臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第322號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第322號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

靳竹生

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第930 號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第5005號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、靳竹生（綽號「小王」）與陳亮賓（業經臺灣高等法院99年度上更㈠字第52號判決論以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，判處有期徒刑7 年確定）、方衛民（業經臺灣高等法院98年度上訴字第1956號論以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，判處有期徒刑9 年，經最高法院99年台上字第439 號駁回上訴確定）及真實姓名年籍不詳綽號「小朱」之成年男子共4 人，於民國97年1 月下旬之某日，共同謀議持槍強盜位在桃園縣中壢市○○路294 號之「金意盛銀樓」。為達持槍強盜上開銀樓之目的，乃先由陳亮賓於97年1 月31日，經由靳竹生通知，至臺北縣板橋市○○街113 號2 樓謝振煌（其轉讓手槍罪、寄藏子彈罪，另案經臺灣桃園地方法院97年度訴字第579 號判處應執行有期徒刑5 年，併科罰金16萬元，經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴確定）住處，由謝振煌將其持有之具殺傷力之奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套改造而成之可發射子彈具殺傷力改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈54顆等槍彈交與陳亮賓未經許可而持有。靳竹生與陳亮賓、方衛民、「小朱」等人均明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可，不得無故持有，仍共同基於未經許可持有具殺傷力之制式手槍、改造手槍、制式子彈及意圖為自己不法所有之結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於97年2 月2 日晚上，由陳亮賓駕駛車牌號碼8576－TJ號自用小客車，攜帶上開槍彈，搭載靳竹生、方衛民及「小朱」至桃園縣中壢市○○路新勢公園附近，靳竹生與「小朱」另行共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，至桃園縣中壢市○○路38號之大樓騎樓下、桃園縣中壢市○○路36之1 號旁騎樓下，竊取王美緣所有車牌號碼BA5 －930 號重型機車及李俊輝所有車牌號碼IVY －928 號重型機車（陳亮賓、方衛民就此部分不構成竊盜罪，業經臺灣桃園地方法院判決無罪，由臺灣高法院駁回上訴確定），得手後，分別騎該2 部機車返回上址與陳亮賓及方衛民會合，靳竹生等4 人當場穿戴靳竹生所提供之全罩式安全帽、雨衣及手套後（均未扣案），由靳竹生搭載方衛民、「小朱」搭載陳亮賓，分騎上開竊得之重型機車2 部，於同日20時17分許，由靳竹生與陳亮賓分持上開自謝振煌處取得客觀上足以威脅人之生命、身體而可為兇器使用之制式手槍及改造手槍進入桃園縣中壢市○○路294 號「金意盛銀樓」內，由靳竹生第一個進入，持槍準備對空擊發，以嚇阻店員反抗，惟未擊發即因拉槍機掉落現場2 顆9mm 制式子彈，並對店員宋春青、彭佳慧、李婧瑀、傅怡菁等人喝令：「這是搶劫」、「趴下、不准動」等語，致使宋春青等人不能抗拒，陳亮賓等人旋即跳入櫃臺內，搜刮櫃臺內之金飾，共計搶得金飾約1 公斤又150 餘兩，得手後，靳竹生與陳亮賓等人立即分騎前開竊得之重型機車逃逸，匆忙中掉落遺留約1 公斤金飾於現場，經宋青春等取回，餘約150 餘兩，價值約新台幣（以下同）500 餘萬元，則攜逃至桃園縣中壢市新勢公園，將竊得之重型機車棄置該處，改由陳亮賓駕駛車號8576－TJ號自用小客車搭載靳竹生、方衛民、及「小朱」等人離去。靳竹生、陳亮賓、方衛民及「小朱」等為便於銷贓及不被追贓，推由靳竹生、方衛民於隔日即97年2月3日，委請知贓之石有成、陳淑美（2 人因贓物罪，業經各判處有期徒刑六月確定）將所搶約80餘兩之金飾熔成金塊，並請石有成、陳淑美牙保媒介金塊之買主，而後由不知情之買主展寬珠寶國際有限公司員工朱漢埕，以150 萬元現金收購約40兩之飾金塊，其餘30餘兩，由陳亮賓於97年2 月3 日20許時，持至臺北市○○區○○路78號1 樓之鳳凰銀樓，委由不知情之負責人吳莉蓁牙保，以975,000 元賣予不知情之駿奎金飾負責人林志達，林志達復於翌日轉賣予高昇銀樓。變賣所得，陳亮賓、方衛民、「小朱」均得款50餘萬元，餘由靳竹生分得。嗣於97年2 月27日，為警循線於陳亮賓臺北市○○區○○路4 段30巷18之2 號住處，扣得前開具有殺傷力之制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力可發射子彈之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、9mm 制式子彈52顆及陳亮賓所分得之剩餘贓款40萬元，而悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力之論述：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。證人陳亮賓、石有成、陳淑美、林志達、吳莉蓁、朱漢埕、宋春青、蘇木田等人，在檢察官偵訊時依法具結所為陳述，檢察官、被告靳竹生及辯護人於本院準備程序及審理程序亦均未主張或釋明有何顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法之規定，自均得作為證據。又陳亮賓於97年3 月3 日以被告身份分於檢察官訊問時所為陳述，即非以證人身份為陳述，即無具結之必要，而仍得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然同法第159條之5亦規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決以下所引之證據，其中傳聞證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據，而於本院審理程序就此等證據之證據能力均未表示異議，揆諸上開刑事訴訟法之規定，自均有證據能力。

