臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第175號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第175號

上訴人

即被告

王福德

指定辯護人

許淑清律師 （義務辯護）

上訴人

即被告

梁俊凱

選任辯護人

邱超偉律師（法扶）

　　　　　　石繼志律師

　　　　　　王維毅律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第921 號中華民國100 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王福德前因肅清煙毒條例案件，先經臺灣高雄地方法院82年度訴緝字第60號判決判處有期徒刑3 年7 月確定，又由臺灣高雄地方法院82年度訴字第3101號判決判處有期徒刑3 年4月，經上訴，由本院82年度上訴字第3657號判決判處有期徒刑3 年4 月確定，前揭2 罪接續執行，於84年9 月29日縮短刑期假釋出監，付保護管束（下稱第1 案），然又因肅清煙毒條例案件，經本院85年度上訴字第2073號判決判處有期徒刑3 年7 月確定（下稱第2 案），再因肅清煙毒條例案件經臺灣高雄地方法院86年度訴字第2991號判決判處有期徒刑3年10月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院86年度易字第6996號判決判處有期徒刑8 月確定，上揭判處3 年10月及8 月之案件經臺灣高雄地方法院裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱第3 案），前揭第1案假釋經撤銷，應執行殘刑4 年5 月7 日，與上開第2 案、第3 案接續執行，於93年6 月15日縮短刑期假釋出監，付保護管束，後因於假釋期間再違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，假釋經撤銷，應執行殘刑4 年11月2 日，惟前揭第1 、2、3 案經臺灣高雄地方法院97年度聲減字第1755號裁定減刑及定應執行刑確定，其中第1 、2 案各罪減為有期徒刑1 年9 月15日、1 年8 月、1 年9 月15日，第3 案各罪減為有期徒刑1 年11月、4 月，定應執行有期徒刑2 年2 月，因已無殘刑可執行，於97年5 月19日簽結，視為於96年7 月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日已執行完畢。梁俊凱則於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第130 號判決判處應執行有期徒刑8 月確定，於97年3月22日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，分別為以下犯行：

㈠、王福德意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於97年12月底某日，在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳，綽號「大頭」之成年人（下稱「大頭」）販入甲基安非他命後，於98年1 月1 日21時13分許，經黃景源以使用之門號0000000000號行動電話撥打王福德之妻吳金鳳所申辦，為王福德所使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，旋後雙方即在高雄市○○區○○路三段407 號19樓王福德住處，由王福德以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 公克予黃景源1 次，並取得黃景源交付之價金3,000 元。

㈡、王福德、梁俊凱共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由王福德與上手聯絡取得海洛因，梁俊凱則負責接聽電話或交付毒品，隨由王福德於98年1 月8 日前約1 星期之某日，因「大頭」積欠其賭債約45萬元，王福德應允其交付海洛因約3 兩（1 兩約37.5公克，共約112.5 公克）以代清償賭債，而販入約3 兩重之海洛因，王福德、梁俊凱接續前開犯意，於98年1 月7 日22時許，在高雄市○○區○○路之「85度C 」咖啡店，再向「大頭」，以每兩18萬元之價格，販入1 兩（約37.5公克）之海洛因毒品數包，連同之前以賭債相抵而販入之海洛因共計41包，其中23包（驗餘合計淨重116.00公克，純度62.20%，純質淨重72.15 公克，含包裝袋23個）放置在上址王福德使用之寢室內，另18包（驗餘合計淨重20.57 公克，純度68.74%，純質淨重14.14公克，含包裝袋18個）則放置在上址梁俊凱使用之寢室，2人共同持有前揭海洛因（驗餘淨重合計136.57公克）而伺機販賣以牟利。

