臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1360號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1360號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度上易字第982號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊淑貞

選任辯護人

施秉慧律師

　　　　　　焦文城律師

　　　　　　陳宏哲律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴緝字第82號、101 年度易緝字第71號中華民國101 年9 月28 日 第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12149號、97年度偵續字第74號），本院判決如下：

主文

事實

一、戶張芳勇記（日本國籍人）與其妻羅國津長年居住日本。其等於民國88年11月9 日（起訴書及原判決均誤載為88年9 月初）返臺期間，因戶張芳勇記隨身攜帶高額日幣，乃商請友人楊淑貞於同年月16日向中國信託商業銀行股份有限公司新興分行（下稱中國信託銀行）承租保管箱，戶張芳勇記與羅國津乃於88年11月16日將日幣3,400 萬元置放於該保險箱，委託楊淑貞代為保管。詎楊淑貞竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之概括犯意，連續於88年11月25日、29日、12月23日，89年4 月24日、8 月14日、8 月17日、10月12日、11月7 日，分次將該其中2,400 萬元日幣（依中央銀行統計之88年、89年新台幣、日圓對美元之平均匯率換算，約新台幣679 萬至695 萬元）提領一空，侵占入己。

二、羅國津因長年旅居日本，無法親自繳交其在臺灣參加之民間互助會會款，故於民國88年9 月至91年返臺期間，陸續交付共計新臺幣（下同）414 萬3 仟元之現金予楊淑貞，委託楊淑貞保管，並以此款項按時繳交以羅國津之名義參加之互助會會款。楊淑貞明知其持有之上開款項係羅國津所有，竟基於侵占該等款項之概括犯意，意圖為自己不法之所有，連續於88年9 月初至92年間，在不詳地點，將上開款項侵占入己，挪用繳交其所有位於高雄市○○區○○○街00號2 樓房屋之貸款，或作為其他用途，以此方式變易持有而連續侵占羅國津所有之現金共計414 萬3 仟元。嗣經羅國津於92年間返臺請求楊淑貞返還剩餘款項及詢問互助會之事後，楊淑貞無法返還，始悉上情。

三、案經戶張芳勇記、羅國津訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序陳明不爭執其證據能力，本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、被告連續侵占日幣2,400 萬元部分：訊據被告楊淑貞坦承有侵占戶張芳勇記所有之2,400 萬元日幣之犯行，核與證人羅國津於檢察官偵查中及本院審理中之證述大致相符（偵一卷第63頁、本院卷一第88頁），復有被告案發後簽立之票面金額日幣2,400 萬元之本票1 紙（偵一卷第19頁）在卷可憑，此部分事實已堪認屬實。又關於告訴人羅國津何時交付上開日幣予被告，被告於何時、如何侵占此等款項一節，羅國津於本院審理中已證稱：2,400 萬日幣就是在中國信託開設保險箱時，交給被告的等語（本院卷一第88頁），被告亦於本院審理中供承：中國信託銀行的保管箱，是被告說要放日幣，伊才用自己的名義去租的，保管箱內只放上開日幣，伊每次開啟該保管箱均係將該箱內日幣取出等語明確（本院卷一第154 頁），又上開保管箱係88年11月16日由被告向中國信託銀行租用，除啟租日開啟外，陸續於88年11月25日、29日、12月23日，89年4 月24日、8 月14日、8 月17日、10月12日、11月7 日均有開啟紀錄，並於89年11月7 日終止租用等情，復有該銀行102 年1 月25日中信銀00000000000000號函及所附保管箱租用約定書、保管箱租用約定書中止函，以及102 年2 月4 日中信銀字第00000000000000號函在卷可稽（本院卷一第125-130 頁、第135 頁），且羅國津於88年11月9 日入境臺灣，同年月16日始出境，亦有其入出境資訊可查（原審四卷第39頁），互核以觀，告訴人羅國津係於88年11月16日將上開2400萬日幣交付被告存放於上開租用之銀行保管箱，由被告保管持有，被告連續於88年11月25日、29日、12月23日，89年4 月24日、8 月14日、8 月17日、10月12日、11月7 日開啟該保管箱取出所保管持有之日幣，而侵占入己，應已明確。起訴書及原判決認定告訴人係於88年9 月初出借上開銀行保管箱供放置戶張芳勇記所有之日幣2,400 萬元，應有誤會。綜上所述，此部分被告犯行堪可認定。

