臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1090號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1090號

上訴人

即被告

陳建全

選任辯護人

吳麗珠律師

上訴人

即被告

曾朝昌 （現於法務部矯正署高雄第二監獄執行他案中）

選任辯護人

李偉如律師

上訴人

即被告

吳修齊

選任辯護人

王建宏律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第668 號中華民國101 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第8932號、8934號暨移送併辦100 年度偵字第20866 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建全曾於民國99年6 月間因製造第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第1442號判處有期徒刑8 年6 月，上訴後經本院以101 年度上訴字第89號判處有期徒刑6 年8 月，又上訴經最高法院於101 年7 月12日以101年度台上字第3618號判決予以駁回確定；曾朝昌前因妨害自由及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以89年度訴字第2180號、91年度訴字第3604號判決各處有期徒刑1 年2 月、5 年6 月確定，2 罪接續執行，於96年5 月18日縮短刑期假釋出監，甫於98年1 月30日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、陳建全、曾朝昌明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項所公告之第二級毒品，不得持有及製造，竟共謀製造甲基安非他命，其分工方式為陳建全提供感冒藥丸，再由曾朝昌尋覓製毒場所、籌措製造麻黃鹼、甲基安非他命所需之器具及化學原料，並由陳建全、曾朝昌一同先從感冒藥提煉出第四級毒品先驅原料麻黃鹼，再將麻黃鹼以鹵化、氫化、純化之方式，製造甲基安非他命，陳建全並應允若製成後販賣將分部分所得予曾朝昌。曾朝昌乃於100 年年初，以其母親曾魯月枝之名義，向不知情之歐壎雯承租位於高雄市○○區○○路○○巷000 號10樓之套房，作為製造甲基安非他命之場所。吳修齊有施用毒品之習慣，亦明知甲基安非他命係同條例第2 條第2 項所公告之第二級毒品，不得持有及製造，其自100 年2 月中旬後某日起，以一天新台幣（下同）壹仟元之薪資擔任曾朝昌之司機，基於幫助製造甲基安非他命之故意，由曾朝昌開具製造甲基安非他命所需器具清單，再由吳修齊在外先為曾朝昌購買製造甲基安非他命所需之溫度計、真空管等物，並將之運往曾朝昌所在之上開租屋處，且協助搬運製毒所需之瓦斯罐。曾朝昌備置製毒所需之器具、化學原料後，即與陳建全將感冒藥以附表一所述之方式製造甲基安非他命，並利用置放於上開租屋處附表二編號2 、7 、8 、9 、10、17、18、19、20、24、25、27、31、33、35、36、38、39、41、48所示之器具、化學原料進行鹵化、氫化、純化反應，製成高純度甲基安非他命結晶，欲供出售所用。嗣經警於100 年3 月10日下午9 時30分許，在曾朝昌上開租屋處扣得如附表二編號1-44所示之甲基安非他命成品、麻黃及部分製造甲基安非他命之器具等物，復經警於100 年3 月22日下午2 時50分許，在曾朝昌前揭租屋處12樓頂樓安全門旁水缸中查獲並扣得如附表二編號44-49 所示之甲基安非他命及製造甲基安非他命之器具。

三、曾朝昌基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年3 月10日前某日，以不詳原因取得如附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因及編號2-3 所示之第二級毒品甲基安非他命後，置放於其所有平日由吳修齊駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車後座內之黑色包包中而持有之。嗣經警於100 年3 月11日晚間9 時10分許查悉上情，並在曾朝昌所有，由吳修齊駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內扣得上開如附表三所示之海洛因及甲基安非他命，另扣得電子磅秤1 個、塑膠分裝杓3 支、玻璃球3 個、塑膠吸食器5 個、殘渣袋1 包。

四、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、被告陳建全警、偵訊供述之任意性上訴人即被告陳建全（以下簡稱被告陳建全）辯護人於原審及本院審理時主張被告陳建全於警詢及偵查中之供述非出任意性，辯稱：係遭曾朝昌詐騙，以為要配合曾朝昌的說法才能獲得交保云云。按為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止訊問者以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。查，被告陳建全辯護人主張陳建全警、偵訊之供述違反任意性，係指遭同案被告曾朝昌詐騙而為供述云云，並非出偵查機關有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得被告陳建全之警詢與偵查之供述，自無違反被告陳建全供述之任意性可言，此外，被告陳建年亦未供述於警詢、偵查中有遭何強暴、脅迫、詐欺等不正之訊問，是以，辯護人主張被告陳建全警詢、偵訊之供述違反任意性原則，即屬無據。是以，被告陳建全警、偵訊供述與事實相符之自白部分，自有證據能力。

二、被告曾朝昌於100 年3 月11日、同年月22日警詢、100 年3 月11日偵查中，有關於共同被告陳建全犯行之供述無證據能力按具有共犯關係之被告以外之人在審判外所為之陳述，其中關於自己參與犯罪部分，屬於被告本人審判外之自白，其證據能力有無，應受自白法則之評價。至若所陳述者係關於其他共同被告犯罪經過，則屬於傳聞證據，得否作為證據，應依傳聞例外相關規定判斷之（最高法院98年度台上字第5952號判決意旨參照）；次按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159 條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人、被害人等，依法即無命應訊者具結之問題，此等供述應認回歸傳聞法則之適用，除偵查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得為證據。經查，上訴人即被告曾朝昌（以下簡稱被告曾朝昌）於100 年12月15日於原審審理時以證人身分應訊，就關於被告陳建全所涉犯罪情節之證述（見原審一卷第180 頁至184頁），雖與100 年3 月11日、22日警詢及100 年3 月11日偵訊之未經具結供述內容有所不一致，然經核其上揭於警、偵訊之供詞與其於100 年4 月15日偵查中具結所為之證詞相符（該偵查中具結證述具有證據能力，詳如後述），尚非除前開審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。故上開警詢筆錄及偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。

