臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第201號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第201號

上訴人

即被告

靳竹生

指定辯護人

林弘明律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第550 號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵緝字第123 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、靳竹生前於民國81年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以81年度訴字第2519號判決判處有期徒刑12年，並經最高法院以83年度臺上字第986 號判決駁回上訴確定，嗣於87年6 月6 日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，迄93年3 月13日保護管束期滿，前述假釋未經撤銷而視為執行完畢。

二、靳竹生與陳亮賓、方衛民（後2 人另案於臺灣桃園地方法院審理中），於96年間某日，共組強盜集團，共同謀議持槍強盜銀樓。繼而靳竹生等3 人自李自雄（另經本院100 年度上訴字第335 號判處幫助加重強盜罪罪刑）處得悉位於屏東縣屏東市○○路65之1 號之「金山銀樓」保全措施鬆散，適合做為強盜目標，乃於96年9 月間某日，自行南下勘察地形後，共同選定以上開「金山銀樓」為作案目標。嗣為取得作案用之槍枝，靳竹生與陳亮賓、方衛民均明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於96年間某日，由陳亮賓至臺北縣板橋市○○街113 號2 樓謝振煌（涉犯非法轉讓制式手槍、改造手槍及制式子彈罪，另經臺灣桃園地方法院97年度訴字第579 號判決判決罪刑，經上訴駁回確定）住處，由謝振煌將其持有之具殺傷力之奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具殺傷力之由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套而成改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈約60顆交與陳亮賓，而未經許可，共同持有上開槍、彈。復於同年10月4 日中午12時30分許，在（改制前）台北縣永和市○○路與得和路之公園，集合商定作案計劃。隨後即由陳亮賓、靳竹生輪流駕駛車牌號碼4202-EG 號自小客車並攜帶前開槍枝出發，於同日傍晚時分抵達屏東市後，為便於逃離強盜犯行之現場，並避免遭人記下車牌以致洩漏身分，遂共同基於不法所有之犯意聯絡，一行3人先攜帶客觀上得作為兇器使用之十字扳手、小榔頭各1 把，在屏東市○○路207 之1 號前，由陳亮賓下手，先後竊取余宗翰所有車牌號碼為PDQ-112 號重型機車及王晴芬所有車牌號碼WFB-275 號輕型機車，方衛民、靳竹生則負責在旁把風，得手後，靳竹生、方衛民及陳亮賓即頭戴全罩式安全帽、穿戴口罩及手套，返回前開4202-EG 號自小客車停放處，由陳亮賓取出藏放於駕駛座下之前開奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝，靳竹生則自右前座下方取出前開仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造手槍1 枝，各自置放於背包中，分騎上開2 輛竊得之機車，於同日晚間7 時45分許（起訴書誤載為7 時30分）到達「金山銀樓」。靳竹生、陳亮賓、方衛民3 人乃基於意圖不法所有之強盜及殺人之共同犯意聯絡，依次進入店內，由靳竹生先持前開仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造手槍先朝坐在店內後方客廳之老闆蘇峰慶身體射擊1 槍，因蘇峰慶及時彎腰閃躲而背部遭子彈擦過，靳竹生射擊後，旋折返櫃檯旁，與方衛民共同搜刮金飾，繼由陳亮賓持槍控制現場並另持前開仿BERE TTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍朝老闆之子蘇容德接續射擊2槍，其中1 槍擊中蘇容德左腳踝處，另1 槍傷及其右腳膝蓋，此時老闆娘蘇呂芳美因欲啟動店內警報器時，亦遭陳亮賓持槍朝右腹部及右腿部位射擊1 槍，待老闆蘇峰慶等3 人進入該店後方鐵門內躲避，蘇峰慶欲將鐵門關上自保時，再為陳亮賓接續持槍射擊1 槍，幸因擊中鐵門而未命中，惟碎片仍傷及呂芳美右手，致蘇峰慶受有背部撕裂傷（長2. 6公分）；蘇容德受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害；蘇呂芳美受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害，均悻免於難，而以上開方式，使蘇峰慶等人不能抗拒，搜括櫃臺內之金飾，共計搶得金飾約140 兩，價值約新臺幣（下同）450 萬元，得手後，靳竹生等人立即騎乘前開竊得之機車逃逸至屏東市○○路附近某處將竊得之機車棄置，改由方衛民駕駛車牌號碼4202-EG 自小客車搭載陳亮賓、靳竹生等人離去。翌日即10月5 日，再由靳竹生、方衛民將上開金飾以300 萬元之價格出賣予石有成、陳淑美夫妻，石有成夫婦再轉售予真實姓名年籍不詳，綽號「阿哲」之成年男子，靳竹生變賣贓物所得約現金300 萬元，由3 人朋分花用殆盡（以上關於加重竊盜罪、加重強盜罪、非法持有槍彈罪部分，業經原判處罪刑，未經上訴而確定）。