㈢、王福德前與許名賢、真實姓名不詳，綽號「財仔」之成年人共同基於販賣具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，於96年2 月4 日22時許，在高雄市○○○路衛武營之圍牆邊，由王福德攜帶一只內裝有仿義大利BERETTA 廠92FS型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍3 支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號，各含彈匣1 個）、口徑9mm 制式子彈15顆、彈匣3 個之帆布袋，欲交付買家檢查，嗣於96年2 月5 日凌晨0 時20分許，為埋伏員警當場逮捕許名賢、王福德，致其販賣行為未能得逞，並扣得上開具殺傷力之改造手槍3 支、制式子彈15顆及彈匣3 個，該案經臺灣高雄地方法院於97年7 月25日，以97年度訴字第89號宣示判決，判處王福德共同犯非法販賣可發射金屬具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑2 年10月，併科罰金6 萬元（下稱前案）確定，因王福德並未交出該案另持有之具有殺傷力口徑9mm 制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆，警方亦未搜獲，王福德即自臺灣高雄地方法院97年度訴字第89號97年7 月25日宣示判決時之後起，復行起意，基於持有具殺傷力子彈之犯意，持有上揭未經前案扣獲具有殺傷力之制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆（其中制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆均經鑑驗試射完畢），並放置在上址住處，置於自己實力支配下而持有之。嗣經警於98年1 月8 日11時50分許，持搜索票在王福德上址執行搜索，扣得王福德所有，供販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號Sony Erisson行動電話1 支（含SIM 卡1 張，序號：000000000000000 ）、海洛因41包（驗餘合計淨重136.57公克，含包裝袋41個）、甲基安非他命9 包（驗餘總重9.67公克，含包裝袋9 個）、具殺傷力制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆（經試射制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆，均餘彈殼而失卻子彈性質，剩制式子彈5 顆）等物。

二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局中部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院97年度台上字第3556號判決意旨可資參照），又非法持有槍械，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，且既判力係以宣示判決前之犯罪行為為範圍，其後之犯罪行為，應認為新發生事實，既非法院所得審判，即為既判力所不能及。是行為人同時持有之數槍枝，其中部分槍枝雖經判決確定，其效力固及於其他未經判決槍枝之同時持有行為，然本案槍枝於判決後之持有行為，則非前確定判決效力所及，故法院仍應為實體上之判決〔司法院80年5 月16日（80）廳刑一字第562 號函函示要旨參照〕。本件王福德自臺灣高雄地方法院97年度訴字第89號於97年7 月25日臺灣高雄地方法院宣示判決時之後起，仍繼續未經許可，持有上開未遭查獲之制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆（詳下述），自屬最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，為前案判決之既判力所不能及，此部分法院仍應為實體判決，先予敘明。

二、證據能力部分

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。本件被告王福德及其指定辯護人主張證人李福財、鄭俊榮、黃景源於警詢之證述無證據能力，本院認李福財、鄭俊榮、黃景源於原審審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且給予被告對其詰問之機會，而李福財、鄭俊榮雖先前在警詢時所為「與被告2 人合資購買毒品」之陳述，核與原審審判中之陳述不符，輔以其等於偵查中已具結證述：係王福德要求證述合資購買等語，可見警詢之證述不具較可信之特別情況（詳下述），揆諸上開說明，即應採取證人於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據，是其等警詢之證言，應認屬於刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，而無證據能力，惟可作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483 號判決意旨參照）。至於證人黃景源於98年2 月24日警詢時證述：施用之甲基安非他命均向王福德購買，98年1 月1 日21時13分許之通訊監察譯文即係要向王福德購買毒品，「石頭」代表甲基安非他命等語（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2071號卷一，下稱偵一卷，第125 至126 頁），然於原審審理時具結證述：時間經過太久，已經忘記施用之甲基安非他命來源為何，對在庭之王福德並無印象，認識住在高雄市鳳山區之「德仔」，惟警詢所述實在等語（見原審卷第265 至268 頁），即黃景源於原審審理時已無法證述向王福德購買毒品等節，本院衡以黃景源並未證述於警詢時遭員警以強暴、脅迫等不法方式為陳述，因此其於警詢中所為之陳述具有任意性無訛，再者黃景源有施用毒品習性，單純施用毒品者，往往為解毒癮才購買毒品，購買之對象通常不只1 人，對於購買之對象、次數及金額，因時間過久而淡忘，非違常情，而其於警詢時距離案發較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，且黃景源於98年2 月5 日因案入監服刑，員警係至監所詢問之，此有該次調查筆錄乙份在卷可稽（見偵一卷第124 頁），無王福德或其親友同為在庭之壓力，而員警亦提示通訊監察譯文供其回憶購買毒品情形，非憑空虛構誣陷王福德，是認黃景源於警訊中陳述向王福德購買甲基安非他命之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為本案斷罪之事證尚無不當，揆諸上揭說明，黃景源於警詢之證述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。