三、被告曾朝昌被告於100 年4 月15日偵查中，有關於共同被告陳建全犯行之具結證述有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。查偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件被告曾朝昌於100 年4 月15日檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰，並命證人朗讀結文後具結，渠等係在負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未舉證有何顯不可信之情況。從而，被告曾朝昌於100 年4 月15日在檢察官偵訊時具結後所為關於被告陳建全犯行之證述自得作為證據。

四、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示無意見或對證據能力不爭執（見本院卷第151-166 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、被告陳建全、曾朝昌製造第二級毒品甲基安非他命及被告吳修齊幫助製造第二級毒品甲基安非他命部分訊據被告陳建全、曾朝昌均矢口否認共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告陳建全辯稱：伊當日係應曾朝昌之邀過去該處看麻黃素，尚未上樓即被警方查獲，伊並未參與製造毒品云云；被告曾朝昌則以：僅有抽取第四級毒品麻黃素，扣案器材、原料並不足以製造甲基安非他命云云；被告吳修齊則否認有幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：不知道曾朝昌在製造甲基安非他命，並無幫助之意思云云。經查：

（一）扣案之物品係供製造第二級毒品甲基安非他命所需之器具及化學原料高雄市政府警察局林園分局員警分別於100 年3 月10日下午9 時30分、同年3 月22日下午2 時50分許，分別在被告曾朝昌位於高雄市○○區○○路○○巷000 號10樓租屋套房內及同址12樓頂樓安全門旁水缸中查扣附表二所示之物等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片在卷可憑（見偵一卷第45-60 頁、第74-80 頁）。又如附表二所示扣押物品，經以核磁共振分析法、氣相層析質譜分析法、掃描式電子顯微鏡及X 射線能譜分析法、酸值測定法檢驗結果，其中附表二編號5 所示之白色粉末，經鑑定結果附表二編號5 之白色粉末兩包，驗前總毛重64.16 公克，經抽樣一包，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)、四級毒品即甲基安非他命先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分；測得甲基安非他命純度約54%，麻黃純度約18% 。依據抽測純度值，推估白色粉末兩包均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約32.74 公克，均含麻黃之驗前總純質淨重約10.91 公克；附表二編號46之結晶物，送驗亦檢出第二級毒品甲基安非他命，純度66﹪，驗前純質淨重6.12公克、四級毒品即甲基安非他命先驅原料麻黃，純度21﹪，驗前純質淨重約1.94公克；編號2 過濾器（陶瓷漏斗）、編號9 攪拌匙、編號17燒杯、編號18三角抽氣瓶、編號19整理籃、編號20鍋子、編號24三角抽氣瓶、編號38燒杯、編號39塑膠管，被檢出殘留第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine)及四級毒品即甲基安非他命先驅原料麻黃（Ephedrine ）或僅第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表二所示），此有內政部警政署刑事警察局100 年5 月2 日刑鑑字第0000000000號、100 年4 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可憑（見偵一卷98頁反面至99-1頁）；另扣案附表二編號2 過濾器（陶瓷漏斗）、編號7 電子天秤、編號8 瓦斯爐、編號9 攪拌匙、編號10溫度計、編號17燒杯、編號18、24三角抽氣瓶、編號19整理籃、編號20鍋子、編號25濾紙、編號27食鹽、編號35活性炭素、編號36食鹽、編號38燒杯、編號39塑膠管均符合甲基安非他命純化製造所需之之各項設備及化工原料，亦有法務部調查局101 年11月6日調科壹字第00000000000 號函附卷可佐（見本院卷144-145 頁）；此外，參以被告曾朝昌製毒步驟筆記（如附表一，見偵一卷第90-91 頁）採傳統之鹵化、氫化及純化等三階段法製造甲基安非他命（被告曾朝昌於原審審理時證述僅會傳統製造甲基安非他命方法，不會新法《即紅磷法》，見原審二卷第44頁），扣案附表二其中編號9 攪拌匙、編號18、24三角抽氣瓶、編號31鹽酸、編號33氫氧化鈉、編號39塑膠管、編號41紗布可作為第一階段鹵化反應所需之設備或原料，編號31鹽酸、編號33氫氧化鈉亦為第二階段氫化反應所需之原料設備。被告吳修齊於偵查中即坦言在大埤路所查扣物品是提煉安非他命用的等情（見偵二卷第103 頁）。是以，從上揭查扣之器具、原料確實足以從事被告曾朝昌製毒步驟筆記所載三階製造甲基安非他命毒品，應係供製造甲基安非他命所使用之事實，均堪認定。至於前揭查獲地點雖未經查扣製造甲基安非他命所不可取代之氫氣壓力鋼瓶、鈀金、氯仿、丙酮、硫酸鋇等其他必要化學溶劑、劑、催化劑等物，然製造甲基安非他命，需經過上開3 個步驟，已如前述，觀附表一內容即知每個步驟均耗時費神，故行為人分時進行各該步驟，迄現時步驟完成欲進行下一個步驟時，方備妥下一個步驟所需工具及材料，亦無不可，且行為人尚無把握製毒過程之前階段步驟能成功時，未事先備妥次階段步驟所需工具或材料，以避免前階段步驟始終不成功而預先備料產生損耗，或者係將製毒行為分成不同階段或步驟，同時或先後在不同地方完成，以避免查緝，亦甚符常情，此觀查扣附表二編號46之甲基安非他命結晶物，係在高雄市○○區○○路○○巷000 號12樓頂樓安全門旁水缸中所扣得，與附表二編號1-44所示之物品即非在同一處查獲，即可得知；況且，依被告曾朝昌所書寫購買物品清單（見偵一卷第88頁），即有未經扣案之氯仿（被告曾朝昌寫成綠房）、TC（即亞硫醯二氯）、乙醚（被告曾朝昌寫成乙謎）、丙酮（被告曾朝昌寫丙桶），是以縱未查扣製毒所需上開器材或化學原料等物，然或因已用罄，或亦可能係警方漏未扣案等緣由，尚難僅因未查扣氫氣鋼瓶等器材、原料，即置如此大量甲基安非他命成品、製毒器具、原料於不顧，遽為對被告等人為有利之認定。綜上所述，被告曾朝昌、陳建全之選任辯護人辯稱扣案器材、原料不足以供製造甲基安非他命使用之辯解，自難採信。