三、依刑事訴訟法第189條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第189條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效，此有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，具有全國一致性，為法院辦案職務上已知之事實，此種由司法警察依檢察官所概括選任之鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局97年4 月30日刑鑑字第0970035344號槍彈鑑定書，雖係由桃園縣政府警察局中壢分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。

貳、實體部分：

一、訊據被告靳竹生矢口否認本件犯行，辯稱：其雖認識同案被告陳亮賓、方衛民，且確與渠等2 人於96年10月間共同至屏東縣屏東市持槍強盜金山銀樓，惟並未參與本件持槍強盜金意盛銀樓之犯行，其參予強盜金山銀樓後，即將全部槍枝交給陳亮賓，所以那些槍才會在陳亮賓處被查獲等語。

二、經查：

㈠、陳亮賓、方衛民、綽號「小王」、「小朱」等成年男子共4人，共同謀議持槍強盜上開「金意盛銀樓」，先由陳亮賓於97年1 月31日，經由「小王」通知，至上開謝振煌住處，向謝振煌取得前開具殺傷力之制式半自動手槍及改造手槍各1支、9mm 制式子彈54顆後，於97年2 月2 日晚上，由陳亮賓駕駛車牌號碼8576－TJ號自用小客車，攜帶上開槍彈，搭載其他3 人至桃園縣中壢市○○路新勢公園附近，「小王」與「小朱」自行下車，至同市○○路38號之大樓騎樓下、36之1 號旁騎樓下，竊取上揭重型機車2 部，得手後，分別騎該2 部機車返回上址與陳亮賓及方衛民會合，4 人當場穿戴靳竹生所提供之全罩式安全帽、雨衣及手套後，由「小王」搭載方衛民、「小朱」搭載陳亮賓，分騎上開竊得之重型機車2 部，於同日20時17分許，由「小王」與陳亮賓分持上開制式手槍及改造手槍進入「金意盛銀樓」內，由「小王」持槍對空擊發2 次，惟未擊發而於現場留有2 顆9mm 制式子彈，並對店員宋春青、彭佳慧、李婧瑀、傅怡菁等人喝令：「這是搶劫」、「趴下、不准動」等語，致使宋春青等人不能抗拒，進而搜刮櫃臺內之金飾，共計搶得金飾約1 公斤又150餘兩，得手後，陳亮賓等人立即分騎前開竊得之重型機車逃逸，匆忙中遺留約1 公斤金飾於現場，經宋青春等取回，餘150 餘兩，價值約500 餘萬元，則攜逃至上開新勢公園，將竊得之機車棄置該處，改由陳亮賓駕駛上開自用小客車搭載其餘3 人離去。嗣由「小王」與方衛民於隔日委請知贓之石有成、陳淑美將強盜所得其中約80餘兩之金飾熔成金塊，並由石有成、陳淑美媒介不知情之買主展寬珠寶國際有限公司員工朱漢埕，以150 萬元現金收購約40兩之飾金塊，其餘30餘兩，由陳亮賓於97年2 月3 日20許時，持至臺北市○○區○○路78號1 樓之鳳凰銀樓，委由不知情之負責人吳莉蓁牙保，以975,000 元賣予不知情之駿奎金飾負責人林志達，林志達復於翌日轉賣予高昇銀樓。變賣所得，陳亮賓、方衛民、「小朱」均得款50餘萬元，餘由「小王」分得等事實，業經證人陳亮賓於97年3 月27日、5 月7 日檢察官偵訊中結證明確（偵六卷第109-114 頁、156 、158 、159 頁），另關於本案陳亮賓等四人如何持槍強盜金意盛銀樓及事後如何銷贓、分配贓款等情節，陳亮賓於97年2 月27日警詢及檢察官偵訊時亦已詳述在卷（偵四卷第6-11頁，偵五卷第38-42 頁），核與證人即金意盛銀樓員工宋春青、彭佳慧、傅怡菁、李靖瑀，上開失竊機車之車主李俊輝、王美緣於警詢之證述（偵八卷第15-28 頁）及該銀樓現場負責人蘇木田於偵查中結證所述（偵六卷第186-188 頁）大致相符，復有該銀樓監視錄影光碟翻拍照片在卷（偵六卷第10-11 頁），及附表一、二所示之槍、彈扣案可資佐證。而該扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：1 枝（槍枝管制編號0000000000號）認係口徑9mm 制式半自動手槍，為奧地利GLOCK 廠17型，槍號「BVL928」，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；1 枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而送鑑子彈52顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣18顆試射，可擊發，認具殺傷力，另送鑑子彈2 顆認係口徑9mm 制式子彈等語，有該局97年4 月30日刑鑑字第0970035344鑑定書附卷可稽（偵六卷第180 頁至第185-1 頁），足認附表一、二所示之槍、彈均具有殺傷力。此外，陳亮賓、方衛民與綽號「小王」、「小朱」4 人共同持槍強盜上開銀樓，陳亮賓業經臺灣高等法院99年度上更㈠字第52 號 判決論以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，判處有期徒刑7 年確定，方衛民業經臺灣高等法院98年度上訴字第1956號論以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，判處有期徒刑9 年，經最高法院99年台上字第439 號駁回上訴確定，此均有各該判決書在卷可參。此部份事實，堪予認定。