㈡、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。又交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，如欲採被告以外之人於審判外之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力（最高法院100 年度台上字第5095號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159 條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人鄭俊榮於98年4 月8 日、李福財於98年1 月17日、同年1月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日檢察官訊問時之證述，均經具結作證，又卷內並無證據顯示檢察官就該等證人上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其等偵查中具結之證述應有證據能力，且上開證人亦於原審審理時到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調查，並不因被告於偵查中未行使反對詰問權而影響其證據能力。至於王福德之指定辯護人於原審主張證人鄭俊榮於98年1 月9 日、同年1 月17日、2 月27日檢察官訊問、98年1 月9 日原審羈押庭訊問、李福財於98年1 月9 日、同年2 月24日檢察官訊問、98年1 月9 日原審羈押庭訊問均未具結，而無證據能力（見原審審訴卷第77、82、83頁）。本院認鄭俊榮、李福財於前述羈押庭原審訊問時，係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，應有證據能力，至於李福財、鄭俊榮於前開揭偵查程序，係以被告之身份接受訊問，並非以證人身份傳訊，對於不利本件被告2 人之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，既未經具結，應認無證據能力，惟可作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之可信性。

㈢、至於被告王福德及辯護人認為證人李福財98年1 月17日、98年1 月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日及證人鄭俊榮98年4 月8 日二人，於檢察官之訊問中所為之具結，係於訊後為之，認違反刑事訴訟法第188 條之供前具結之規定，主張不具證據能力等語。但按刑事訴訟法第158 之3 條規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法意旨在於：「證人、鑑定人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。若違背該等具結之規定，未令證人、鑑定人於供前或供後具結，該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考最高法院34年上字第824 號、30年上字第506 號、46年台上字第1126號、69年台上字第2710號判例意旨，增訂本條」，意即證人證言是否屬於合法之證據資料，其重點在於是否履行具結之法定條件，如業已為「供前或供後具結」，則認為已經擔保其證言係據實陳述之義務，堪可認為合法之證據資料。本件證人李福財於98年1 月17日、98年1 月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日到案作證，及證人鄭俊榮於98年4 月8 日到案作證，其等二人於檢察官之訊問中所為之具結，固係於檢察官訊後具結。經查，本件證人李福財確以證人身分於98年1 月17日、98年1月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日到案作證，及證人鄭俊榮亦以證人身分於98年4 月8 日到案作證，惟訊問內容皆涉及證人李福財、鄭俊榮是否共同合資購買毒品、共同持有毒品之情節，末於訊畢後，檢察官再諭知具結之義務及偽證之處罰，並朗讀結文始具結附卷等情，有該訊問筆錄在卷足稽（見偵一卷第56-59 、65-67 、91-93 頁、偵二卷第66-67 、71-74 頁），顯見證人李福財、鄭俊榮之訊後具結，應合於刑事訴訟法第188 條：「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」之規定，而於法無違，即或認被告就此具結時程之爭議有可斟酌之處，揆諸前揭說明，亦無礙足以擔保其等證言係據實陳述之義務，仍可認屬合法之證據資料，被告王福德及辯護人此部分之抗辯，自屬無據。

㈣、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件公訴檢察官及被告2 人、指定、選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證人即王福德之妻吳金鳳於警詢之證述、梁俊凱及其選任辯護人對於證人李福財、鄭俊榮、共同正犯王福德、王福德及其指定辯護人對於共同正犯梁俊凱於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據（見本院卷第86-87 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體事項

甲、有罪部分

一、有關上訴人即被告王福德（下稱被告王福德）販賣甲基安非他命予黃景源部分

㈠訊據被告王福德，固坦承門號0000000000號行動電話係妻吳金鳳所申辦，為其所使用，他人均稱呼自己「德仔」、「德哥」等情（見警卷第16頁；偵一卷第6 頁），然矢口否認有何販賣甲基安非他命予黃景源之犯行，於原審辯稱：不認識黃景源，且門號0000000000號行動電話於97年6 、7 月間即交予真實姓名不詳，綽號「興仔」（嘉興）之成年人使用，「興仔」有居住過上址住處，亦會至上址聊天，於100 年1月6 日才將「興仔」趕出住處，並取回行動電話；另卷附所示98年1 月1 日21時13分許通訊監察譯文內容不確定是否為與黃景源之通話云云（見警卷第15至17頁；原審卷第64頁）；於本院辯稱：在97年9 月中秋過後我到山上工作，我就把門號0000000000號行動電話交給嘉興，拜託他如果有我的電話請他告訴我，我回來之後他會告訴我，誰打電話給我，我回家之後，我發現我家裡的錢、藥都被嘉興偷走了，我知道他拿我的東西我才把他趕走的。且證人黃景源在原審出庭時當庭指認，他說不認識我，他所述前後不符，不足採信云云。然查：