二、被告侵占新台幣414 萬3 千元部分：訊之被告坦承侵占羅國津交付伊保管代繳會錢之款項共計414 萬3 千元，核與證人羅國津於檢察官偵訊時及本院審理中證稱：伊曾寄放新台幣414 萬3 千元在被告楊淑貞那裏，是用來跟會的錢等語大致相符（偵一卷第63頁、本院卷一第87頁反面），並有卷附被告於案發後簽發交付予羅國津之金額414 萬3 千元本票1 張在卷可資佐證（偵一卷第19頁），此部分事實堪認屬實。關於本件新台幣414 萬3 千元究係一次交付，抑或分數次交付一情，證人羅國津固於本院審理中證稱：該筆款項係88年9月初1 次交給被告，用來跟會等語（本院卷一第86頁正反面、第87頁），被告於本院審理中雖仍坦承侵占，惟仍辯稱：此等款項係分次慢慢交付給伊，並非一次交付等語（本院卷一第89頁），衡諸常情，告訴人羅國津交付予被告之款項既係用以跟會繳交會款，應無必要一次交付金額達414 萬3 千元之鉅款予被告保管，而甘受存款利息之損失，且參以告訴人羅國津自88年9 月7 日入境臺灣至92年11月9 日出境，共計前後入境臺灣達15次，此有羅國津之入出境查詢資料可按（原審四卷第39、40頁），告訴人羅國津既於88年9 月7 日之後，仍入境臺灣達14次之多，衡諸事理，自亦無必要一次交付400 多萬元之鉅款供被告為其跟會支付會款。從外，被告上開所辯系爭414 萬3 千元係告訴人羅國津分數次交付，應較符生活經驗法則，堪可採信。

三、論罪科刑：

㈠、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行生效；刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2 條第1 項，此條項規定，固亦由95年7 月1 日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，是自應一律適用修正後刑法第2 條第1 項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，以決定各該刑法條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照，以下即本於從舊從輕原則，就本件適用之刑法條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用。經查：

⒈修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，故修正前刑法規定罰金之最低數額為新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」故修正後刑法規定罰金之最低數額提高為1,000 元；又修正前刑法第335 條第1 項之罪，其罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，既較修正前提高，依前開說明，應適用對被告有利之修正前刑法第33條第5 款之規定。

⒉修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30 年 」，則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，應適用對被告有利之修正前刑法第51條之規定。

⒊修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利。

⒋綜上比較結果，上揭條文應整體適用刑法修正前之規定。

㈡、核被告所為侵占上開日幣及新台幣等犯行，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。被告侵占新台幣部分，97年度偵續字第44號起訴書雖認被告係涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪，然本件告訴人羅國津係將此部分新台幣交付給被告保管，以代其支付會款，已如前述，被告易持有為所有予以侵占，自成立刑法第335 條第1 項之侵占罪，上開起訴書引用刑法第342 條第1 項背信罪，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條予以審判，附此敘明。又被告多次侵占上開日幣共2400萬元，時間緊接、手段類同而犯同一犯罪構成要件，顯係基於概括犯意為之，而為連續犯，應依修正前連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑；又被告多次侵占上開新台幣共414 萬3 千元，時間緊接、手段類同而犯同一犯罪構成要件，顯係基於概括犯意為之，而為連續犯，亦應依修正前連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告上開連續侵占日幣及連續侵占新台幣犯行，受託持有之原因、侵占起訖時間、手段均有分別，顯係各別起意、行為互殊，應屬獨立二罪，爰予分論併罰。

㈢、原判決認被告上開侵占犯行，事證明確而予論科，固非無見。然被告多次侵占日幣及多次侵占新台幣，各屬修正前之連續犯，應各論以一罪，並加重其刑，已如前述，原判決各論以單純一罪，適用法條尚非妥適；又被告連續侵占新台幣共計414 萬3 千元，本院仍量處如原審所諭知之有期徒刑2 年6 月，減為有期徒刑1 年3 月（理由詳後述），然被告88、89年間分次侵占日幣之總金額共計日幣2,400 萬元，依中央銀行統計之88年、89年新台幣、日圓對美元之平均匯率換算，約新台幣679 萬至695 萬元，有卷附新台幣、日圓與美元匯率統計資料可資換算（本院卷一第161 、162 頁），原審僅量處被告有期徒刑2 年6 月，減為有期徒刑1 年3 月，顯有過輕，檢察官就此部分上訴原審量刑過輕，尚非無據，被告上訴主張此部分原審量刑過重，固無理由，原判決關於此部分既有上開可議，自應由本院就原判決關於被告侵占日幣及新台幣部分予以撤銷改判。