（二）本件已有甲基安非他命製成，非僅抽取麻黃素在被告曾朝昌上租屋處及12樓頂樓分別扣得如附表二編號5 、46之白色粉末及結晶體，檢驗其甲基安非他命純度分別為54% 、66﹪，已如前述，顯見上開物品乃已經歷合成反應、純化階段而完成甲基安非他命之製造；另扣案附表二編號2 、9 、17、18、19、20、24、38、39所示器材，被檢出殘留第二級毒品甲基安非他命，亦如前述，若未在上址進行甲基安非他命之製造，何來甲基安非他命之成品及殘留甲基安非他命之器材？。何況，將附表二所示扣案物送法務部調查局鑑定是否足資製造第二級毒品甲基安非他命，經其鑑定結果認附表二編號2 、7 、8 、9 、10、17、18、19、20、24、25、27、35、36、38、39所示器材及原料，均符合甲基安非他命純化製造所需之之各項設備及化工原料，亦有法務部調查局101 年11月6 日調科壹字第0000000000 0號函附卷可佐（見本院卷144-145 頁）。是以，被告曾朝昌辯稱僅在上址進行麻黃素之抽取云云，即無可採。

（三）本件已達製造第二級毒品毒品甲基安非他命既遂

1、按毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定其形態為固體、液體或氣體等形態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基安非他命品項亦未明定限於可供人施用之結晶狀甲基安非他命始屬之。又甲基安非他命之製造方法相當多，不同之原料有不同之作法，如謂均須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且達到純化結晶因製毒技術優劣不同，品質程度不一，無標準可以遵從，而施用毒品方式不同，何謂達到可施用程度，亦難一致而定。實務上查獲施用毒品者所施用之毒品純度甚低、雜質含量高，結晶狀態不良，仍可供施用者，亦頗為常見，若已完成純化、結晶階段始可謂製造毒品既遂，對於既遂判斷標準顯難一致。抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度台上字第6196號判決參照）。

2、如同前述，警方在被告曾朝昌上租屋處及12樓頂樓分別扣得如附表二編號5 、46之白色粉末及結晶體，檢驗其甲基安非他命純度分別為54% 、66﹪，依上開扣案物之形體及甲基安非命純度，上開扣案物應已達於可以施用之程度。至於是否要再進一步精製為純度更高之甲基安非他命晶體，僅為是否要再進一步剔除甲基安非他命內部之雜質，以增進甲基安非他命成品之品質而已，而非再經一次化學作用而改變其性質，並無疑義，參諸上開最高法院判決意旨，應認為已達製造第二級毒品甲基安非他命既遂無訛。

（四）被告曾朝昌與陳建全就製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔

1、被告陳建全坦承對於去過被告曾朝昌上揭被查獲製造甲基安非他命租屋處5 至6 次，並且於100 年3 月10日被查獲，係前往高雄市○○區○○路○○巷000 號10樓租屋處找被告曾朝昌等情（見偵二卷第10頁反面），依被告陳建全之供述前去之目的是去看製造安非他命所需之原料麻黃素，因為其比較內行，所以曾朝昌請伊去鑑定抽出製造出的麻黃素是否真的等語（見偵二第10頁反面），惟依被告曾朝昌於偵查中具結證述：「（問：警方查獲你的當天陳建全去找你幹什麼？）當天陳建全去找我是因為他有拿一批抽麻黃素的工具去我那裡試抽，當天他去我那裡是要看成品好了沒。」、「（問：警方扣到的麻黃素到底是誰抽出來的？）警方扣到的麻黃素是我跟他一起弄的，原料及工具都是陳建全提供的，只是他借我的地點，若抽出來販賣後，會分給我一點所得，只是他現在還有試，東西還能不能用，還不知道。」、「（問：你們怎麼抽麻黃素？）陳建全拿來的感冒藥我們先泡水，再加溫煮過，到一定的溫度，看它鹵化程度，再加氫氧化鈉，它就會把麻黃鹼分離出來，麻黃鹼要再加水稀釋試煮過再鹵化加鹽冰過後就會結晶，麻黃素就會浮起來，這就是製造安非他命的先驅原料。」等情（見偵二卷第151 頁），復於原審羈押訊問供稱：與被告陳建全係合作關係，萃取麻黃素的原料是被告陳建全提供，出地方給被告陳建全，跟他合夥，從中賺取一點錢獲利，查獲之前他就有拿一些感冒藥去那邊試抽等語（見聲羈二卷第7 頁反面），依前開所述，扣案之物品已係甲基安非他命成品而非僅麻黃素之原料，已如前述，被告曾朝昌所稱與陳建全係一同抽麻黃素，顯係避重就輕之詞，而係共同製造甲基安非他命之意，被告陳建全所稱應邀前往查獲地點去看麻黃素即屬無稽；且被告曾朝昌上揭租屋處所查扣之器材、化學原料係供製造甲基安非他命之用，依查獲現場照片顯示，上開器材、化學原料均未遮掩（見偵一卷第54-59 頁），進入該屋即應有看見，而依被告陳建全有製造甲基安非他命之前案紀錄（見本院卷第60頁反面至61頁），自應知悉上開器材、原料乃係供製造甲基安非他命所用，被告曾朝昌上開租屋處即為製毒處所，被告陳建全卻仍進出該址頻仍，被告吳修齊亦於原審延長羈押訊問時供述見過被告陳建全去那邊2 至3 次（見聲羈二卷第10頁），衡情一般人知悉製毒處所，即應會避免出入該處所，惟被告陳建全卻反其道而其行，自應以被告曾朝昌所述被告陳建全係在該址一同製造毒品較為可採，被告陳建全所述在該址純聊天不知被告曾朝昌在製毒云云，即無可信；另被告曾朝昌所稱被告陳建全提供感冒藥泡水作為製毒原料乙節，參以被告陳建全先前製造甲基安非他命案件，確實係以感冒藥作為製毒原料，並有管道取得感冒藥之情況，此本院101 年度上訴第89號判決書（業已判決確定）在卷可查，亦與被告吳修齊於原審羈押訊問時供述有看被告曾朝昌用感冒藥去煮等情相符（見聲羈一卷第13頁），核與扣案被告曾朝昌所寫製毒步驟筆記相符（見偵一卷第93頁），是以，本案製毒分工方式應為被告陳建全提供感冒藥丸，再由被告曾朝昌尋覓製毒場所、籌措製造麻黃鹼、甲基安非他命所需之器具及化學原料，並由被告陳建全、曾朝昌一同先從感冒藥提煉出第四級毒品先驅原料麻黃，再將麻黃以鹵化、氫化、純化之方式，製造甲基安非他命，嗣由被告陳建全將販賣第二級毒品甲基安非他命部分所得分予被告曾朝昌等情，應堪認定。

