反該規範者，僅係應受建築法及相關法律之處罰而已，並非違反該行政規範，即可謂其法律行為無效，是被告所辯系爭工程合約違反上開行政法規定無效等語，亦無足取。

（二）被告濟謚公司對系爭工程，並未依約如期完工：

１、兩造系爭工程合約書，係源自原告與中油公司之承攬契約，是本院依職權調取本院八十八年訴字第七一八號民事卷宗審查，原告未於八十三年五月十三日完工，其於同年九月一、二日尚在施工伸縮縫工作，並於同年月十日方提出竣工報告，申請中油公司初驗，原告施工工期，共計一百二十一點五工作日，較合約約定竣工期限六十日，逾期六十一點五日。中油公司於八十四年十一月一日進行初驗，結果原告施工瑕疵甚多，經中油公司於同年月七日通知原告修繕，並約定修繕期限為同年月三十日，惟原告延至八十五年十一月十四日始修繕完成，中油公司於同年月十八日複驗合格，修繕期間計逾期二百三十六日，總計本件工程原告共逾期二百九十七點五日（計算式：61.5+236＝297.5）等情，已據中油公司提出工程竣工／驗收報告、工期計算表、初驗報告及照片、工程備忘錄、修繕方式檢討會會議紀錄、複驗報告、工程過程表附卷可稽，是原告就本件工程對中油公司確實逾期二百九十七點五日，應堪信實。本院八十八年訴字第七一八號民事判決亦同此認定，附此敘明。

２、依兩造系爭工程合約書第五條「施工期限：本中心通知開工日起六十工作天」；第二十一條「工程驗收：工程全部完竣，須經業主（即中油公司）及甲方（即原告）驗收合格，驗收時如需開挖或拆除一部份工作以做查驗，乙方不得推諉，查驗合格後，並應負責修復，如發現工程與設計圖樣、說明書規範等規定不符時，乙方應在甲方指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期甲方得動用乙方未領之工程款或保證金自行改善，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之」；第二十三條「工程保固：本工程自驗收合格日起，應由乙方出具保固切結書，保固期限二年（以業主規定年限為準），．．．」規定之內容觀之，被告濟謚公司須於業主中油公司及原告驗收合格後，始為依約完工，反之，其自應負未依約完工之遲延責任。

３、經查：被告濟謚公司未依約如期完成工程，經原告多次函催被告濟謚公司應儘速依約辦理，惟未獲置理，且被告濟謚公司對後續應履行之工程修繕義務，亦遲未履行，嗣經原告自行僱工始完成工程，總計被告對本件工程確實逾期二百九十七點五日等情，業據原告提出八十五年一月十六日及八十五年四月十五日之催告函（第一卷第二十五頁、第二十七頁）及存證信函二紙（第二卷第六十七頁、第七十頁）為證，而原告因被告濟謚公司未依約完工，致工程遲誤逾期二百九十七點五日，亦據中油公司提出上開證據，並經本院八十八年訴字第七一八號民事判決在案。又被告濟謚公司當時係將公司牌照借予游再發與原告簽約，被告濟謚公司僅抽取工程傭金千分之一，實際工程非濟謚公司自行承作等情，亦據證人即被告濟謚公司實際負責人呂雅修到庭證述在卷（第二卷第八十五頁以下）。被告濟謚公司既將公司牌照借予他人，非自行承包工程，其對工程未依約完工之細節，自難知悉；是原告主張被告對本件工程逾期完工二百九十七點五日，應堪信實。被告空言否認無未依約完成工程情事等語，尚無足採。

（三）本件原告聲明之請求權基礎，是否罹於時效：本件原告請求被告應連帶給付八百六十一萬九千九百八十一元，其中七百二十五萬一千五百六十二元五角部分，係基於系爭工程合約書第二十二條逾期完工賠償之約定，其中一百三十六萬八千四百一十八元（計有工資部份：四十八萬零四百元，材料費用部份：計八十八萬八千零一十八元）部分，係基於系爭工程合約書第十七條之約定而來，併主張依民法第二百二十七條不完全給付規定而請求。被告則以上開請求權，已罹民法第五百十四條第一項時效規定。經查：