㈣、爰審酌被告貪圖不法利益，利用告訴人戶張芳勇記對渠之信任，連續侵占告訴人戶張芳勇記交付之日幣2,400 萬元（若以88年新臺幣對日幣為1 比3.53之匯率換算，折合新臺幣約為679 萬元，以89年新臺幣對日幣為1 比3.45之匯率換算，則約為新台幣695 萬元），並侵占新台幣414 萬3 千元，侵占之金甚鉅，對告訴人戶張芳勇記、羅國津之財產造成嚴重損害，被告犯後雖坦承此等侵占犯行，惟對其侵占之款項的流向，如何花用並無具體交待，復未與告訴人戶張芳勇記、羅國津達成和解，被告事後雖於93年8 月18日將坐落於高雄市○○區○○段○○段000 號土地應有部分5 分之1 ，及其上建物（建號：同小段2379號，門牌號碼：高雄市○○區○○○街00號3 樓）移轉登記於羅國津，有該土地及建物登記謄本可參（本院卷一第93-95 頁），惟被告及其辯護人亦具狀陳稱當時該土地、建物仍有貸款存在（本院卷一第90頁），告訴人羅國津於原審亦具狀陳明該等房地於移轉登記前已向國泰人壽保險公司抵押借款，告訴人取得該房地所有權後，因遭國泰人壽保險公司催討，已將該債務清償等語（原審四卷第90頁），告訴人羅國津於96年8 月20日將130 萬9337元匯入國泰人壽保險公司以清償此抵押債務餘額，並有該匯款申請書回條及擔保放款利息及本金明細存卷可參（本院卷一第163- 168頁），且本院衡諸該筆土地面積105 公尺，101 年1 月之公告土地現值為69,155元/ 平方公尺，依持分5分之1 計算，公告現值共計145 萬2225元，此固有上開土地登記謄本可參（本院卷一第93頁），然該土地係共有土地，被告係將持分5 分之1 移轉予告訴人羅國津，此共有土地之應有部分於市場交易已有一定之困難，且目前仍有5 層樓之建物坐落其上，被告移轉之高雄市○○區○○○街00號3樓建物即為其中第三層，而該層建物係73年10月18日第一次登記，其移轉予羅國津之時，屋齡已約20年，建物交易價值亦屬有限，兼衡被告兩度連續侵占之金額各共計約新台幣679萬-695萬元及414 萬3 千元，犯罪目的、動機、前科素行、智識程度等一切情狀，分別量處連續侵占日幣部分有期徒刑3 年（此部分原判決未審酌被告侵占金額共計折算新台幣約679 萬-695萬元，顯較被告另侵占之新台幣414 萬3 千元為多，原審就此二罪同處以有期徒刑2 年6 月，就此部分量刑顯有過輕），連續侵占新台幣部分，因被告此部分侵占共計金額，仍為414 萬3 千元，本院仍量處被告此部分犯行有期徒刑2 年6 月。

㈤、被告所為本案侵占犯行，其犯罪時間均在96年4 月24日之減刑基準日以前，且所犯之罪核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形；再該條例第5 條不得減刑之情形，按其法條文義，應僅限於該條例施行前發布通緝，施行後始緝獲到案者（最高法院97年度臺非字第185 號判決、97年度臺非字第259 號判決可資參照）。經查，被告前經原審於97年3 月26日發布通緝，於101 年8 月3 日緝獲到案，並於101 年8 月10日撤銷通緝等情，有原審97年雄院高刑瞻緝字第345 號通緝書（見原審一卷第68頁）、原審101 雄院高刑程銷字第730號撤銷通緝書在卷可按（原審四卷第6 之1 頁），是被告係於上開減刑條例施行之後始遭發布通緝，並於減刑條例施行之後緝獲到案，自應無同條例第5 條不得減刑規定之適用；從而，本件爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款之規定，減其宣告刑之二分之一，上開宣告刑有期徒刑3 年減為有期徒刑1 年6 月，另有期徒刑2 年6 月減為有期徒刑1 年3 月，並依法定其應執行刑為有期徒刑2 年8月。

