最高法院九十六年度台上字第二０六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二０六一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

陳信宏律師

上訴人

丁○○

　　　　　　戊○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十四年度上訴字第七二三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七九

八九、八二三七號及九十三年度偵字第一三三、一七八、二六四、三一０、三五二、五六四、六０六、七０三、七七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回(即上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○)部分：本件原判決認定：一、上訴人甲○○於民國九十二年五、六月起僱用上訴人乙○○、丙○○等人，共組詐欺集團，三人共同基於意圖為自己不法所有，並以之為常業之犯意聯絡，並基於概括犯意，在嘉雲區刊登「存簿換現金」之廣告，招徠急需用錢之人出售存摺，再由乙○○與丙○○出面蒐購郵局或金融機構之存摺、印章及提款卡，供詐欺之被害人匯入款項及便於提領使用。沈政乾、鄭尹茹（均經判處罪刑確定）嗣亦加入上開詐欺集團，而與甲○○為首之詐欺集團，共同基於常業詐欺之概括犯意聯絡，負責提供存摺及提領款項之工作。甲○○等人於取得存簿後，即推由該詐欺集團內年籍真實姓名均不詳之成年人，以撥打電話佯稱拍賣網站出售電玩或訛稱被害人中獎或國稅局退稅等方式詐騙如原判決附表（下稱附表）五、六所示被害人，使上開被害人陷於錯誤，以匯款或轉帳或操作自動提款機等方式，將款項匯入或轉入前揭詐欺集團指定之人頭帳戶。甲○○恐人頭帳戶遭凍結而節外生枝，乃派遣乙○○、丙○○及同以詐欺為常業犯意聯絡之上訴人丁○○隨時於網路上查看各該帳戶之進帳情形，並將詐得之款項或請求權，以網路或語音轉帳之方式，轉入沈政乾帳戶內，或由乙○○、丙○○或其他年籍真實姓名不詳之成年人等以提款卡提領，或委由鄭尹茹、沈政乾等人持存摺或提款卡提領，提領所得金額均交由甲○○。二、甲○○、乙○○、丙○○、沈政乾等人因收購之存摺數量龐大且來源充裕，明知提供銀行帳戶予不明人士，易為歹徒作為財產犯罪（常業詐欺罪、恐嚇取財罪）之工具，竟基於幫助共同常業詐欺、恐嚇取財之犯意，於九十二年

七、八月間起以每本銀行帳戶新台幣（下同）一千元之代價，向亦具有幫助共同常業詐欺犯意聯絡之上訴人戊○○及鄭尹茹、林惠玲、施宏昇、劉耀聯、莊韶榮等人收購如附表九、十所示帳戶存摺、提款卡、印章及密碼，再以每本三千元之價格，出售予另一詐欺集團中姓名年籍不詳之成年人。另一詐欺集團，即推由成員，以撥打電話詐財之方式，詐欺如附表十一、十二所示之被害人，使上開被害人陷於錯誤，以匯款或轉帳之方式，將款項匯入或轉入人頭帳戶。三、緣不詳姓名之人因竊取被害人所有之自小客車後，欲以此要脅被害人付款，適見甲○○等人所刊登之廣告，而與甲○○等人聯絡購買帳戶之事宜。甲○○、乙○○、丙○○、沈政乾等人竟基於幫助連續恐嚇取財之犯意，由沈政乾提供自己帳戶，並由甲○○、乙○○、丙○○以每本銀行帳戶一千元之代價，向亦具有幫助恐嚇取財犯意之戊○○及侯和伸、駱淑蘭等人收購帳戶存摺、提款卡、印章及密碼後，再由甲○○以每本三千元之價格，出售予上開不詳姓名之人。該不詳姓名之人即向被害人恫嚇稱：倘不交付金錢，即無法取回遭竊車輛等詞，使如附表十五、十六所示之被害人囿於威嚇，將金額以匯款或轉帳之方式匯入或轉入人頭帳戶等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續犯常業詐欺取財罪刑（甲○○、丙○○均累犯）；另維持第一審論處上訴人丁○○共同犯常業詐欺取財罪刑之判決，駁回該上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠第一審依檢察官起訴事實，論處上訴人等犯常業詐欺、幫助常業詐欺、幫助恐嚇取財罪，並以上開三罪犯意個別，行為互殊，予以分論併罰。原判決則改依想像競合犯關係從重論處以共同常業詐欺一罪罪刑，然對於上開三罪究竟如何構成想像競合犯，既未於事實欄認定，復未於理由欄闡述敘明，自有理由不備之可議。㈡按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。又刑法第九十條第一項規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。本件原判決事實認定：上訴人等自九十二年五、六月起共組詐欺集團，除以中獎、退稅等電話詐騙手段，向不特定被害人訛詐錢財，復提供該集團所蒐集帳戶予其他詐騙集團遂行詐欺、恐嚇取財犯行，其行為時間長達數月，詐欺次數及受害人數眾多，所詐得金額甚鉅等情（見原判決附表所示）。如果無訛，上訴人等之犯行，是否已成為生活上之慣行？有無犯罪習慣？即有深入探求之餘地。且渠等既係賴詐欺維生，似亦欠缺正確之謀生觀念，如無法有效控制其行為，日後對於社會之安定，是否不具破壞性、危險性？對其未來之行為有無期待性？尤非無疑，此與判斷渠等應否宣付保安處分攸關，自應妥適斟酌，詳加說明，始為適法。原判決對此未能細心勾稽，於理由內詳為說明，充分論述，遽行判決，洵有判決理由不備之違背法令。㈢按修正前刑法所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，並非以行為人有獲利即可謂係常業行為。原判決事實記載上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱上訴人等四人）共組詐欺集團，推由集團成員以電話詐財之方式，使被害人誤信為真，先後匯款或轉帳入上訴人等指定帳戶，並以之為常業。但究竟憑何證據及理由認定上訴人等俱恃此職業性犯罪維生而成立常業犯，悉未於理由內論述說明，尚嫌理由欠備。㈣卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨；證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。事實審法院如未於審判期日踐行上開程序而採取該等證據為論罪之依據，洵有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決援引共同被告丁○○、戊○○於嘉義市警察局及第一審法院審理時之供述，林惠茹於嘉義湖內郵局之開戶資料，鄭秋妙於台灣銀行之提領紀錄乙紙，資為論處上訴人等四人罪刑之證據資料之一（見原判決第十一頁、第十六頁、第十七頁，第二十頁至第二十四頁），然原審於審判期日就上開證據資料或未向上訴人宣讀，告以要旨；或未提示證物，令其辨識，有第二審審判筆錄可稽（見原審卷㈢第八十一頁至第一一九頁），其所踐行之訴訟程序，併有瑕疵可指。㈤證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決援引共同正犯甲○○、乙○○、丙○○於第二審法院九十四年十二月二十七日審判筆錄之證詞，資為不利於上訴人丁○○之認定（見原判決第二十四頁，理由甲、壹、二、㈧之⑷）；另認共同正犯沈政乾於第二審法院九十五年八月二十四日審判筆錄之證述較為可採（見原判決第二十一頁第二十行至第二十四行），資為不利於其他共同被告甲○○等人之論斷。但據原判決認定，上開證人均為本件常業詐欺罪之共同正犯，則渠等以證人身分所為不利於上訴人等之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第二審法院以證人身分於九十四年十二月二十七日及九十五年八月二十四日分別傳訊甲○○、乙○○、丙○○、沈政乾作證時，並未踐行上開告知義務，有前揭審判筆錄（見原審卷㈡第五十三頁至第六十八頁、卷㈢第八十一頁至第一一九頁）可稽。此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明論述，誠有判決理由不備之違誤。㈥修正前刑法所謂之常業犯，指以犯罪行為為生活之事業而言，本即具有反覆實行複數行為之性質，其行為倘連續為之，仍僅能構成實質上之一罪，不發生連續犯之裁判上一罪問題。