㈡、關於被告靳竹生是否為上開共同參予本件犯行之「小王」一節，證人陳亮賓前後所為之陳述如下：①先於97年2 月27日被查獲時之第一次警詢陳稱：本件持槍強盜犯行係伊與方衛民、「余國雄」、「小朱」等人共同所為，伊與余國雄、方衛民、小朱等4 人分騎余國雄與小朱竊得的機車2 部，共同至金意盛銀樓強盜，余國雄持仿貝瑞塔改造手槍，喝斥店內人員「趴下，不要動」，伊則持克拉克17型的手槍，小朱與方衛民徒手進入櫃台抓取金飾，強盜所得金飾變賣後，得款220 餘萬元，4 人各分得50萬元，余國雄因係主導犯案、提供槍彈故多分得20餘萬元（偵四卷第7 、8 頁參照），同次警詢經警質以經調閱全國戶役政系統及刑事局犯罪系統資料之犯嫌年籍、相片供其指認，均未發現其指稱之余國雄的資料，陳亮賓乃又稱「余國雄」之名字可能有誤或有其它同音字（偵四卷第11頁）；②97年2 月27日第二次警詢及97年3月1 日第三次警詢時均改稱：之前警詢所稱共同犯案之「余國雄」實係李自雄（偵四卷第14、17頁）；③97年2 月27日檢察官偵訊時結稱：係李自雄、黃耀西、韓正國（即「小朱」）等人與伊共同為本件強盜，由李自雄規劃，案發當日由伊駕駛上開自用小客車，至上開中豐路底，李自雄與小朱（韓正國）下車竊取機車，李自雄持槍恐嚇該銀樓店員趴下，得手後，隔日由方衛民聯絡買家與李自雄見面銷贓，共賣得220-230 萬元，每人分得50萬元，李自雄係策劃犯案過程之人，並提供槍枝、車輛，故多分得30萬元（偵五卷第38-42頁）；④97年3 月1 日第三次警詢稱：本案係伊與李自雄、黃耀西、韓正國即「小朱」等人所為，李自雄是第一個持槍進入該銀樓，用國語叫大家趴下等語，並指證警方提出之李自雄（43年9 月14日生）之刑事檔案照片上之人即為共同犯案之李自雄（偵四卷第16-24 頁）；⑤97年3 月3 日警詢時又翻異前詞，改稱：伊確定共犯之一是「余國雄」，先前警詢筆錄提及李志雄（應係李自雄）係因一時無法確定，才會說是李志雄，伊對另外3 名共犯詳細姓名、年籍均不清楚，所以第一、二、三次警詢所述並不正確，余國雄是負責聯繫以公共電話通知大家見面之人，犯案前共見過3 次面（偵六卷第31-33 頁），同日檢察官複訊時並陳稱：「是于國雄（即前述之「余國雄」，此次筆錄均載為「于國雄」）找方衛民銷贓。」、「（如何證明于國雄、韓正國、黃耀西都有涉案？）因為當天賣飾金塊的時候，陳淑梅（美）有看到于國雄。（你們在作案之前有無留下任何資料可以證明余國雄、韓正國、黃耀西確實有涉案？）陳淑梅（美）可以指證余國雄，其他兩個我不知道用什麼方式證明。（你們在謀議行搶之前如何聯繫？）都是于國雄用公共電話聯絡我們。」（偵六卷第35、36頁）；⑥97年3 月7 日警詢又改稱：本案謝振煌有提供作案槍彈，並參與當場搜刮金飾之強盜行為，先前因謝振煌在地檢署留置室叫伊不要供出他，他會幫忙照顧伊女友及父母，伊才未供出他。另外兩位共犯則係李自雄與「小朱」。（警方於第四次筆錄中據你供稱李自雄係誤認，真實姓名應為余國雄，為何今日又反覆辯稱是李自雄？）因我一直顧忌家人安全及日後生活，且已答應謝振煌不咬出其他人所以一直不敢老實向警方供述，但我發現他們答應我的沒有作到，也不想揹負不屬於自己的刑責，所以今天希望自己的坦承能夠獲得檢從輕量刑。」