貳、無罪部分（即被告被訴行使偽造私文書部分）：

一、公訴意旨另以（96年度偵字第12149 號）：被告楊淑貞於89年9 月8 日，未經羅國津之授權同意，竟基於偽造署押之犯意，持羅國津所有之身分證、印章至中國國際商業銀行新興分行（後更名為兆豐國際商業銀行港都分行），以羅國津名義申請帳號000-00-00000-0帳戶（下稱系爭帳戶），供己使用。並於開戶基本資料上之「存戶簽章欄」內，偽簽「羅國津」之署名1 枚，及盜用羅國津之印章，足以生損害於羅國津權益。嗣經羅國津於90、91年間，進行個人帳戶查詢作業時，經銀行告知，始循線查悉上情，因認被告涉犯刑法第217 條第1 項偽造署押、同條第2 項盜用印章罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86 號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以告訴人羅國津於偵查中之指述，及兆豐國際商業銀行港都分行96年2 月8 日（96）兆銀港營字第035 號函及其所附開戶基本資料（印鑑卡及開戶申請書）為主要依據。訊之被告楊淑貞於檢察官偵查、原審及本院審理中均否認上開犯行，辯稱：本件中國國際商業銀行新興分行羅國津開戶之印鑑卡及開戶申請書上的「羅國津」印文及簽名，均為被告所蓋、所簽，然係羅國津拿身分證及印章叫伊去開戶等語。經查：

㈠、本件中國國際商業銀行新興分行89年9 月8 日羅國津開戶之印鑑卡及開戶申請書上的「羅國津」印文及簽名，均為被告所蓋、所簽等情，業經被告供承不諱，並有兆豐國際商業銀行港都分行96年2 月8 日（96）兆銀港營字第035 號函及其所附開戶基本資料（印鑑卡及開戶申請書）可稽（偵一卷第43、44頁），此部分事實堪認屬實。又羅國津於89年6 月14日入境臺灣，同年月19日出境，至90年5 月14日始再入境臺灣，此有羅國津之入出境紀錄在卷可佐（原審四卷第39頁），足認系爭帳戶開戶之89年9 月8 日羅國津並不在臺灣。

㈡、89年9 月間完全行為能力人開戶，須本人憑身分證並填妥印鑑卡（須本人親自簽名）後親自辦理，此業經兆豐國際商業銀行101 年9 月4 日（101 ）兆銀港營字第157 號函覆在卷（原審四卷第46頁），本件羅國津於開戶期間不在臺灣，已如前述，其自無可能親自辦理此一開戶手續，系爭帳戶開戶手續固與函覆之須本人親自辦理不合，然仍須有羅國津本人之身分證及印章始能辦理開戶。關於被告如何取得羅國津之身分證、印章持以開立上開帳戶，證人羅國津於原審審理中證稱：被告跟伊說要標會需要一些證件及印章，所以伊曾經拿伊本人的身分證、印章給被告等語（原審四卷第76頁），同次審理被告又改稱：伊要回日本的時候，被告急急忙忙跟伊說要拿伊的身分證，說要收會錢，要用到伊之身分證，伊才將身分證交給被告，之後，伊很久沒有回國，被告後來有將身分證還給伊，中間約隔1 年多，卷內系爭帳戶的開戶印鑑卡、開立帳戶申請書上「羅國津」的印章非伊本人的印章，伊從來沒有交印章給被告等語（原審四卷第77頁），證人羅國津就其交付身分證予被告目的係要標會，或要收會錢，及有無交付印章予被告，前後所述已顯有不同，且衡諸常情，民間互助會無論標會或收會錢亦無須會員之身分證或印章，證人所稱係為標會或收會錢乃將其本人身分證交給被告，亦與生活經驗法則有違，再徵諸告訴人羅國津95年10月14日最初之告訴狀，關於此節則陳稱：被告楊淑貞係趁伊回國借住被告住處，而遺留身分證、印章之機會，竊取伊之身分證及印章，冒用伊名義開立系爭帳戶云云（偵一卷第10、11頁），與其上開於原審審理所證各情，更係全然歧異，從而證人羅國津所述之真實性，已顯然有疑。再者，89年9 月間告訴人羅國津之上開日幣及新台幣鉅款仍由被告保管中，並由被告代其處理互助會事宜，該期間兩人交情甚深，往來甚密，羅國津交付其身分證原本及印章，委請被告代其開戶，將某部分款項存入該帳戶，與常情亦無違背。此外，核諸該帳戶自開戶後，於89年9 月15日匯入120 萬元，並於同年月18日將其中100 萬元存款轉為定存，90年3 月15日將該定存轉為活期存款後，同日將其中50萬元轉定存，另50萬元提領現金，之後除存款利息按期入帳外，至91年9 月19日始有存入200 萬元，並於91年10月23日提領現金30萬元，轉帳150 萬元，有該帳戶存款往來明細可稽（原審四卷第49、50頁），足見該帳戶開戶後，除利息入帳外，存提款往來甚少，而以該帳戶在89年9 月開戶後，至91年9 月19日之前，期間逾2年，其主要之存款即上開120 萬元匯款，其中100 萬元數日後即轉為定存，其中90年3 月15日提領50萬元等交易情形觀之，該帳戶開立之初主要應係作為存款以領取利息之用。據此而論，該帳戶開立目的僅係存款取息，存提紀錄甚少，被告亦無必要甘冒刑責，冒告訴人羅國津之名義開立該帳戶，被告上開所辯非無可採。