三、嗣於97年2 月27日警方因陳亮賓因另涉桃園「金意盛銀樓」強盜案件，在其位於台北市○○路○ 段330 巷18-2號3 樓租住處，扣得上開手槍2 枝，經送內政部刑事警察局鑑驗比對後，發現前開奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍試射彈殼，與警方在「金山銀樓」扣案彈殼4 顆彈底特徵紋痕相符，循線查獲上情。

四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件扣案之彈頭碎片、另案扣案槍枝，及其與本案扣案彈殼之彈底特徵比對，分別經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局、桃園縣政府警察局中壢分局逕依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告與回函，即該局96年11月6 日刑鑑字第0960158063號槍彈鑑定書、97年1 月10日刑鑑字第0960180612號槍彈鑑定書、97年4 月30日刑鑑字第0970035344號槍彈鑑定書、97年11月26日刑鑑字第0970181496號函等，自均屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明文規定原則上得為證據。查同案被告陳亮賓、方衛民、證人即被害人蘇峰慶、蘇呂芳美等人於偵查中在檢察官面前之具結證述，被告及其辯護人均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且同案被告陳亮賓、方衛民、證人蘇峰慶、蘇呂芳美等人，均經到庭接受被告面對質詰問（陳亮賓、方衛民以視訊方式），是依前開法條規定，當有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本案除前開具有證據能力之審判外陳述外，其餘被告以外之人審判外陳述，公訴人、辯護人及被告均表明同意作為證據（本院卷第47頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

乙、實體部分

一、訊據被告靳竹生固坦認於上開時地與陳亮賓、方衛民等人持槍進入金山銀樓強盜，伊並射擊1 槍，且陳亮賓射擊4 槍之事實，然矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊進入金山銀樓之後，僅以所持之手槍朝天花板向上鳴槍警示被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美等人，並未持槍朝蘇峰慶等3 人射擊，其鳴槍僅為強盜犯行之強暴、脅迫手段，並無殺人之犯意，縱被害人蘇峰慶等3 人因伊及同案被告陳亮賓誤擊之流彈受傷，然此部分業已包含在本件加重強盜犯行之中，不應另行論罪云云。經查：

㈠被告靳竹生於前揭時地託同案被告陳亮賓自謝振煌處取得前開手槍2 枝及子彈，而後與同案被告陳亮賓、方衛民等，於96年10月4 日先在屏東市○○路207 之1 號前，持十字扳手、小榔頭等物竊取機車2 輛（車牌號碼：PDQ-112 號、WFB-275 號），嗣後騎乘該2 輛機車前往屏東市○○路65之1 號金山銀樓處，並持槍進入金山銀樓強盜金飾，及其後如何銷贓，嗣經警方因陳亮賓因另涉強盜案件，在其位於台北市○○路○ 段330 巷18-2號3 樓租住處，扣得上開手槍2 枝，經送內政部刑事警察局鑑驗比對後，發現前開奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍試射彈殼，與扣案彈殼4 顆彈底特徵紋痕相符，循線查獲上情等情，業經被告靳竹生於原審審理時坦承在卷，核與同案被告陳亮賓、方衛民及石有成、陳淑美等人以被告身分於臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1144號審理中之供述、證人即被害人蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美、目擊者張享、陳素蘭等人之證述均大致相符，並有贓物認領保管單3份 、車籍查詢－基本資料詳細畫面（車牌號碼：PDQ-112 號、WFB-275 號）、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單（同前揭車號）、內政部警政署刑事警察局96年11月6 日刑鑑字第096015 80 63號槍彈鑑定書、97年1月10日刑鑑字第0960180612號槍彈鑑定書、97年4 月30日刑鑑字第0970035344號槍彈鑑定書、97年11月26日刑鑑字第0970181496號函，及另案扣案具殺傷力之奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具殺傷力之由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套而成改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）等在卷可稽，此部分加重竊盜、加重強盜、非法持有槍彈之犯罪事實，業經原審法院99年度訴字第550 號判處罪刑，未經上訴而確定，自堪認定。