⒈證人黃景源於100 年8 月16日原審審理時證稱：已忘記之前施用甲基安非他命之來源，對王福德無印象，惟警詢陳述向「德仔」購買甲基安非他命乙節應為屬實，98年1 月1 日21時13分之通訊監察譯文所稱「石頭」係指「甲基安非他命」，「德兄」應指「德仔」，在其鳳山區19樓住處樓下購買等語（見原審卷第265 、268 、269 頁）；而其於98年2 月24日警詢時已證述：門號0000000000號行動電話為妻楊淑珍申請，由伊使用，認識「德仔」，經指認即為王福德，卷附98年1 月1 日21時13分所示之通訊監察譯文係撥打電話予王福德，欲購買「石頭」，即甲基安非他命；所施用之甲基安非他命均向王福德購買，地點在高雄市鳳山區19樓王福德之住處，對路名不熟，係以電話聯絡後，進入屋內再商議欲購買之數量及價格，均直接向王福德購買等語（見偵一卷第124至126 頁）；且證人黃景源於98年2 月26日偵查中檢察官訊問時證稱：98年1 月1 日21時13分之通訊監察譯文所示係於當日約22時許，在王福德住處，向其購買3,000 元，約1 公克之甲基安非他命；知道王福德有販賣毒品係因向其購買藥酒而得知，交付毒品地點在其鳳山區之住處家裡；事前撥打電話約妥，由王福德親自開門及交付毒品等語（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2071號卷二，下稱偵二卷，第13頁）；再輔以98年1 月1 日21時13分通訊監察譯文所示，黃景源（B ）使用門號0000000000號，撥入王福德（A ）使用門號0000000000號行動電話，內容為「A ：喂。B ：德兄有石頭嗎？A ：有。B ：好，我現在過去拿。A ：好」，此有臺灣嘉義地方院97年度聲監字第506 號通訊監察書、譯文各乙份在卷可稽（見偵一卷第131 、132 、137 、138 頁），可見黃景源於原審審理時雖證述已經忘記向王福德購買甲基安非他命，對王福德無印象等情，然於案發後之警詢及偵查中，對於98年1 月1 日21時13分之通話後，旋至王福德19樓之住處，向王福德購買甲基安非他命3,000 元，與王福德並一手交錢、一手交貨而交易完畢等節，證述情節前後相符，且警詢及偵查中證述時距離案發時間較為接近，亦無王福德同為在庭之壓力，而其證述內容亦與前開譯文所示情節吻合。再者，黃景源於警詢及偵查中亦證稱：有向「德仔」買龜鹿二仙膠及藥酒等語（見偵一卷第125 頁；偵二卷第13頁），亦與王福德自稱：在高雄市鳳山區開設國術館，從事販賣龜鹿二仙膠等語（見警卷第10頁），情節相符，可知黃景源指證上開通聯及交易毒品對象即為王福德，應屬無訛。又王福德於偵查及原審均稱不認識黃景源，從未爭執其與黃景源間有何嫌隙，則依黃景源之證述，其與王福德既無過節，而販賣毒品又屬重罪，黃景源應無設詞構陷之理，復以其等2 人於電話中之稱呼與對話情形，可知雙方應為熟稔，在雙方有如此交誼情形下，黃景源更無恣意誣指王福德之理。再以我國查緝毒品甚為嚴厲，販賣毒品判刑甚重，為施用、販賣毒品者所知悉，是一般販毒及購毒者，於電話中約定交易時，無不簡短帶過，對話內容多僅為雙方所明瞭，以免遭警方查獲，鮮有明白直接以「毒品」「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而佐諸一般因甲基安非他命為結晶體，稱以「硬的」、「石頭」、「男生」，相對於海洛因為粉狀，稱之「軟的」、「女生」等情，黃景源上開證述亦與常情及經驗法則無違。復以，黃景源亦有施用甲基安非他命之前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參（原審卷第411 至413 頁），確有購買甲基安非他命之動機及需要，其於警詢中證稱與王福德聯絡購買毒品事宜，並交易毒品完畢等之證述，非毫無旁證可佐，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷為佐（見偵一卷第130 頁），均徵黃景源證述向王福德購買1 公克，價格3,000 元甲基安非他命，並給付王福德3,000 元，取得其交付之甲基安非他命乙節，非屬虛妄，應為實情，而可採信，王福德於原審辯稱：不認識黃景源，不能確定前揭通訊監察譯文是否為其聲音云云（見原審卷第169頁），其於本院辯稱：前揭通訊監察譯文不是其聲音云云，顯為卸責之詞，不足採信。