㈢、綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足以證明被告有上開公訴意旨所指被告犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，原審就此部分未予詳察，而為被告有罪之判決，認事用法尚有未洽，檢察官上訴主張原審就此部分量刑過輕固無理由，被告上訴指摘原審此部分有罪判決不當，為有理由，自應由本院就原判決關於此部分之罪刑撤銷，另就此部分諭知被告無罪。

參、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告楊淑貞於87年、88年間，介紹告訴人羅國津參加許素紅、許素暖、被告擔任會首之民間互助會（各會資料參附表一，以下分別簡稱A 、B 、C 互助會），會員間約定欲投標之會員需於投標日填載投標金額於標單上競標。詎楊淑貞竟基於意圖為自己不法之所有及行使偽造準私文書之概括犯意，利用告訴人羅國津未到場競標之機會，冒用告訴人羅國津之名義於附表一所示之日期或不詳日期，連續偽造不詳標息於標單上並持以行使參與競標A 、B 、C 互助會，足生損害於告訴人羅國津；嗣於得標後，向其餘活會會員表示係由被冒名之告訴人羅國津得標，致該等活會會員因而陷於錯誤，於開標後數日內陸續交付不詳金額之會款予被告，足生損害於告訴人羅國津其他活會會員，因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造準私文書罪，及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，如連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，其效力當然及於構成一罪之其他部分，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267 條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，倘檢察官復就其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（參照最高法院60年台非字第77號判例、85年台非字第348 號判決意旨）。

三、又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，則牽連犯及連續犯之規定經刪除後，行為人連續多次所為之數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時即舊法之規定有利於被告，是若被告犯行成立修正前之連續犯、牽連犯，自有舊法之適用，亦即仍以連續犯、牽連犯之裁判上一罪論，合先敘明。

四、被告於88年8 月、89年4 月、12月間，介紹友人邱清芳參加如附表二所示之由許素紅、許素暖擔任會首之民間互助會（以下分別簡稱甲、乙、丙會），會員間約定欲投標之會員於投標日填載姓名及投標金額於標單上競標。詎被告因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有及行使偽造準私文書、詐欺取財之概括犯意，先後於附表二所示編號⑤所示之冒標日期，在不詳處所，利用友人邱清芳未到場競標及均委託其處理該