㈡有關被告靳竹生共同殺人未遂部分：

1.查殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人、重傷害與傷害之區別，應以行為時有無殺人、重傷害或傷害之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人、重傷害或傷害之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度臺上字第412 號判決、85年度臺上字第5611號判決意旨參照）。

2.關於證人即被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美等3 人於96年10月4 日經被告靳竹生夥同同案被告陳亮賓、方衛民持槍至蘇峰慶等人經營之金山銀樓，由靳竹生、陳亮賓分別開槍射擊後，致蘇峰慶受有背部撕裂傷（長2.6 公分）；蘇容德受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害；蘇呂芳美受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害，被害人蘇容德、呂芳美經送醫後，各接受傷口清創及子彈取出手術等情，除據證人蘇峰慶等3 人分別於警、偵訊及原審審理時證述綦詳外，亦有長庚紀念醫院高雄分院96年10月11日診字第38527 號診斷證明書、同院96年10月30日診字第41386 號診斷證明書、同院97年11月21日診字第Z11783號診斷證明書在卷可稽（見警卷第99-101頁）；再被害人蘇峰慶案發當日所著上衣背部有一焦黑破損洞孔，除經蘇峰慶證述明確外，並有其所提出之上衣相片在卷可憑（98偵3730卷第27頁），可見蘇峰慶所受之背部撕裂傷，並非一般玻璃碎片所剌傷，而與子彈高速穿透空氣所產生灼熱破壞情狀相合；而被害人蘇容德體內所取出之碎片，經鑑定結果，亦認彈頭鉛心碎片1 片及已擊發撞擊變形之口徑9mm 制式彈頭銅包衣片2 片，而自被害人呂芳美體內取出之碎片，亦係彈頭鉛心碎片，此有內政部警政署刑事警察局97年1 月10日刑鑑字第0960180612號槍彈鑑定書在卷可按（警卷第110-113 頁），並非玻璃碎片，足見被告與陳亮賓確係持槍朝被害人3 人身體射擊，並因此擊中被害人無誤。