１、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第四百九十五條第一項定有明文。據此，承攬人為不完全給付者，定作人有如下之權利：1.修補請求權；2.報酬減少請求權；3.契約解除權；4.損害賠償請求權。而上開條文規定之「請求損害賠償」，依通說見解，係以工作之瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所生者為限，與一般債務不履行之情形相同，故該條文特予明定。又此所謂之「損害賠償請求權」，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，此與因債務不履行之不完全給付而類推適用給付遲延或給付不能所生之損害賠償請求權，係不同訴訟標的。定作人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求承攬人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，而承攬瑕疵擔保責任之損害賠償請求權則應適用民法第五百十四條第一項一年除斥期間之規定。

２、本件原告基於系爭工程合約書第二十二條逾期完工賠償之約定，請求賠償部分，經核該條逾期完工賠償約定，係屬「損害賠償總額預定性違約金」（詳後述），而該違約金之約款，民法債篇承攬規定中，並無短期時效之規定，自應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效規定。又系爭工程合約書第二十二條既屬「損害賠償總額預定性違約金」，此項違約金即作為債務不履行所生損害之賠償總額，原告自不得再依民法第二百二十七條規定行使不完全給付之損害賠償請求權。是被告對原告此部分請求主張時效抗辯，為無理由。

３、次按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，民法第五百十四條第一項定有明文。查原告依系爭工程合約書第十七條規定，對被告未依約完成工程部分，請求自行僱工完成工程費用（計有工資部份：四十八萬零四百元，材料費用部份：計八十八萬八千零一十八元），經核該費用之性質為屬「修補費用償還請求權」，依上開法律規定，原告之請求權因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。而本件原告對被告濟謚公司未依約完工部分，於自行僱工完成後，已於八十五年十一月十八日經業主中油公司複驗合格，其於是時自應可行使「修補費用償還請求權」，原告未於法定一年期間內行使權利，遲至九十年二月二十七日始向本院起訴主張此部分權利，依上開法律規定，依法自有未合，不應准許。

（四）兩造前開工程合約書第二十二條約定逾期完工罰款之約定，究屬何種性質？是否為屬「賠償總額預定性違約金」？

１、按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第二百五十條定有明文。查兩造系爭工程合約書第二十二條約定逾期完工罰款之約定，經核為屬債務不履行所生損害之賠償總額，而當事人復未於系爭工程合約約定此條文為懲罰性違約金，本院復審酌系爭合約之相關規定，認系爭工程合約書第二十二條約定，依上開法律規定，應屬「損害賠償總額預定性違約金」。

２、次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。又「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」；「約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減」；「違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」，最高法院五十一年台上字第十九號、七十九年台上字第一六一二號、七十九年台上字第一九一五號分別著有判例可資參照。

３、經查：本件兩造系爭工程合約第二十二條所訂之違約金計算標準為「乙方（即被告）倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方（原告）合約總價千分之三違約金」。而本件合約總價依系爭工程合約第四條規定為八百一十二萬五千元，是每逾一日違約金為二萬四千三百七十五元（計算式為：0000000×0.003＝24375）。本院審酌：原告如於被告依約如期完工情形下，獲有二契約轉包差價利益為八十九萬一千四百三十元（原告與中油公司合約總價為九百零一萬六千四百三十元，差價利益計算式為：0000000-0000000 ＝891430），其利潤約占百分之十，履約利益並無過高，尚屬合理，原告因被告遲誤完工日期，致遭中油公司依約課罰違約金九十萬一千六百四十三元（見本院八十八年訴字第七一八號民事判決）；原告因被告未依約如期完工及未履行修補義務，自行僱工共支出一百三十六萬八千四百一十八元（計有工資部份：四十八萬零四百元，材料費用部份：計八十八萬八千零一十八元，此部分有原告提出工資發放證明冊及發票等在卷可稽，參第一卷第三十二頁至第六十七頁）等情狀，揆諸前揭法條、判例及說明，原告主張被告應依約給付七百二十五萬一千五百六十二元五角之違約金，核屬過高，本院依職權認應予酌減至二百三十萬元，始為公允。是原告於逾此部分之請求，為無理由。