甲、乙、丙會事宜之機會，先後冒用邱清芳之名義，在白紙上書寫標息金額新臺幣（下同）1200元、被冒名會員邱清芳之姓名，以互助會習慣上競價投標之意思表示之方式，偽造足以表示該競標者係以該標息競標之一定用意之投標單準私文書，並於高雄市區某址之許素紅、許素暖住處交予不知情之附表二所示會首於開標時出示而行使之，足以生損害於被冒名之會員邱清芳。嗣於得標後，即由附表二所示之會首，向其餘活會會員表示係由被冒名之會員邱清芳得標及標息金額，致該等活會會員因而陷於錯誤，誤以為係被冒名之邱清芳得標，而於開標後數日內陸續交付如附表二所示編號⑨之活會會款予附表二所示之會首，再由會首在高雄市○○○街00號1 樓被告開設之美髮院交予被告，被告共計詐得216,600 元，因而涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第1項之行使偽造準私文書罪，及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第1871號聲請簡易判決處刑，經原審認不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理，並於94年10月19日以94年度訴字第2302號刑事判決判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，於94年11月24日確定等情，業據原審調取該案刑事卷宗核閱無誤，並有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足稽（原審四卷第42-45 頁、本院卷第37頁），堪可認定（以下稱前案）。

五、本案被告被訴冒用告訴人羅國津之名義參加附表一所示之A互助會，而A 互助會之會員名冊（見他卷第15頁），經核與前案判決之甲互助會之會員名冊相同，有該前案判決書可參，堪認本案附表一之A 互助會即為附表二前案之甲互助會；又附表二之甲互助會，業於「92年10月6 日」止會，此見原審94年度訴字第2302號判決書附表一編號②自明，是本案起訴書認定被告冒標A 互助會6 會之時點，均係在A 互助會止會後之「93年1 月6 日」，即顯然有誤；再本案被告被訴以告訴人羅國津之名義冒標附表一所示之B 、C 互助會之時點，雖起訴書就該冒標日期載為「不詳」或並未指明，然因被告於原審供稱：伊不記得本案確切的冒標時間，但伊冒標告訴人羅國津互助會之時點，與前案冒標邱清芳之時點前後間隔約半年等語（原審四卷第59頁），而證人羅國津於本院審理中則證稱：卷內本票是被告一次簽發給伊的，可能是92年的時候，因為伊係在92年發現被告冒標的等語在卷（本院卷二第51頁），且告訴人羅國津95年10月14日之告訴狀亦載稱：伊係於92年間，欲標取會金，而詢問被告互助會相關事宜，被告始自承冒標等語（偵一卷第5 頁），互核被告及證人羅國津上開陳述，堪認被告被訴冒標羅國津之互助會應係在92年8月12日邱清芳遭冒標之後，至同年12月間。按起訴書所指被告係利用告訴人羅國津未到場觀看開標之機會，連續於標單上，冒用告訴人羅國津之名義填寫標金參與A 、B 、C 互助會之競標，使活會會員陷於錯誤將得標金交予被告；而被告前案所為（即94年度訴字第2302號案件），則是其於88年8 月、89年4 月、12月間，介紹友人邱清芳參加許素紅、許素暖擔任會首之如附表二所示之甲、乙、丙互助會，被告利用邱清芳未到場競標及均委託其處理互助會事宜之機會，即於92年5 月6 日至92年8 月12日止，連續冒以邱清芳之名義參與競標並得標，以此手法詐得會款。綜觀被告前案所為及本案被訴事實，均係利用他人未親自到場觀看互助會開標之機會，而冒用他人名義參與競標並得標，再向活會會員詐領會款；而如前所述被告本案冒標時間，應係在92年8 月至同年12月間，與前案認定被告最後一次冒標邱清芳互助會之時間，尚屬密接。從而，本案被告楊淑貞被訴犯行與前案經判決確定之冒標犯行，冒標之時間緊接、手段類同而犯同一犯罪構成要件，足認其前後二案主觀上均係基於同一概括之犯意而連續為之，本案與該前案應有修正前連續犯之裁判上一罪關係，依照首開說明，原審以前案既已判決確定，而就上開公訴意旨所指本案被告被訴行使偽造準私文書、詐欺取財等犯行，為免訴判決之諭知，核無不合，應予維持。檢察官上訴意旨仍執前詞，謂此部分與前案間並無裁判上一罪關係，原審此部分免訴判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段、第300 條、刑法第2條第1 項前段、第335 條第1 項、第51條第5 款、修正前刑法第56條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條，判決如主文。

本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。