2、至於被告曾朝昌事後更異其詞，供述均係一人所為，被告陳建全並無參與云云，核與前開其他事證有違，應係迴護被告陳建全之詞，自難採信。被告曾朝昌另改口稱感冒藥係綽號「南哥」（但非被告吳修齊所稱之「南哥」所提供云云（見原審一卷第31頁反面），惟所謂綽號「南哥」之人，被告曾朝昌均未提供其真實姓名、年籍、住址或其聯絡方式可供查證，且亦未聲請傳喚調查以實其說，既無法證明確有其人之存在，則此幽靈抗辯即難遽採為被告陳建全有利之認定。又被告吳修齊雖於原審審理時證述沒有看過被告陳建全動用過扣案物品云云（見原審二卷46頁），惟被告吳修齊僅見過被告陳建全2 至3 次，與被告陳建全自承去過被告曾朝昌上揭租屋達5 至6 次顯有落差，被告吳修齊所述即非被告陳建全至該址所做完整全貌；另被告吳修齊證述：被告陳建全都是在曾朝昌租屋處樓下並沒有上去（見原審二卷46頁），即與同日所證述：「（問：在曾朝昌租住處有無見過陳建全？）見過一、二次」等語（見原審二卷第45頁），就被告陳建全有無至被告曾朝昌上揭租屋處乙節有所矛盾，被告吳修齊迴護被告陳建全之意，昭然若揭，自難採信為有利於被告陳建全之認定。

（五）被告吳修齊幫助被告曾朝昌製造甲基安非他命之犯行被告吳修齊就本案客觀構成要件部分，僅坦承有幫助被告曾朝昌購買溫度計、真空管等物（見偵二卷第166 頁），但不知作何用途云云。然查：

1、本件於100 年3 月10日查獲後，高雄市政府警察局林園分局即派員在被告曾朝昌租屋內實施現場勘驗及指紋採驗，而指紋採驗結果，其中電視櫃內瓦斯罐上，採得被告吳修齊指紋，已有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局100 年4 月6 日刑紋字第0000000000號鑑定書可憑（見偵二卷第209 頁、第212 頁）。再以上開發現被告吳修齊指紋之位置及現場勘察照片比對（見偵一卷第57頁），已可得知本件查出被告吳修齊指紋之物品，已十分接近製毒工作檯，且該瓦斯罐係供製毒第三階段純化加熱之小型瓦斯爐使用，此觀查獲地點製毒工作檯上即有小型瓦斯爐可證，有照片在卷可徵（見偵一卷第54頁、57頁），已可證明被告吳修齊確實曾出現在製毒工作檯附近，並有搬運製毒所需之器材。

2、被告曾朝昌於偵查中具結證述：有請被告吳修齊買些製毒工具（如真空管）等情（見偵二卷第148 頁），復於原審羈押訊問時供述：我去買提煉的器具的時候，吳修齊會跟我一起去，我有跟他說這些器材是做毒品使用等語（見聲羈一卷第8 頁）；又於原審審理中證述：「（問：吳修齊知否你製毒？）我有寫單子請他去買過塑膠真空管、鹼片及氫氧化鈉，他多少應知道」等情（見原審一卷第181 頁反面），核與被告吳修齊於原審羈押訊問亦自承：伊在家裡還有看到他（指曾朝昌）用感冒藥的水去煮，他說要提煉麻黃素，我那時候大概知道他要做安非他命。我只是協助運那些原料乙節大致相符（見聲羈一卷第13頁）；此外，被告曾朝昌製毒購買物品清單上確實載有真空管等物（見偵一卷第88頁，被告曾朝昌寫成烝空管），因此，被告吳修齊抗辯不知購買物品是為製造甲基安非他命所用，顯與上開供述證據不合。綜上所述，被告吳修齊已知情被告曾朝昌於上揭租屋處製造甲基安非他命，乃在外為其購買製造原料及器具，讓被告曾朝昌得以在內製造甲基安非他命至明。