４、另按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一　免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二　加重他方當事人之責任者。三　使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四　其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第二百四十七條之一定有明文。經查本件兩造系爭合約書第二十二條違約金條款固屬加重被告之履約責任，惟違約金條款之約定，係屬民法第二百五十條之規定，為法律所承認契約當事人自行約束規範之機制，且依民法第二百五十二條規定，違約金額過高者，賦予法院酌減違約金之權利，是尚難僅依違約金約款過高，即謂該條款或契約無效。是被告所辯依民法第二百四十七條之一規定，兩造系爭契約之違約金條款無效，亦無可採。

（五）被告壹山公司應負連帶保證人責任，被告上濱公司則否：本件原告主張：伊與被告濟謚公司於八十二年十月二十六日所簽訂之契約上，連帶保證人欄上記載被告壹山公司及上濱公司為連帶保證人，且其上蓋有該二公司之大小章，其二人自應負連帶保證責任，被告壹山公司、上濱公司則否認有擔任系爭合約連帶保證人。經查：

１、本院將系爭工程合約書原本，連同被告壹山公司及上濱公司留存於經濟部之公司印文及其提出之公司印鑑章送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果認為：「被告壹山公司及上濱公司之公司章部分與工程合約書上之印文不相符。被告上濱公司負責人丙○○之印章與工程合約書上之印文亦不相符。惟被告壹山公司負責人乙○○之印章則與工程合約書上之印文相符」，此有該局鑑驗通知書在卷可稽（見第一卷第一六八頁以下）。

２、按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限」，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。又「乙對支票印文之真正並不爭執，依票據法第五條、第六條規定，應依票上所載文義負責，其抗辯支票、印章被盜用，自應就被盜用之事實負舉證責任」（最高法院六十九年度台上字第一三○○號判決參照），是依上開法律規定及說明，本件原告對被告壹山公司及上濱公司為連帶保證人部分應負舉證責任，被告壹山公司負責人乙○○對其印章遭盜用部分應負舉證責任。

３、經查：系爭工程合約書上，於連帶保證人欄上雖有被告壹山公司及上濱公司之負責人簽名，惟綜觀契約書全文，其上所書寫之筆跡顯係同一人所為，是由簽名筆跡觀之，顯難認被告壹山公司及上濱公司有連帶保證人之合意。另從該契約上二公司之大小章印文觀之，系爭契約上被告上濱公司之大小章與實際之公司大小章皆不相符，已經鑑定在案，是依上開舉證法則，原告於無其他佐證下，自難認其對此部分私文書之真正已盡舉證責任，是原告請求被告上濱公司應負連帶保證人責任，尚屬無據。而被告壹山公司負責人乙○○之印章，經鑑定與系爭工程契約上之印章相符，被告壹山公司對「乙○○」印章遭盜用一情未能舉證，依上開說明，被告壹山公司自應對系爭工程契約負連帶保證人責任。

六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一效力」，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第二百二十九條第二項及第二百三十三條第一項前段定有明文。另民法第二百十三條第二項「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」之規定，係指所侵害者為金錢，應返還金錢之類之情形而言，依民法第一百九十三條、第一百九十五條第一項前段之請求，為屬民法第二百十三條第一項所謂「法律另有規定」，自無適用同條第二項規定之餘地，最高法院五十六年台上字第一八六三號判例可資參照。又契約之違約金請求，為屬債務不履行之損害賠償，應自知悉損害賠償數額並自催告時起，始可請求利息。查本件原告係基於契約之違約金之法律關係請求被告三人應連帶負損害賠償責任，而此損害賠償之債為屬給付無確定期限之債，是依上開法條規定，原告損害賠償之債其利息請求之起算點，應自知悉損害賠償數額並催告函送達被告翌日起算（即八十六年十二月二十日，見第二卷第六十九頁），始為有據，原告請求自八十五年五月一日即被告應負違約責任日起算，為屬無理由。

七、綜上所述，原告依承攬契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告濟謚公司、被告壹山公司應連帶給付二百三十萬元，及自八十六年十二月十九日（即存證信函送達被告）翌日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由。其逾此部分及對被告上濱公司請求部分為無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊方法，核與判決之基礎無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項。

臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官　施柏宏

~B法院書記官　陳惠玲