⒊且被告靳竹生與陳亮賓前揭射擊過程，確係朝向被害人3 人之身體方向射擊等情，分據證人蘇峰慶、蘇容德、呂芳美證述在卷。證人蘇峰慶於96年10月4 日警詢時證稱：「我們3人當時在客廳看電視，忽然有二名歹徒持槍前後進入店內大喊搶劫他就持槍朝著我，我馬上蹲下就聽到槍聲，我大喊叫我兒子及太太馬上跪下往後面廚房跑，連續聽到5 次的槍聲，我就跑到後面將通往廚房的鐵門關起來，然後往二樓前面大喊搶劫，順便用遙控器把l 樓鐵門關起來」等語（警卷第59-60 頁）、於98年1 月4 日警詢中證稱：「歹徒進入店裡時，我與我太太蘇呂芳美、兒子蘇容德共3 人在店內的客廳內看電視，當時我先看到3 名歹徒陸續走進來，第1 位走進店裡裡面的歹徒（客廳前），我看到他舉起槍來，我馬上側蹲餐桌下，在同時該第l 位歹徒隔著客廳的鋁門對我開了l槍，我背部被子彈擦傷，縫了3 針，我受傷後側蹲後再抬頭，又看到第1 位歹徒隔著客廳鋁門，對著我兒子蘇容德又2、3 槍，同時我太太從客廳要進入店裡的櫥櫃時，與第2 名歹徒正面相視，該歹徒就拿槍對著我太太蘇呂芳美開了l 槍（傷及我太太蘇呂芳美之腹部），當時我就叫我兒子及我太太趕快蹲下及往後面廚房跑，當我們3 人都跑進客廳後面的廚房，我關上廚房的鐵門時，我看到第1 位歹徒又對我開了l 槍，因當時鐵門尚未完全關上，子彈擊中鐵門，子彈碎片擊傷我太太蘇呂芳美及我兒子蘇容德，之後店裡金飾就被該3 名歹徒搶走。」（警卷第64-65 頁）；於原審證稱：「當天我在看電視，沒有聽到被告喊搶劫，只看到被告一進店裡，就持槍槍口對著我，我一閃開，被告就開槍。」（原審卷第168 頁）；證人蘇容德於96年10月5 日警詢證稱：「我記憶中發生時間是在19時30分以後，我當時和父母親吃完晚餐在客廳看電視時，突然有歹徒持槍衝到客廳朝我們開槍，之後我爸就拖著我和媽往廚房走，我爸就把中間的一道鐵門拉上，這時我又聽到一聲槍聲，當時我媽就直接衝上二樓，大喊搶劫我當時受傷無法行動，坐在樓梯口一直撥打110 手機電話」等語（警卷第79-80 頁）、於98年1 月4 日警詢時證稱：「發生強盜案時，歹徒共有3 人至店內犯案，當時我在客廳看電視，我爸爸蘇峰慶先看見3 名歹徒，頭戴安全帽持槍進入店內，第一位穿黑色衣服之歹徒一進入店內，未發一話，就朝我爸每開1 槍，我聽到槍聲，往前門展示櫃方向看去，發現有3 名歹徒，正要搶劫，其中最前面之歹徒正拿槍對著我，就朝我開2 槍，我因閃避不及，致我左腳踝受到槍傷，當我爸爸帶著我與母親往後面廚房逃離時，最前面之歹徒又朝我們開1 槍，該子彈傷及我右腳膝蓋，之後我就報警。」筆語（警卷第82-83 頁）；證人蘇呂芳美於96年10月5日警詢時證稱：「發生時間大約在19時30分以後，我當時和先生、兒子在客廳看電視時，有3 名歹徒持2 把槍進入店內行搶，前二名歹徒持2 支手槍（長長的、黑色的）直接衝倒客廳朝我們開槍，而第三名歹徒則翻入櫃臺，收刮金飾，當時歹徒開槍後我先生拉著兒子進到廚房，而我隨後進入後，我先生就把中間的鐵門拉上，這時歹徒又開了1 槍，打到鐵門，流彈傷到我的右手，我進到廚房後，就直接衝上二樓陽台大喊搶劫」等語（警卷第72-73 頁）、於98年1 月4 日警詢時證稱，「案發當時，我坐在客廳看電視，我見到照片中第一位歹徒走進我店內，並喊搶劫，馬上就朝我先生及我兒子開槍，我立刻從客廳走至金飾展示櫃，第二名歹徒見我走至展示櫃，馬上就朝我開1 槍，擊中我的腹部及右腳，我受傷後欲回頭走回客廳，第二名歹徒持槍對著我，之後我先生叫我及兒子蹲下，並往後面廚房跑，我們跑到要進廚房的門時，我先生正要將鐵門關上，第一位歹徒又朝我們開1 槍，擊中鐵門，子彈碎片擊傷我右手背及手腕，然後我就跑至二樓，喊搶劫」等語（警卷第75-76 頁）、於原審審理中證稱：「第一個人進來先喊搶劫，然後直接對我先生心臟部位開槍，第一槍開了之後，後面槍聲大作，我確定第一槍是對著我先生開，後來兩槍直接對著我兒子開，一槍對準他的頭，一槍對著他的胸，接下來又對著我開槍」等語（原審卷第169-170 頁），雖被害人上開關於被告與同案被告陳亮賓開槍次數，容因記憶而有未合（詳後述），惟就被告及陳亮賓射擊目標均係被害人身體乙節，大致相符，並與被害人前開所受傷害相符，均堪採信，亦足見被告與同案被告陳亮賓確有持槍濫射被害人之兇行，絕非僅係對空射擊或情急誤觸板機而已，被告辯稱伊係對空鳴槍云云，同案被告陳亮賓、方衛民亦附和之，無非均係卸責之詞，不足採信。