⒉至於證人黃景源於原審審理時先具結證述：交易地點在王福德高雄市鳳山區住處樓下，並未進入屋內等語（見原審卷第270 頁），雖與前揭警詢、偵查中所證述：進入王福德住處交易等語，互有出入，然黃景源於原審審理時證稱：已經想不起來究竟有無至屋內交易，以警詢所述為準等語（見原審卷第272 頁），本院衡以施用毒品者往往於毒癮發作時才尋覓購買毒品，且黃景源同時有施用甲基安非他命及海洛因2種毒品之情形，此有上開前案紀錄表在卷可按（見原審卷第411 至413 頁），可見其購買毒品之對象非僅王福德1 人，則98年1 月1 日21時13分通聯後之交易毒品，有無進入王福德住處之枝節事項，黃景源於距離案發已有2 年7 月之久後於原審審理時證述與警詢或偵查中不符抑或證述已經忘記等情，可認係人之記憶常情，而無從憑此率認黃景源之證述全然不可採信，亦屬當然。另黃景源雖於警詢時證述：到王福德住處門口會再撥打電話一次，王福德會來開門等語（見偵一卷第124 頁背面），而98年1 月1 日21時13分通聯後並無2 人再為通聯之紀錄，且黃景源於偵查中並未證述及此，又黃景源於原審審理時對於向王福德購買毒品之細節已因時間較久而不復記憶，無從再探究其有無再撥打電話予王福德通知其開門等實情，王福德又堅不吐實，本院衡諸王福德之住處既在19樓，自有門鈴可為通知屋內之人開門，若黃景源該次至王福德住處外，並未再撥打電話予王福德，亦應無不得其門而入之情況，即黃景源對於向王福德購買甲基安非他命之重要基礎事實，於警詢及偵查中均證述明確，且於偵查中已具結擔保其證詞之真實性，而於原審審理時雖證述已忘記其所證述之購買實情，然亦證陳其於警詢及偵查中之證詞確為屬實，即足以認定黃景源向王福德購買毒品證述之真實性，至於有無再為撥打電話通知王福德開門等枝節事項，縱卷內並無黃景源於98年1 月1 日21時13分通聯後再撥打電話予王福德要求其開門之證據，然仍有前述以按門鈴方式得以進入屋內，無法推斷黃景源於警詢有關再為撥打電話乙節之證述，即非實情，而此枝節事項，亦不影響黃景源有關向王福德購買甲基安非他命證述之真實性，亦為灼然。