3、惟因被告吳修齊是否如起訴意旨所稱為共同正犯，仍須依據本案相關之直接及間接證據，本於上開證據相互綜合勾稽予以認定，苟無相當證據或證據不足，無從產生通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不能以推測或擬制之方法，作為認定基礎。本件被告吳修齊僅實施構成要件以外之幫助行為，其固明知被告曾朝昌確實是要製造甲基安非他命，進而為上開幫助行為，主觀構成要件上亦僅具備幫助之雙重故意。但本件公訴意旨所提出之相關證據，僅能證明被告吳修齊曾停留查獲現場，不能證明被告吳修齊有親自製造甲基安非他命。其次，被告曾朝昌均始終一致證稱被告吳修齊未曾從事甲基安非他命製造行為；因此，本件無從認定被告吳修齊係以自己犯罪之意思而為構成要件以外之行為，僅能認定被告吳修齊以受僱於被告曾朝昌駕駛汽車之動機，基於幫助犯罪之故意，而為構成要件以外之行為，自屬幫助犯而非共同正犯。

（六）綜上，被告曾朝昌、陳建全共同製造甲基安非他命既遂及被告吳修齊幫助被告曾朝昌製造甲基安非他命既遂之犯行，已堪認定，應依法論科。

二、被告曾朝昌持有附表三所示之海洛因與甲基安非他命訊據被告曾朝昌固坦承在其所有由被告吳修齊駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內扣得如附表三所示之海洛因及甲基安非他命等情，惟辯稱：置於車上黑色包包內之海洛因及甲基安非他命，係吳修齊開車出去「南哥」所置放，與伊無關云云。經查：

（一）附表三所示之海洛因及甲基安非他命於被告曾朝昌所有之車牌號碼00-0000 自小客車中被查獲高雄市政府警察局林園分局員警於100 年3 月10日下午8時50分許，在被告曾朝昌位於高雄市○○區○○路○○巷000 號地下室B1查扣附表三所示之物等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片在卷可憑（見偵一卷第37-44頁）。又如附表三所示扣押物品，即白色粉末19包及晶體2 包，經檢驗結果分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（重量如附表三），此有法務部調查局100年5 月16日濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙（見偵二卷第214 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2 紙附卷可查（見原審一卷第121-122頁）。被告曾朝昌對於附表三所示之物品置於黑色包包內，而在其所有車號00-0000 自小客車中被查獲亦不否認（見偵一卷第10-11 頁、本院卷第108 頁）。

（二）附表三所示之海洛因及甲基安非他命應係被告曾朝昌所持有

1、被告吳修齊於偵查中具結證稱：黑色包包係被告曾朝昌所有，被查獲之前並未載過綽號「南哥」之人，事實上亦無「南哥」這個人，是因為基於僱主關係經被告曾朝昌指示才於警、偵訊中供述車上毒品係「南哥」所有等情（見偵二卷第167 頁），而被告吳修齊於同日偵查中亦供述：車上所查扣之毒品係車主曾朝昌所有，查扣的藍色斜背包係其所有，黑色包包為曾朝昌所有，查獲之前並沒有載誰去那裡，並無「南哥」此人存在等語（見偵二卷第165 頁），復於原審審理時亦證述：「南哥」這是編出來的等語（見原審二卷第47頁反面）；被告曾朝昌亦於原審審理時證述並未見過被告吳修齊背過黑色包包，被告吳修齊係背藍色斜背包乙節（見原審一卷第182 頁），足認內藏附表三所示之海洛因及甲基安非他命等物之黑色包包並非被告吳修齊所有。另參黑色包包內之毒品被查獲位置，依被告吳修齊於原審審理時證述係在汽車後座等情（見原審一卷第179 頁反面），核與證人即案發當時查獲員警鄭清文於原審審理時證述就其車內搜索時，可能進行後車廂（應指行李廂）或前面駕駛座搜索，並沒有印象有搜到毒品等語（見原審一卷176 頁反面），被告吳修齊證述查獲當時毒品應置於汽車後座，應較可採。而被告曾朝昌自承有告訴被告吳修齊若載朋友可以坐前座不可以坐後座，因後座手扶箱，伊會放私人物品等情（見原審一卷第183 頁）。因此，在被告吳修齊所駕駛上開車輛，置於後座之上開黑色包包，僅有可能是被告曾朝昌所留下確係其所有，而藏放於黑色包包內之海洛因及甲基安非他命，自應同歸一人持有。至於被告曾朝昌於原審審理供述黑色包包係置於汽車前座云云，惟此供述情節即與查獲員警鄭清文上開證述搜索車內所發現之情況不同，被告曾朝昌上開供述即非可採。