等語（偵六卷第52-54 頁），同日檢察官複訊時陳亮賓仍結證稱：本案係李自雄提議強盜，作案槍彈為謝振煌所提供，作案機車為李自雄與小朱下車竊取而得，李自雄第一個進入金意盛銀樓，有拉扳機（應係拉槍機），喝令店員趴下，得手後，隔日晚間李自雄聯絡伊至台北縣中和市華中橋下來一條路上一家卡拉ＯＫ店見面，伊到場見到李自雄、方衛民與陳淑美站在店門口，等陳淑美那邊的人送錢過來，後來好像是陳淑美的先生拿錢來，先交給陳淑美，陳淑美當著方衛民的面把錢交給李自雄，因為當天他們準備的錢不夠，所以先拿了一百多萬元等語（偵六卷第61-64 頁）。⑦陳亮賓於97年3 月27日警方借訊時，向警方表示其於先前第一至五次警詢所述內容其中有出入均有修正，伊願意完全配合對本案相關嫌犯及犯案動機提供明確事證，但不願於警詢筆錄中說明，希望當庭向檢察官說明坦承，並供出真實之犯罪事證及相關嫌犯的身分（偵六卷第106 頁），進而於同日檢察官偵訊中經檢察官當庭同意其依照證人保護法第14條之規定減輕或免除其刑後，證稱：本件持槍強盜案，係綽號「玻璃」之人主導，該人對外自稱「小王」，本姓「金」，名字叫什麼「生」、新竹人，詳細真實資料伊不知道。共犯小朱本名裏有一個「光」，方衛民不只銷贓，尚有參與強盜。作案的兩把槍及子彈均係謝振煌所提供，即在伊住處扣得之槍彈。（如何證明「小朱」及「小王」有涉案？）小王就是當時與陳淑美交易黃金之人，強盜得手後隔日，由方衛民安排將搶得之黃金銷贓事宜，其中40餘兩賣於150 萬元，當日晚上約6 時許，「小王」以公共電話聯絡伊至中和華中橋的卡拉ＯＫ店，伊到場時「小王」、方衛民及陳淑美均在場，「小王」告訴伊對方錢已經拿來了，拿了150 萬元給「小王」，後來又將部分黃金賣給鳳凰銀樓，「小王」說共賣了總數約230 或240 幾萬元，「小王」是軍人子弟，約五十幾歲等語（偵六卷第109-113 頁）；⑧97年5 月7 日仍陳稱：本案共犯為「小王」、「小朱」、「小方」（方衛民），與伊於同年3 月27日之陳述相同，李自雄（提示相片）不是「小王」，也沒有共犯本案。子彈共54顆，包括扣案的52顆及「小王」拉槍枝（機）時掉在現場的兩顆，「小王」今年應該58歲伊知道「小王」比伊大10歲等語（偵六卷第156 、158 、162 頁）；⑨97年12月24日陳亮賓於屏東縣政府警察局刑事警察大隊警詢時陳稱：「（綽號「小王」之人真實姓名為何？）我只知道他叫金竹生，其餘的我不知道。」（警卷第5 、6 頁），翌日警詢又稱：綽號小王之人叫金竹生，約五十幾歲，新竹人，本件強盜金意盛銀樓搶案係伊與綽號小王、方衛民及張正光（小朱）四人結夥所犯。另外伊與方衛民、靳竹生於96年10月4 日共同持槍搶金山銀樓，所得黃金亦係隔日由方衛民聯絡買家，由方衛民與靳竹生前往銷贓（警卷第10-15 頁）；⑩陳亮賓於本案原審作證時又改稱：本件強盜案件被告靳竹生並未參予，當時被捕時，因伊與李自雄、靳竹生都有認識，但彼此之間並不知本名，當時伊誤以為小王就是靳竹生，透過家屬去查，家屬告訴伊小王就是靳竹生，伊親見被告靳竹生才知被告並非小王，伊與方衛民都叫靳竹生「金哥」，因為靳竹生曾經使用過「小王」這個綽號，彼等相處時，有時他人亦會這樣稱呼他，才會因而誤認等語（原審卷第44頁反面、45頁）。