⒊又本件經警方執行搜索，在上址扣獲之白色、米白色晶體、米白色細晶體共9 包，經送鑑定，其中在王福德寢室矮櫃及更衣室內（即現場簡圖標示B 寢室，下稱B 寢室）查扣6 包（鑑定標示B1至B3，驗前總毛重0.99公克，包裝塑膠袋總重約0.60公克，驗餘總重0.95公克；標示B4，驗前毛重1.18公克，包裝塑膠袋總重0.16公克，驗餘重1.12公克；標示B6，驗前毛重1.57公克，包裝塑膠袋總重0.86公克，驗餘重1.44公克；標示C5，驗前毛重0.31公克，包裝塑膠袋總重0.24公克，驗餘重0.26公克）、梁俊凱使用之寢室床上及矮櫃處（現場簡圖標示A 寢室，下稱A 寢室）查獲4 包（送驗標示D1至D4，驗前總毛重5.97公克，包裝塑膠袋總重約0.92公克〈原審誤載為約0.29公克，特予更正〉，驗餘重共計5.9 公克），均含甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局98年2 月16日刑鑑字第0980008270號鑑定書、現場簡圖、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份附卷為佐（見警卷第6 、52、61至69頁；偵二卷第18至20頁），對於上揭扣案甲基安非他命之來源，王福德雖於98年1 月9 日警詢時辯稱：B 寢室扣到之毒品為其所有，A 寢室扣獲之毒品則不知為何人所有等語（見警卷第12頁），然於同日檢察官訊問時又改辯稱：扣案毒品係與梁俊凱、鄭俊榮、李福財合資購買，共買入18萬元之海洛因及5 萬元之甲基安非他命等語（見偵一卷第7 頁），復於同日原審羈押庭訊問時又改稱：扣案甲基安非他命係1 星期前與梁俊凱合資以5 萬元購入等語（見臺灣高雄地方法院98年度聲羈字第29號卷，下稱聲羈卷，第20頁），於98年1 月22日偵查中檢察官訊問時再供稱：當天扣案物均為伊所有，梁俊凱出資5 萬元，李福財、鄭俊榮各帶4 、5 萬元，4 人要合資購買海洛因等語（見偵一卷第75至77頁），並未供述甲基安非他命亦係合資購買，復於99年8 月18日於原審行準備程序時執以：第1 次向「大頭」購買甲基安非他命係於97年12月底，第2 次則係1 月7 日當天，海洛因與其他人合資，甲基安非他命則自己購買等語（見原審卷第57至59頁）。至於梁俊凱於98年1 月9 日警詢時雖先辯稱：A 寢室扣獲之毒品係與王福德、李福財、鄭俊榮合資購買，每人出資5 萬元，共20萬元購買海洛因及甲基安非他命等語（見警卷第25頁、第27頁），於同日原審羈押庭法官訊問時又稱：4 人合資購買15萬元、16萬元之海洛因及4 萬元、5 萬元之甲基安非他命等語（見聲羈卷第26頁），於98年2 月27日偵查中檢察官訊問時則改辯稱：4 人係合資購買海洛因等語（見偵二卷第31頁），即並未辯稱有與王福德合資購買甲基安非他命，且其於原審審理時以證人身份具結證述：確定合資購買海洛因，並無甲基安非他命等語（見原審卷第215 頁），再以李福財、鄭俊榮均於原審審理時證述並無與被告2 人有合資購買海洛因、甲基安非他命情事（詳如下述），而王福德先辯稱係4 人合資，又改稱係與梁俊凱合資，再改執以係自己出資等語置辯，可見98年1 月7 日是否有購買甲基非他命，甚有疑問，輔以查獲甲基安非他命共9 包，驗前毛重共計為10.02 公克（計算式：0.99＋1.18＋1.57＋0.31＋5.97＝10.02 ），而王福德辯稱：於98年1 月7 日購買5 萬元甲基安非他命，4 萬元至5 萬元可買到甲基安非他命5 錢（約18.75 公克）等語（見警卷第15、17頁），若98年1 月7 日22時許有購入5 錢約18.75 公克之甲基安非他命，則於98年1 月8 日12時30分許警方搜索時，僅1 天之時間剩下10.02 公克，縱王福德有自行施用，亦不可能於1 天之時間施用8.73公克之甲基安非他命，顯不合常情，可知98年1 月7 日王福德應無購買甲基安非他命情事，而其供稱於97年12月底向「大頭」販入甲基安非他命乙節，應較為可信，並已於98年1 月1 日販賣價格3,000 元之甲基安非他命1 公克予黃景源，而販賣既遂，要屬灼然。