⒋再警方於案發現場採證後，共發現玻璃上有3 個射穿彈孔、鐵門上有1 個未貫穿彈孔，以及5 個彈殼，另1 個彈孔因被害人身體中槍，懷疑可能在被害人身上等情，業經證人即採證警員戴家晉到庭證述明確（本院卷第108-110 頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局100 年2 月14日屏警分偵字第100003717 號函檢送之現場勘查相片在卷可查（本院卷第51頁以下），是以雖戴家晉到庭證稱伊並未注意案發現場天花板有無彈孔，惟被告靳竹生已自承伊與陳亮賓共射擊5 槍，現場亦查獲5 個彈殼，4 個彈孔，而被害人身上確有槍傷，已如上述，再觀之卷內現場相片，所呈現之天花板1 隅，並無彈孔痕跡（見本院卷第58頁），亦足認定本案被告辯稱伊係對空鳴槍云云，與客觀跡證未合，併此指明。

⒌扣案槍枝均具有殺傷力，已經鑑驗如上，而其中奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍，更屬制式手槍，威力強大，近距離對人群開槍射擊，可能會擊中人體致發生死亡之結果，一般人自有預見，且被告前開射擊部分，均屬被害人之人身軀幹等重要部位，持槍射擊極可能造成大量出血及神經缺損等傷勢死亡，更為一般人得以預見之結果，被告自不能諉為不知，況槍彈乃極端危險之物品，為常人所懼怕，若被告靳竹生僅意在強盜財物，僅需出示槍枝已可達威懾效果，何需開槍射擊，且連續擊發多達5 槍？更益證渠等殺意之堅。被告靳竹生、同案被告陳亮賓於進入該銀樓後隨即持槍射擊被害人蘇峰慶等3 人，渠等之動機係在排除所有妨礙渠與同案被告陳亮賓、方衛民強盜該銀樓犯行之人，2 人所使用之兇器均係具有一定距離殺傷力之制式手槍及改造槍枝，下手時於一擊未中後仍接續朝被害人蘇容德再射擊1 次，於被害人蘇峰慶等3 人逃往後方鐵門時仍再予射擊，所射擊之部位亦係針對被害人頭、胸等人身要害，被告靳竹生先向被害人蘇峰慶開1 槍，及同案共犯陳亮賓於此時即再向被害人蘇容德、蘇呂芳美等連開4 槍，可見被告與同案被告陳亮賓開槍行為，確有殺害被害人之犯意。至於被告靳竹生另辯稱伊嗣後曾指責同案被告陳亮賓云云，惟因被告自身係先朝被害人蘇峰慶射擊1 槍，已如前述，豈會再指責陳亮賓開槍？此部分辯解，純係脫免自身罪責，悖於事理，不足採信。

㈢至被告靳竹生與同案被告於96年10月4 日進入金山銀樓時，係第1 位進入該銀樓，第2 位步入之人則為同案被告陳亮賓，最後1 位步入者乃同案被告方衛民等情，業據被告靳竹生供承明確，並與同案被告陳亮賓、方衛民供述情形相符，且有該銀樓當日監視器之翻拍畫面、同日屏東市○○路之監視器翻拍畫面等在卷可佐，應堪採信。而被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美於98年1 月4 日警詢、偵訊及原審審理中均堅指：當日首先進入該銀樓遂行強盜犯行之第1 位歹徒擊發4槍云云，惟此為被告堅決否認，辯稱伊當日僅擊發1 槍，而係同案被告陳亮賓擊發4 槍等語，雖據卷內監視錄影畫面翻拍相片所示：①首先步入該銀樓之歹徒持槍於胸前、槍口朝前，並朝正面方向行進，直至走出監視器拍攝範圍；②第二位步入之歹徒亦持槍於胸前、槍口朝前，隨第1 位歹徒走出監視器拍攝範圍之情，並未能錄得被告射擊時之情形，惟查：

⒈本案案發後，警方將現場採集之彈殼、彈頭等物送請鑑定之結果，認：「送鑑彈殼5 顆（編號01至05），均認係已擊發之口徑9mm （9X19mm）制式彈殼。㈠送鑑彈頭一顆（編號02），均認係彈頭鋼包衣碎片，其上剩四條右旋來復線。