㈢、細繹上開陳亮賓關於本件共犯究係何人之陳述，關於主導本件強盜，與「小朱」共同竊取作案機車，第一個持槍進入該銀樓喝令銀樓內員工趴下之人，均係同一人，其前後指述固或稱「余國雄」（筆錄或記為「于國雄」）、或稱李自雄、「小王」、姓金名字有什麼「生」、「金竹生」等歧異之陳述，然稽諸上開③⑤⑥⑦所示陳亮賓之陳述，無論其所稱係余國雄（于國雄）、李自雄或「小王」，該名共犯與和方衛民一起至上開卡拉ＯＫ與陳淑美等人交易本件強盜所得飾金之人均為同一人。而對照本件被告於本院審理中已坦承：係其本人與方衛民一起透過陳淑美等人銷售上開銷贓黃金，金山銀樓及本件金意盛銀樓兩案搶得的黃金出賣時，其本人均在場等語（本院卷第56頁正反面），及方衛民於97年2 月27日警詢所稱：「（警方提示97年2 月3 日位於台北縣中和市○○路756 號統一便利超商擷取之監視錄影畫面，畫面中用紅線圈起來之二男一女分別係何人？作何事？）畫面中二名男子分別是我與「小王」，另一名女子為陳淑美，當時經電話聯絡碰面後，由「小王」將手提袋內金子交給陳淑美。」等語（偵四卷第51頁），並陳稱：陳淑美係與石先生（石有成）同來向小王取金飾，取得後，石先生先離去，伊與小王及陳淑美則留在景平路上的卡拉ＯＫ喝茶，所以小王才會放我讓石先生將該批金飾先帶走等語（偵四卷第52、53頁），97年2 月3 日與方衛民一起至上開處所委請陳淑美、石有成代為將強盜所得之飾金熔為金塊，並牙保銷贓之人確為本件被告靳竹生，堪認明確。又陳亮賓所指主導本件強盜犯行及第一個進入金意盛銀樓持槍命該店內員工趴下之人與隔日偕同方衛民銷贓之人又屬同一人，則被告靳竹生即綽號「小王」之人，其係主導本件強盜，與「小朱」共同竊取作案機車，第一個持槍進入該銀樓喝令銀樓內員工趴下之人，隔日並與方衛民一起至上開卡拉ＯＫ與陳淑美等人交易本件強盜所得飾金之人，應已無疑。