⒋內政部警政署刑事警察局101 年10月1 日刑鑑字第1010129172號鑑定書稱：綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，並參酌美國錄製證據委員會比對結論標準，「無法判斷」監聽光碟中「德仔」等人之聲音與被告王福德是否出自同一人等情（本院卷第150-137 頁）。本院查，被告王福德並不否認監聽譯文對話內容為真正（本院卷第180 頁），僅抗辯門號0000000000號行動電話於97年6 、7 月間即交予真實姓名不詳，綽號「興仔」（嘉興）之成年人使用云云。惟觀之系爭0000000000號行動電話監聽譯文對話內容，於下列時間：⑴97年12月18日下午1 時13分，⑵97年12月28日下午12時38分，⑶97年12月28日下午12時55分，⑷97年12月29日下午7 時55分，⑸98年1 月1 日下午9 時13分，⑹98年1 月3 日上午9 時31分，⑺98年1 月7 日下午2 時16分，⑻98年1 月7 日下午11時28分，通話之對方對於系爭0000000000號行動電話之使用者，分別有「阿德」、「福德」、「德仔」、「德兄」、「德哥」之稱呼，揆之常情，若系爭0000000000號行動電話由「興仔」（嘉興）所使用，通話之對方理應不會有「阿德」、「福德」、「德仔」、「德兄」、「德哥」之稱呼才對，而被告王福德所辯系爭行動電話使用者「興仔」（嘉興），對於通話之對方稱呼「阿德」、「福德」、「德仔」、「德兄」、「德哥」之際，理應否認才合乎常情常理，足見上開期間系爭0000000000號行動電話，顯係被告王福德所持有使用，殆無疑義。本院再質之被告王福德供稱「（0000-000000 行動電話，你有無使用過，何時使用？）（思考良久）我出獄後，我太太辦給我用的，我出獄時間我忘記了，97年3月14日出獄，用了半年左右，就借給朋友叫「嘉興」使用。（借給他使用多久，這段時間你都沒有用過嗎？）用到我被逮獲前兩天，他才還給我。（「嘉興」還有其他綽號嗎？）沒有，我不知道他有其他綽號。（既然「嘉興」沒有其他綽號，為何在通聯紀錄裡頭，都叫德兄、德哥、福德、德仔，阿兄，為何都沒有人叫「嘉興」？）這段時間我都沒有在用，有可能冒用我叫做德仔、福德等等。我強調這段時間雖然借給「嘉興」使用，但是有人找我的話，也有可能他們會拿給我聽。（對於監聽譯文有無意見？）（提示送請鑑定摘錄監聽譯文有無意見，並告以要旨）這都不是我接的電話，其中12月19日4 點2 分，這通是我接的，我要跟人家買毒品。其他都不是我的。（這段時間這支電話交給「嘉興」使用，偶爾你會用到嗎？）對，人家找我時，我也有可能會用到」等語（本院卷第180 頁），足見被告王福德亦不否認上開期間系爭0000000000號行動電話其曾持有使用之可能，綜上各節，相互比對印證以觀，被告王福德所辯門號0000000000號行動電話於97年6 、7 月間即交予真實姓名不詳，綽號「興仔」（嘉興）之成年人使用，98年1 月1 日21時13分許通訊監察譯文內容不是其與黃景源之通話各節，顯非可採。而內政部警政署刑事警察局101 年10月1 日刑鑑字第1010129172號鑑定書稱：綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，並參酌美國錄製證據委員會比對結論標準，「無法判斷」監聽光碟中「德仔」等人之聲音與被告王福德是否出自同一人等情一節，依上開說明，仍無足採為有利被告王福德之認定。

㈡按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。又近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲危險之理。且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件王福德既係以3,000 元之價格，販賣甲基安非他命與黃景源1 次，干冒科以重刑之危險而販賣之，屬有償交易，王福德與黃景源並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。準此，王福德就上開犯罪事實㈠所示犯行具有營利之意圖，要可認定。

㈢此外，本件警方亦於搜索時扣得王福德所有，供販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號Sony Erisson行動電話1 支（含SIM 卡1 張，序號：000000000000000 ），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可查（見警卷第6 、61至63、70頁），前述王福德販賣甲基安非他命與黃景源1 次以牟利等事實，堪可認定，其所辯各節，均為飾卸脫罪之詞，洵無足採。

二、有關被告王福德、梁俊凱共同意圖營利，販賣海洛因部分

㈠、訊據被告王福德、梁俊凱2 人，固均坦承於98年1 月7 日22時許，在高雄市○○區○○路之「85度C 」咖啡店，向「大頭」以18萬元之價格，購入重約37.5公克之海洛因毒品數包等情（見原審訴卷第56頁、61頁），然均矢口否認有何意圖營利而販入海洛因之犯行，均辯稱：係與李福財、鄭俊榮共4 人合資向「大頭」購買海洛因，僅為供己施用云云。然查：

１、本件警方於98年1月8日11時50分許，持搜索票在王福德上址住處扣得海洛因41包，其中在B寢室查獲白色粉末23包（扣押物品清單誤載為22包，亦據證人蔣志坤員警於原審證述無訛，見原審卷第303 頁），在A 寢室則扣有白色粉末18包，王福德、梁俊凱於警詢時均坦認上情（見警卷第11、12、25頁），並有搜索票、現場簡圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及毒品初步檢驗照片12張在卷可稽（見警卷第6 、41、61至94、67、70、95至100 頁），又前揭白色粉末經送鑑定，均含海洛因成分，其中23包（扣押物品目錄表記載毛重合計129.6 公克），送驗合計淨重116.00公克，空包裝總重8.12公克，純度62.20%，純質淨重72.15 公克，另外之18包（扣押物品目錄表記載毛重合計25.3公克）送驗合計淨重20.57 公克，空包裝總重3.24公克，純度68.74%，純質淨重14.14 公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3 月23日調科壹字第09823009640 號、調科壹字第09823009670 號鑑定書2 份在卷可稽（見偵二卷第56至57頁），即在王福德住處扣獲之海洛因合計淨重136.57公克，純質淨重則為86.29 公克（計算式：116.00公克＋20.57 公克＝136.57公克；72.15 公克＋14.14 公克＝86.29 公克），應無疑義。