㈡送鑑彈頭一顆（編號07），均認係彈頭鋼包衣碎片，其上剩三條右旋來復線。比對結果：彈殼五顆，經比對結果：四顆（編號01、03且與該銀樓監視器、05），其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；一顆（編號06），其彈底特微紋痕與前述四顆不相吻合，認係由另一槍枝所擊發。彈頭二顆（編號02及7 ），經比對結果，其來復線特徵紋痕不相吻合，認係由不同槍枝所擊發。」此有內政部警政署刑事警察局96年11月6 日刑鑑字第0960158063號槍彈鑑定書在卷可查（警卷第117-124 頁）；又同案被告陳亮賓另案所扣得之前開奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍試（槍枝管制編號0000000000），經鑑定比對結果為：㈠前述槍枝試射彈殼經與本局涉案檔存資料比對結果，發現與屏東縣警察局96年10月12日屏警鑑字第0330號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「金山銀樓強盜槍擊案」證物中彈殼4 顆（編號01、03、04、05）之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。㈡前述槍枝試射彈頭與「金山銀樓強盜槍擊案」證物比對發現，與該案編號02彈頭其特徵紋痕不吻合，認非係該槍所擊發；乃編號07彈頭之特徵紋痕不足，無法確認是否由該槍所擊發，此亦有內政部警政署刑事警察局97年11月26日刑鑑字第0970181496號槍彈鑑定書在卷可查（警卷第115-116 頁），綜合可知被告與同案被告陳亮賓於案發時，合計擊發5 槍，其中4 槍係以前開奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍射擊，應堪認定。

⒉再證人張享即目擊者於96年10月11日警詢時即證稱：「（歹徒）1 名在銀樓內櫃臺以徒手搬櫃臺之金飾，另1 名櫃臺外收取所取得之金飾，另1 名往內開4 槍」等語（警卷第87頁），參酌卷內監視器翻拍相片所示，3 名歹徒魚貫走入店內後，第1 名歹徒（身著黑短袖黑褲者，即被告靳竹生）、第2 名歹徒（身著黑長袖灰褲者即陳亮賓）先走出監視器畫面，由第3 名歹徒（著綠衣者即方衛民）搜刮櫃檯內金飾，其後該第1 名歹徒（身著黑短袖黑褲者，即被告靳竹生）持槍先折返櫃檯與第3 名歹徒（即方衛民）共同搜刮，此時第2名歹徒（即陳亮賓）尚在監視鏡頭外（見警卷第156-165 頁），核諸同案被告方衛民於另案法院審理時亦供明：「當時去的時候，他們叫我負責去櫃台幫忙端東西，就是指裝著金飾的盤子，陳亮賓說他們會控制場面，我沒有帶任何武器。」、「是我負責拿金飾，放在櫃台上，靳竹生叫我出來，之後叫我倒在袋子內，我當時有點緊張，所以有部分倒在地上，陳亮賓有從後面走過來，從地上抓起來」等語（原審99訴550 卷第153-154 頁），可見證人張享所指之2 名歹徒在櫃檯旁搜刮金飾，應指被告靳竹生及方衛民，而另1 名歹徒連開4 槍，即指在監視鏡頭外之陳亮賓因控制現場而射擊被害人無誤。

⒊且同案被告陳亮賓於97年12月24日警詢時，即已供明：「…，但靳竹生堅持要行搶金山銀樓，然後就由靳竹生帶頭我隨在第2 位、方衛民隨在第3 位進入金山銀樓，然後由靳竹生開第一槍喊搶劫，然後我隨在後，但原說好由他（靳竹生）開槍控制店內，我跟方衛民負責抓金子，但店家驚嚇按電鈴，而我所持的槍因為沒有保險誤觸擊發了4 發」等語（見警卷第13頁），觀之陳亮賓該次警詢筆錄，渠原係矢口否認本案犯行，經警方告以上開槍枝鑑驗結果，以及方衞民筆錄後，始坦承犯案，並指證被告參與本案犯行及自承擊發4 槍之事實，應無迴護被告之情事，否則何需將被告真實姓名供出。而被告經通緝到案後，於99年3 月22日警詢時，亦供稱：「我提議要進去搶，我走第1 個，陳亮賓走第2 個，方衛民走第3 個，進去後我往天花板開1 槍，陳亮賓往店裡面破璃門的上方開4 、5 槍」（99偵緝123 卷第35-36 頁），而渠2 人嗣後歷次供詞，均為相同之陳述，衡諸被告與陳亮賓均係本案犯罪行為人，對其犯罪細節尤其擊發槍數，應較能為清楚之供述，被告亦自承係本案犯行首倡謀議之人，實無僅就開槍次數而為規避罪責之供述，應堪採信。