2、並無「南哥」此人存在被告吳修齊上開100 年4 月22日偵查中及101 年3 月1 日原審審理均證述並無「南哥」此人存在，已如前述，被告吳修齊雖於警詢、偵查中及原審審理時曾供述該黑色包包係綽號「南哥」之人留在車內云云，惟被告吳修齊曾供述係因被告曾朝昌在被查獲時在林園分局要伊如此講，會答應配合係因為曾朝昌為其僱主等語（見偵二卷第167 頁），而證人即查獲之員警鄭清文於原審審理時證述被告曾朝昌與被告吳修齊在進拘留所前，因採尿或上廁所，應該有機會接觸，辦公室空間有限，分別留置的地方可能會講到話乙節（見原審一卷第176 頁反面至177 頁），足認被告吳修齊確有可能基於僱主關係受與被告曾朝昌之指示而編造「南哥」等情；再者，被告曾朝昌對於何時發現黑色包包乙節於警詢係供述：吳修齊於100 年3 月9 日晚上19時許（即查獲前一日）有載綽號「南哥」去找朋友，綽號「南哥」所有的黑色手提包就一直放在伊車上，因為那是吳修齊的朋友所有物品，所以伊也沒有去翻那手提包察看是什麼東西等語（見偵一卷第10頁反面至第11頁）。惟被告吳修齊卻於原審審理時證述：「南哥」並沒有將黑色包包在其駕駛車內置放超過一天，因為載完曾朝昌回到住處，每天都會整理車上的東西，前一天整理時沒有看到黑色包包等語（見原審一卷第179 頁）；被告曾朝昌對於「南哥」何時留下黑色包包在車內，即與被告吳修齊供述不相一致；又被告曾朝昌發現黑色包包後的處理，係供述：吳修齊載我時，「南哥」把黑色包包放在車上，伊有請吳修齊趕快打電話叫他朋友把包包拿回去，吳修齊有打電話但找不到人等情（見原審一卷第182 頁），惟被告吳修齊卻稱：綽號「南哥」打電話告訴伊說車上有1 只黑色包包，伊問他做何用途時，他手機突然掛掉，他都是用未顯示號碼電話打給我，平時都是他跟我聯絡等語（見偵一卷第27頁），顯見被告吳修齊既無法與「南哥」聯繫，被告曾朝昌何能命被告吳修齊通知「南哥」將黑色包包領回；另查被告曾朝昌嗣後改口供述：係被查獲當日（即100 年3 月10日）下午4 點多先載「南哥」買安非他命，下午5 時至6時伊請吳修齊載伊去騎送修的機車，在此期間吳修齊有拿黑色包包給伊看云云（見原審一卷第182-183 頁），惟被告吳修齊於偵查中卻供述：「（問：南哥的東西為何在你車上？）我剛好載他出去，到他朋友家高雄市鳳山區的建國路的琨獅汽車行的外面，他叫我先回來。」等語（見偵一卷第103 頁），而於原審審理時亦證述：查獲前載送「南哥」至鳳山建國路等情（見原審一卷第178 頁反面至179 頁），顯然「南哥」係被告吳修齊駕駛系爭自小客車遭查獲前之最後乘客，被告曾朝昌如何能見到「南哥」所遺留之黑色包包？末查，扣案如附表三所示之海洛因數量非少，就黑市價值甚高，衡情若果為「南哥」所遺留，豈有不立即索回之理？是以，應以被告吳修齊於100 年4 月22日偵查中證述查獲前並沒有載「南哥」去琨獅汽車行外面，也沒有「南哥」這個人乙節（見偵二卷第165-166 頁），方為屬實。被告曾朝昌、吳修齊所辯稱扣案如附表三所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係「南哥」所有並遺留在車上云云，即非可採。

3、被告吳修齊並未與被告曾朝昌共同持有附表三所示之毒品部分被告吳修齊為被告曾朝昌所僱用，主要業務係駕駛自小客車之司機，因被告曾朝昌有養魚，有時會幫忙載送魚飼料，每日工資為1 千元等語，業據被告曾朝昌證述在卷（見原審一卷第181 頁），被告吳修齊對此亦不否認，而被告吳修齊雖替被告曾朝昌駕駛其所有車號00-0000 自小客車，但對於該車內部物品並無支配之權，此從被告曾朝昌於原審審理時證述：「我有告訴吳修齊若載要朋友，可以坐前座不可以坐後座，因後座手扶箱，我會放我私人物品。」等情（原審一卷第183 頁）可以得證。從而，屬於被告曾朝昌所有置放於後座之黑色包包，被告吳修齊並無持有支配之意思。更遑論被告吳修齊一開車回家即在被告曾朝昌上揭租屋地下室為警逮捕，是否來得及知悉置於車內後座之黑色包包藏放何種物品，自非無疑，此從被告吳修齊於原審審理時對於扣案電子磅秤究竟是從何處扣得，其回答係「應該是放在黑色包包」等語亦可佐證（見原審一卷第179 頁反面）。因此，被告吳修齊對於置於黑色包包內如附表三所示之毒品，是否與被告曾朝昌有共同實力支配之意，即非無疑；公訴人又未舉證被告吳修齊就扣案附表三所示之毒品有現實管領支配之行為，自應為有利於被告吳修齊之認定。

（三）綜上，被告曾朝昌持有附表三示之海洛因及甲基安非他命之犯行，已堪認定，應依法論科。

三、論罪按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，均不得持有、製造。

（一）事實二部分

1、核被告陳建全、曾朝昌如事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。渠等先行製造第四級毒品即毒品前驅原料麻黃之低度行為，應為其後製造甲基安非他命之高度行為所吸收；因製造而持有第二級毒品甲基安非他命且其達純質淨重20公克以上之低度行為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（單純持有第四級毒品即毒品先驅原料麻黃純質淨重未達20公克以上部分，並不成立犯罪）。被告陳建全、曾朝昌間就前開犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認尚有綽號「南哥」之人參與本案製毒犯行，惟公訴人並未舉證確有其人，且從證據顯示綽號「南哥」之人係屬被告曾朝昌杜撰，已如前述，公訴意旨認另有共犯「南哥」尚有未當。另被告陳建全、曾朝昌業已製造出可供吸食之甲基安非他命成品，已屬既遂，業如前述，公訴意旨認被告陳建全、曾朝昌係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，容有未合，應予指明（同條文既、未遂之更正，無庸變更起訴法條）。又被告吳修齊未參與製造第二級毒品之構成要件行為，亦非基於自己犯罪而係以幫助他人犯罪之意思為之，業如前述，應以幫助犯論處，其所為係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第30條第1 項之幫助製造第二級毒品罪，並依同條第2 項減輕其刑。公訴意旨認被告吳修齊係與被告陳建全、曾朝昌就事實二部分犯行為共同正犯，容有未洽，然按共同正犯與幫助犯間，犯罪之態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相同，本不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第2061號、97年度台上字第202 號判決意旨參照）。從而，公訴意旨認被告吳修齊就事實二部分犯行係共同正犯，本院則認被告吳修齊係幫助犯，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