原判決理由第參欄第五段謂「查被告（上訴人）甲○○、乙○○、丙○○……先後共同常業詐欺罪、幫助共同常業詐欺罪之犯行，時間緊接，構成犯罪之要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應係連續犯裁判上一罪之關係，依法加重其刑……，應均從一重之共同連續常業詐欺罪論處。」，所持法律見解即有可議。㈦依原判決事實記載，甲○○、乙○○、丙○○等人因收購存摺之數量龐大且來源充裕，乃基於幫助共同常業詐欺、恐嚇取財之犯意，於九十二年七、八月間起以每本銀行帳戶三千元之價格，出售予另一詐欺集團中姓名年籍不詳之成年人或竊車恐嚇取財之不詳姓名人士（見原判決第五頁、第六頁，事實欄第三段、第四段）。似認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○等，係嗣因收購存摺之數量龐大且來源充裕，方「另行起意」販賣人頭帳戶予其他集團。如若無訛，渠等所為幫助常業詐欺、幫助恐嚇取財犯行，似應與常業詐欺犯行併合處罰？究竟實情為何？攸關渠等罪責之論定，自有調查釐清之必要。原審未遑深入詳查慎斷，遽行判決，尚嫌速斷。㈧刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。此與本院三十年上字第一五七四號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別。卷查第一審檢察官就上訴人等四人所犯電話詐欺取財部分，係以幫助犯刑法第三百四十條常業詐欺罪起訴，原審審理結果認為係常業詐欺之正犯，其罪名同為「常業詐欺」，僅行為態樣有正犯、從犯之分，按之前揭說明，自無庸變更起訴法條。乃原判決竟認應變更起訴法條，並在論結欄引用刑事訴訟法第三百條 (見原判決第二十九頁、第三十六頁），亦有未洽。㈨刑法第二百十九條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。」

係採絕對沒收主義，用保公共信用之維護，法院對此有害信用之文物，不問有無扣押在案，除能證明已經滅失者外，均應諭知沒收，並無審酌裁量之餘地。原判決認定共同被告鄭秋妙就本件常業詐欺犯行，與上訴人等併為共同正犯等語（見原判決第二十九頁，理由甲欄第參段第二點）。而據其事實欄引用原判決附表四第三欄，記載「鄭秋妙於九十二年八月間，在嘉義文化路郵局更換印鑑申請書上偽簽『蔡蕙蘭』署押，並蓋用偽刻之『蔡蕙蘭』

印章，辦理更換印鑑手續云云（見原判決附表第四頁）。然原審對於上開偽造之「蔡蕙蘭」署押及印文，並未予宣告沒收，且未說明有何不予沒收之理由，自有判決不適用法則及理由不備之疏誤。㈩科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由載述扣案如附表二十一至二十七所示之物，分為上訴人甲○○、丙○○所有供本件犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第三十三頁、第三十四頁，理由甲、肆之二）。然對於上開扣案物係分屬何人所有，如何供本件何一犯罪所用？暨附表二七編號二之「空白客戶資料表」，係供何種犯罪所用？或僅供犯罪預備之物？

悉未於事實欄明白認定，致其沒收失所依據，同有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分有發回更審之原因。

另原判決敘明渠等四人不另為無罪諭知（即幫助洗錢罪）部分，公訴人認與前揭發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併發回，附此敘明。

二、駁回（即上訴人戊○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人戊○○上訴意旨，僅以其係提供存摺，並未獲利，原審量處徒刑八月，不免冤抑云云，為唯一理由，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，其此部分之上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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