⒋雖被害人均堅指本案第1 位進入之歹徒（指被告）開了4 槍，惟觀諸被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美於案發後即96年10月4 日、5 日第1 次警詢時，蘇峰慶僅陳稱：「忽然有2名歹徒持槍前後進入店內大喊搶劫，他就持槍朝著我，我馬上蹲下就聽到槍聲，我大聲喊叫我兒子及太太馬上跪下往後面廚房跑，連續聽到5 次槍聲」等語（警卷第59-60 頁）；蘇容德陳稱：「當時有3 名歹徒，戴全罩式黑色安全帽，其他的我沒印象。我不清楚當時有幾名歹徒持槍、共開幾槍。」等語（警卷第79-81 頁）；蘇呂芳美陳稱：「我當時和先生、兒子在客廳看電視時，有3 名歹徒持2 把槍進入店內行搶，前2 名歹徒持2 支手槍（長長的、黑色的）直接衝倒客廳朝我們開槍，而第3 名歹徒則翻入櫃臺，收刮金飾」等語（警卷第72-73 頁），亦即被害人等為警初詢時，均無上開第1 位歹徒開了4 槍之陳述，則被害人等事隔於1 年多後，再於98年1 月4 日接受警詢時，均能一致證述如上，是否係於案發後，得知警方鑑識結果，再相互推想所致，確屬有疑。參以被害人突遭強盜，受有人身威脅，勢必驚恐，是否仍能心無旁騖專心記下歹徒開槍次數之細節，亦堪懷疑。且被告與陳亮賓2 人於犯罪時均著黑色上衣，且渠2 人進入店內係在前直行走出監視畫面，而由第3 位之方衛民先跳入櫃檯搜刮財物，此有上開翻拍影片在卷可查（警卷第159 頁），顯見被告與陳亮賓曾持槍同時控制被害人，渠強盜時復均頭載安全帽，面容難辨，則被害人在慌忙中是否能確實區辨被告與陳亮賓何人各自擊發槍枝之次數，而無混淆，亦非無疑？再觀之上開監視器翻拍相片所示，被告靳竹生先進入店內射擊後，曾持槍折返與後方之方衛民共同搜刮金飾，而由陳亮賓持槍控制被害人（見警卷第156- 166頁），可見相片中之被告與陳亮賓曾更換站立位置，被害人是否因此誤認，亦有可能。是以被害人上開關於被告射擊次數之證述，容係記憶較久而致誤會，應不若證人張享之證詞及被告此部分辯詞為可採，併予指明。

㈣綜上所述，被告前開否認殺人犯罪之辯解，並不足採，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告此部分所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，被告靳竹生與同案被告陳亮賓、方衛民間，就上開殺人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告靳竹生雖係非法持有槍彈遂行殺人未遂犯行，惟被告係意圖犯加重強盜罪而持有槍彈，而持以另犯殺人未遂罪，原審亦以被告非法持有槍彈行為係為犯強盜部分之犯行，且同時為加重強盜罪之攜帶兇器行為，認係屬一行為觸犯數罪名之刑法第55條前段想像競合，而從一重之加重強盜罪處斷，此部分殺人未遂犯行，自應另予併罰。