2、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；上開規定係指偵查及審判均有自白犯罪而言，所稱「偵查中之自白」，包含向偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法院訊問時所為之自白，故僅需被告於偵、審中均曾自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第5522號判決參照）；又按所謂自白，乃被告對於自己之犯罪事實為全部或主要部分，為肯定之供述（最高法院99年度臺上字第2455號判決參照）。查被告曾朝昌業於偵查及本院審判中就製造第四級毒品即毒品先驅原料麻黃構成要件之社會事實明白承認，但均否認有從事第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告吳修齊亦於法院審判否認知悉被告曾朝昌是要製造甲基安非他命，被告曾朝昌與吳修齊對於主要犯罪事實部分，即製造甲基安非他命均予否認，即與偵查及審判中均自白之要件不合，自不得依據上開規定減輕其刑。至於被告陳建全於偵查及審理中則未自白犯罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地，併予說明。

（二）事實三部分核被告曾朝昌如事實三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、及同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告曾朝昌以一持有之行為，同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯之犯行，應依刑法第55條從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處罪。公訴意旨雖未引用上開法條，惟起訴書犯罪事實欄既已明確記載扣得被告曾朝昌持有上開海洛因及甲基安非他命之犯罪事實，則其持有逾量第一級毒品及持有第二級毒品部分自可認業經起訴，本院自應予以審究。又實質上或裁判上一罪，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮，亦不生變更起訴法條問題（最高法院97年度臺上字第6725號判決參照）。本件公訴人雖認被告曾朝昌涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級及第二級毒品罪，其論據主要僅係被告曾朝昌持有附表三所示之毒品等情。然查，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一、二級毒品罪，並非意圖營利而販入毒品即可成立（最高法院101 年度台上5762號刑事判決意旨參照），公訴人應證明被告曾朝昌對於扣案附表三之毒品，主觀上係基於意圖營利而販入並已著手找尋買主而交付完成，或持有毒品後基於營利之意圖，已著手找尋買主而交付完成，始成立販賣毒品既遂罪，不得僅以持有第一、二級毒品即認有販賣第一、二級毒品既遂。公訴人就被告曾朝昌販賣第一、二級毒品部分並無其他積極證據證明，本院自應依上開犯罪事實一部減縮之法理，就被告曾朝昌上開持有逾量第一級毒品及持有第二級毒品部分予以審究，爰不就被告曾朝昌販賣第一級及第二級毒品之部分另為無罪之諭知，並無庸變更起訴法條。

（三）數罪併罰及累犯加重部分被告曾朝昌所犯前開製造第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告曾朝昌有事實一所示之前案紀錄，並於98年1月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，惟就被告曾朝昌所犯製造第二級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。至於被告陳建全雖於99年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第1815號判決判處有期徒刑4 月，並於99年12月22日判決確定〈下稱Ａ罪〉，惟其另於99年6 月間因製造第二級毒品甲基安非他命，違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第1442號判處有期徒刑8 年6 月，上訴後經本院以101 年度上訴字第89號判處有期徒刑6 年8 月，又上訴經最高法院於101 年7 月12日以101 年度台上字第3618號判決予以駁回確定〈下稱Ｂ罪〉，其中Ａ罪固於100 年3 月2 日易科罰金執行完畢，而Ａ、Ｂ罪因符合合併定應執行刑之要件，而Ｂ罪目前尚未執行，檢察官可能就Ａ、Ｂ罪聲請合併定應執行刑，故Ａ罪是否可認為已執行完畢係處於無從確定之狀態，故本件應認不構成累犯，併此敘明。

（四）至於檢察官移送併辦部分（100 年度偵字第20866 號）與起訴部分為同一事實，自得一併審酌，附此敘明。

四、撤銷原判決之理由原審以被告三人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）被告陳建全及其辯護人有爭執被告陳建全於警、偵訊供述之任意性（見原審一卷67頁），原審漏未就被告陳建全警、偵訊之供述是否違反任意性原則加以審究，尚有未當。

（二）如事實一所示製造犯行，原審逕為採信係被告陳建全、曾朝昌及綽號「南哥」共同所為，惟「南哥」乃係被告曾朝昌所杜撰，亦如前述，原審逕採信被告曾朝昌警詢及原審審理之說詞，忽略被告曾朝昌於偵查中曾具結否認有「南哥」之人存在，以及相關事證均不足以證明確有其人，原審就事實一製造第二級毒品犯行誤認被告陳建全、曾朝昌及綽號「南哥」共同所為，尚有未洽。另就被告陳建全與曾朝昌合意約定製成甲基安非他命後利潤分配，陳建全分得六成，曾朝昌分四成部分，亦無證據顯示有此約定，亦有理由不備之不當。

（三）被告陳建全因前案已執行完畢之案件尚有與他案遭檢察官聲請合併定應執行刑之可能，因此就本案犯行，應認不構成累犯，原審誤認被告陳建全本案犯行構成累犯，亦有未洽。

（四）原審就事實二部分就被告曾朝昌係與被告吳修齊共同持有持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，惟尚乏證據可資證明，且原審亦未針對被告曾朝昌、吳修齊之抗辯加以論證，亦有未當。

（五）原判決附表一編號12甘油、編號13吸食器、編號15咖啡因、編號29製錠機、編號30壓縮機、編號41錫箔紙，核其性質均非違禁物，且經被告曾朝昌否認為本案製造第二級毒品甲基安非他命所用之物，復無證據足認本件犯罪有關，原審判決更未敘明上開物品與事實二有何關聯，逕予諭知沒收，亦有未合。