㈣、證人陳亮賓於本案原審審理中雖改稱：本件強盜案件被告靳竹生並未參予，當時被捕時，因伊與李自雄、靳竹生都有認識，但彼此之間並不知本名，當時伊誤以為小王就是靳竹生，透過家屬去查，家屬告訴伊小王就是靳竹生，伊親見被告靳竹生才知被告並非小王，伊與方衛民都叫靳竹生「金哥」，因為靳竹生曾經使用過「小王」這個綽號，彼等相處時，有時他人亦會這樣稱呼他，才會因而誤認等語（原審卷第44頁反面、45頁）。證人方衛民於本案原審亦證稱：桃園搶案（即本案）發生後係一個叫「小王」的人將贓物交給伊，不是陳亮賓，也不是靳竹生交給伊，屏東金山銀樓搶案發生期間，伊稱靳竹生為「金哥」，伊從來未稱呼靳竹生「小王」等語。惟查被告於本件強盜金意盛銀樓之前，即曾於96年10月4 日與陳亮賓、方衛民三人共同持槍強盜屏東市金山銀樓，此業為被告於本院審理中坦承在卷（本院卷第32頁、57頁），核與證人陳亮賓、方衛民於原審所為證述大致相符（原審卷第46、49頁），而方衛民97年12月23日警詢時亦陳稱：金山銀樓強盜案係陳亮賓與綽號「小王」或「荊哥」之男子提議，該案係伊與陳亮賓、綽號「小王或荊哥」之人共三人參予犯罪，96年10月3 日陳亮賓打電話給伊，叫伊明天陪伊及綽號「小王」之男子，至屏東處理事情，過約半小時，綽號「小王」之男子也有打電話給伊，叫伊務必一定要去（警卷第26頁反面、第27頁）；其於97年12月24日警詢時經警方調取靳竹生之戶籍影像照片供其指認，仍明確證稱：該照片之靳竹生即與伊及陳亮賓共同強盜金山銀樓之人，即綽號「小王」之男子等語（警卷第39頁反面），且被告在本院審理中亦坦承金山銀樓及本件金意盛銀樓搶案所搶得之金飾出賣時其本人均在場，均係透過石有成、陳淑美夫婦銷售等情（本院卷第20-22 頁），綜此而論，陳亮賓與方衛民與被告共同強盜金山銀樓時，即已知悉靳竹生即綽號「小王」或「金（與荊、靳發音類似）哥」之人，彼等就靳竹生與「小王」、「金（荊）哥」是否同一人，及參與本件共同強盜之人是否係被告靳竹生顯無可能誤認，證人陳亮賓、方衛民於原審所為上開證述無非事後維護被告之詞，不足採信。