㈡按行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，固得依接續犯之理論，認為係包括之一行為予以評價，而論以一罪。惟行為人之上開數行為間，其前行為與次行為，在時間差距上，可以分開，且侵害不同之法益，在刑法評價上，均各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應一罪一罰，始與國民之法律感情相契合（最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照）。查被告與同案被告陳亮賓持槍入內時，係先由被告朝被害人蘇峰慶射擊1 槍，陳亮賓見狀再朝被害人蘇容德射擊2 槍，另因被害人蘇呂芳美欲觸動警鈴，陳亮賓再朝蘇呂芳美射擊1 槍，又當蘇峰慶關上鐵門時，陳亮賓再朝蘇慶射擊1 槍，業經認定如前，顯見被告先後開槍之行為，時間差距明確可分，且被告及陳亮賓上開5 次槍擊行為，各自侵害被害人3 人之不同生命法益，在刑法評價上，該針對不同被害人之槍擊行為，各具獨立性，應分論併罰。至被告與陳亮賓各射擊被害人蘇峰慶1槍，以及同案被告陳亮賓開槍接續對被害人蘇容德射擊2 槍部分，則係於密接時時間、地點侵害同一生命法益，是就該先後2 次射擊被害人蘇峰慶、蘇容德之犯行，應論以接續犯。

㈢被告靳竹生曾受如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。再就殺人未遂犯行部分，被告靳竹生與同案被告陳亮賓雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯行尚屬未遂，實害亦未如既遂犯所生危害之重大，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並各依法先加後減之。

三、原判決就被告殺人未遂犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠本案被告靳竹生與同案被告陳亮賓射擊之過程序，應係被告先射擊1 槍，而同案被告陳亮賓射擊4 槍，原判決單依憑被害人之證述，而為相反之認定，尚有未合；

㈡本案被告犯罪時間係96年10月4 日19時45分許，業經被害人蘇峰慶於警詢時證述明確（見警卷第59頁），而被害人蘇容德、蘇呂芳美亦均證稱案發時間係同日19時30分以後，原判決逕認定被告殺人犯罪時間係該日之17時30分許，亦有未依憑卷證之違失；㈢被告靳竹生曾受如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，5 年以內因故意再犯本案，已如上述，原判決雖論以累犯，惟據上論結欄漏未引用刑法第47條第1 項之累犯加重其刑之規定，亦嫌疏漏；被告上訴意旨矢口否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於殺人未遂部分及定執行刑部分撤銷改判。

四、量刑及沒收

㈠本院審酌被告靳竹生年富力強，與被害人素無怨尤，僅因需錢花用，竟與他人以持槍殺人方式，遂行其強盜目的，手段兇殘，視人命為無物，尤其被害人蘇峰慶、蘇呂芳美每次庭訊陳述被害過程，無不激動不止，情緒難以平復，身心受創至鉅，更嚴重破壞社會治安，且犯後未賠償被害人損失，未見悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。

㈡被告靳竹生與同案被告陳亮賓與方衛民持以犯罪殺人未遂之槍枝，乃同案被告陳亮賓、方衛民另於97年2 月2 日在桃園縣中壢市○○路294 號金意勝銀樓所為之加重強盜案（陳亮賓關於加重強盜部分經臺灣高等法院以99年度上更( 一) 字第52號判決有期徒刑7 年確定；方衛民關於加重強盜部分經臺灣高等法院以98年度上訴字第1956號判決有期徒刑8 年，嗣最高法院99年臺上字第439 號駁回上訴確定），所扣案之奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套而成改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），業據被告靳竹生供明在卷，且據前揭內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書及函件所示，該2 把槍枝確具殺傷力，且經比對彈殼之彈底特徵紋痕亦相符合，堪認係供被告靳竹生供本案加重強盜犯行所用，爰依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至該案所扣得之子彈等物，因該案犯行與本案犯行之時間相隔已近4 月，難認係供本案所使用，亦非本案扣案之物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。

㈢末以扣案由被告靳竹生與同案被告陳亮賓於本案作案時以手槍及改造手槍射擊子彈所餘之彈殼、彈頭碎片等物，因其原先子彈之彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，而僅剩之彈頭與彈殼已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，非屬違禁物，均無庸宣告沒收，附此敘明。

五、另被告靳竹生所犯之加重強盜罪、非法持有槍彈罪及加重竊盜罪部分，未經檢察官及被告提起上訴而確定（被告於本院審理時已聲明僅就殺人未遂部分上訴，本院卷第47頁），爰不予論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第47條第1項、第25條第2 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。