（六）原判決主文於被告吳修齊幫助共同製造第二級毒品罪（原判決贅引「共同」二字）項下，應不適用責任共同原則，就被告曾朝昌所有供犯罪所用及所得之物，自無庸併於被告吳修齊項下沒收，原判決逕予諭知沒收，亦有未合。被告三人上訴主張否認上開犯行，指摘原判決不當，雖無理由已詳前述。惟原審判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告陳建全本案於製毒期間為100年2 至3 月間，斯時其刻因前案製造甲基安非他命另案審理中，竟仍在前案裁判確定前重起爐灶，又再製造甲基安非他命等犯罪動機、目的及手段，並可見其對於不得製造甲基安非他命刑罰誡命之法敵對意識甚高。被告曾朝昌則於製造甲基安非他命中處於配合陳建全指示之犯罪分工，被告吳修齊乃幫助被告曾朝昌購買及運送製毒器具等犯罪動機、目的及手段；被告陳建全、曾朝昌製造甲基安非他命，被告吳修齊幫助製造，所為均嚴重危害社會秩序與國民健康；被告曾朝昌另持有海洛因及甲基安非他命，數量非小，對於社會存在潛在之危害，又於偵審中虛構第三人意欲脫免罪責，犯後態度尚難謂佳及其他等一切情狀；以被告三人之生活狀況、及品行智識程度而言，被告陳建全自稱從商、國中畢業、家庭經濟狀況小康；被告曾朝昌自稱無業、高中肄業、家庭經濟狀況小康；被告吳修齊，自稱無業、國中肄業、家庭經濟狀況勉持，此有警詢調查筆錄受詢問人欄資料可按（見偵一卷第8 頁、第18頁、第25頁），分別量處被告陳建全如主文第二項所示、被告曾朝昌如主文第三項所示、被告吳修齊如主文第四項所示之刑。被告曾朝昌部分併定其應執行刑，以示懲戒。扣案如附表二編號2 、5 、9 、17、18-20 、24、38-39 、46所示之物或本身係第二級毒品甲基安非他命，或已與第二級毒品甲基安非他命無法以通常方式析離，應整體視為第二級毒品，均應依同條例第18條第1 項前段規定（其中內容物或經鑑定併同含有第四級毒品即麻黃成分，然因無法與混同其中之安非他命或甲基安非他命相互析離或析離需費過鉅，是應併同視為安非他命、甲基安非他命之一部分而予沒收銷燬），宣告沒收銷燬之（至上開毒品鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬）；又扣案如附表二其餘編號之物（除編號11、12、14、28、29、40、42、44外），均為被告陳建全、曾朝昌製造第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，有上開調查局鑑定函、刑事警察局勘察報告及被告曾朝昌製毒步驟筆記可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯沒收理論宣告沒收之。又如附表三所示之物為第一、二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另如附表二編號11甘油、編號12吸食器、編號14咖啡因、編號28製錠機、編號29壓縮機、編號40錫箔紙、編號42起訴書、編號44電子產品之物尚無證據證明與本件被告陳建全、曾朝昌製造甲基安非他命之犯行有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收；另警方於上開被告曾朝昌車上另扣得之電子磅秤1 個、塑膠分裝杓3 支、玻璃球3 個、塑膠吸食器5 個、殘渣袋1 包，與本件被告曾朝昌持有第一級及第二級毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收。末按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決可資參照）。是上開附表二所示之物，係被告曾朝昌所有及犯罪所得，無庸併於被告吳修齊項下沒收，併此敘明。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告曾朝昌與吳修齊相互間基於販賣毒品之犯意，於100 年3 月10日前販入第一級毒品海洛因19包（毛重47.6公克）及第二級毒品安非他命2 包（毛重13公克），嗣經警於100 年3 月11日晚間9 時10分許查悉上情，並在曾朝昌所有，由吳修齊駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內扣得第一級毒品海洛因19包（毛重47.6公克）及第二級毒品安非他命2 包（毛重13公克）、電子磅秤1 個、塑膠分裝杓3 支、玻璃球3 個、塑膠吸食器5 個、殘渣袋1 包等語。因認被告吳修齊涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品及第二級毒品之罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告吳修齊此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項販賣第一、二級毒品罪嫌，係以查扣如附表三所示之毒品，為其論據。訊據被告吳修齊堅決否認有此部分販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未持有附表三所示之毒品。經查：扣案如附表三所示之毒品，被告吳修齊並未與被告曾朝昌共同持有，已如前述，是以，客觀上被告吳修齊並未有附表三所示之毒品，而公訴人亦未舉證被告吳修齊於何時、何地有販賣附表三之毒品於何人；另被告吳修齊與持有第一、二級毒品之被告曾朝昌間，有何販賣第一、二級毒品之犯意聯絡或行為分擔，亦未見公訴人舉證；又毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一、二級毒品罪，並非意圖營利而販入毒品即可成立（最高法院101 年度台上5762號刑事判決意旨參照），公訴人既無法證明被告吳修齊有與被告曾朝昌共同持有，且亦無法僅以持有毒品即認定有販賣既遂之行為，仍應證明被告吳修齊對於扣案之毒品主觀上係基於意圖營利而販入並已著手找尋買主而交付完成，或持有毒品後基於營利之意圖，已著手找尋買主而交付完成，始成立販賣毒品罪，而本件公訴人均未履行上開舉證之責。綜上所述，檢察官認被告吳修齊涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告吳修齊確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告吳修齊此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告吳修齊此部分無罪之諭知。

肆、原審未詳為推求，遽為被告吳修齊此部分為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪有罪之判決，即有未合，被告吳修齊執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分均予撤銷，並就此部分為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第301條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第11條第3 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。