㈤、關於本件被告與陳亮賓等人強盜所得飾金變賣所得金額，依證人石有成於偵訊中結證所稱，方衛民等人賣部分金飾共40餘兩，所得為150萬元（偵五卷第131頁），其餘30餘兩，由陳亮賓於97年2月3日20許時，持至臺北市○○區○○路78號1 樓之鳳凰銀樓，委由不知情之負責人吳莉蓁牙保，以975,000 元賣予不知情之駿奎金飾負責人林志達等情，亦經林志達、吳莉蓁於警詢及檢察官偵訊時證述明白（偵五卷第192、196 、204 、230 頁），本件強盜所得金飾賣得款項應係247 萬5 千元，陳亮賓、方衛民、「小朱」應各分得50餘萬元，餘由被告分得。又證人蘇木田於檢察官偵訊時具結證稱：案發當天，歹徒騎機車逃走，搶得之金飾有些掉在地上，伊舅舅把金飾撿回來大約一公斤多，當天損失約150 兩，不包括撿回來的部分等語（偵六卷第187 、188 頁），又證人陳亮賓於檢察官偵訊時亦陳稱：搶得金飾後，騎機車逃逸的過程中，沿路掉了很多金飾和托盤（偵六卷第62頁），綜此，靳竹生與陳亮賓等人分騎前開竊得之重型機車逃逸，匆忙中掉落遺留約1 公斤金飾於現場，經宋青春等取回，餘約150 餘兩（價值約500 萬元）則未追回等情，應堪認定。

㈥、綜上所述，本件被告與陳亮賓、方衛民、綽號小朱之人共同持槍強盜及被告與小朱共同竊盜機車等犯行，事證明確，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第330條第1項（即犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款結夥3 人以上攜帶兇器之加重強盜罪）、第320 條第1 項竊盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4 項非法持有手槍罪、同條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告與小朱共同竊取上開兩部機車部分，陳亮賓、方衛民就此部分不構成竊盜罪，業經臺灣桃園地方法院判決無罪，由臺灣高法院駁回上訴確定，有各該判決書在卷可按，本件檢察官所舉證據亦不足以認定陳亮賓與方衛民就此部分亦有犯意聯絡及行為分擔，起訴書認此部分被告係犯結夥三人以上竊盜之刑法第321 條第1 項第4 款加重竊盜罪，容有誤會，然此部分仍屬基本社會事實同一，爰由本院變更起訴法條而為審理，併此敘明。被告與陳亮賓、方衛民、「小朱」間，就上開加重強盜、非法持有具殺傷力制式手槍、具殺傷力可發射子彈改造手槍及子彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與「小朱」於同時地共同竊取上開兩部機車，二人就此部分竊盜犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。被告所犯加重強盜、持有槍、彈等罪，因持有槍、彈同時為加重強盜罪之攜帶兇器行為，屬一行為觸犯數罪名之刑法第55條前段想像競合，應從一重之加重強盜罪處斷（最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨參照）。被告與「小朱」於同時地共同竊取上開分屬李俊輝、王美緣所有兩部機車，行為時地均屬密接，依社會通念尚難分別獨立為數行為，應認係一行為犯二個竊盜罪，應依想像競合犯之規定，從一重處斷。上開加重強盜及普通竊盜罪犯意各別，行為互殊，為獨立數罪，應分論併罰。原審未察而判決被告無罪，尚有未合，檢察官上訴指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告竊取機車作為交通工具，結夥3 人以上並持槍強盜銀樓，所得金飾數量龐大，不僅造成被害人受有財產上重大損失，當時在場之人身心遭此威脅，精神同遭恐懼重創，嚴重影響社會治安，侵害人民之財產、安全甚鉅，犯後未能坦承犯行，且於本案居於主導地位，惡性重大，及共犯方衛民業經另案判處有期徒刑九年確定等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。並依法定其應執行刑。扣案如附表一及附表二編號( 一) 、( 三) 號所示之槍、彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。至扣案如附表二編號( 二) 號所示之子彈18顆業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，自無庸為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第320 條第1 項、第55條、第51條第1 項第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳中和

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。