２、又王福德於警詢時已坦承：查獲之毒品係於98年1月7日22時許，在高雄市○○區○○路之「85度C」咖啡店，向「大頭」以18萬元之價格，購入1包約37.5公克，即俗語1台之海洛因等語（見警卷第15、17頁），另於原審審理時供稱：在住處扣獲之毒品有部分係「大頭」積欠賭債45萬元，於本件為警查獲前約1 星期之某日，「大頭」交付據其稱約3 兩之海洛因相抵前述之45萬元賭債等語（見原審卷第56、367 頁）；梁俊凱於警詢時亦供稱：與王福德一起於98年1 月7 日22時許，至高雄市○○區○○路之「85度C 」咖啡店，向「大頭」購入扣案之海洛因毒品等語（見警卷第27頁），以王福德前述之相抵賭債45萬元約3 兩之海洛因，依法務部調查局蒐集之毒品價格，3 兩之海洛因依98年上半年大盤價格，1公斤平均最低價355.81萬元，最高價為436.00萬元，換算3兩海洛因之最低價為40.03 萬元，最高價則為49.05 萬元（1 兩約為0.0375公斤，3 兩即為0.1125公斤，計算式：0.1125 ×355.81＝40.03 ；0.1125×436.00＝49.05 ），此有國內主要毒品買賣平均價格表1 紙存卷可查（見原審卷第395-1 頁），王福德供稱以45萬元相抵3 兩之海洛因，相當於大盤之價格，再以其所供稱賭債相抵之約3 兩海洛因與98年1 月7 日22時許向「大頭」購買約1 台（即1 兩，約37.5公克）海洛因，合計約重150 公克（即約4 兩，計算式：37.5公克×4 ＝150 公克），而警方查獲之海洛因共41包，毛重合計154.9 公克（計算式：129.6 公克＋25.3公克＝154.9公克），扣除空包裝總重11.36 公克後，重量為143.54公克（計算式：154.9 公克－8.12公克－3.24公克＝143.54公克），王福德既未供稱以磅秤秤其所取得之毒品重量，輔以於前揭毒品販入後有施用之事實，亦據其原審供述在卷（見原審卷第216 頁），復有原審98年度審訴字第2519號判決乙份存卷可憑（見原審卷第409 至410 頁），則王福德供述取得海洛因之總重量150 公克與警方查獲之海洛因總毛重154.9公克，扣除空包裝總重為143.54公克，重量雖有些微差異，然因王福德取得毒品未實際磅秤，且亦有施用情事，該數量上之差距，應為合理之落差空間，王福德辯稱扣案海洛因之來源及數量與查獲海洛因之數量，應屬相當，復無其他積極證據堪認王福德取得海洛因係因其他原因，即無證據證明王福德所供稱因賭債相抵而取得海洛因3 兩及另與梁俊凱共同向「大頭」購買1 兩海洛因等情事係屬虛捏，其所為供詞，尚足採信，是王福德以前述原因販入而持有上開扣案之海洛因乙節，應可先予認定。

３、至於被告2 人均以前揭扣案其中約1 兩之海洛因，係與李福財、鄭俊榮合資購買云云置辯，然：

⑴、證人即搜索時在場之李福財於原審審理時到庭具結證述：為警查獲時已在王福德住處居住2 、3 天，扣案之毒品係王福德所有，在拘留室時王福德有問能不能幫其「擔一點」，但並未講到金額及數量，實際上自己並無金錢可以買毒品，即並未與王福德、梁俊凱、鄭俊榮合資購買毒品；當時與王福德、鄭俊榮、梁俊凱在同一拘留室，不知其等有無答應王福德「擔一點」，另亦不知98年1 月7 日晚上王福德與梁俊凱去向「大頭」買毒品等語（見原審卷第277 、282 至284 、286 至288 頁）；證人鄭俊榮於原審審理時具結證稱：98年1 月7 日即至王福德前揭住處，並非為了合資購買毒品才至王福德至處；因為扣到很多毒品，當時在拘留室尚有王福德、李福財、梁俊凱，並未聽到王福德要其他人「擔一下」，自己係道義上幫王福德「擔一下」，實際上並無與王福德等人合資購買海洛因，知道98年1 月8 日晚上王福德去買毒品，有問伊要不要合資，但因無錢可出資，有告知其等不要合資，之前曾跟王福德詢問是否合資購買海洛因及甲基安非他命，願出資5 萬元，至於當日晚上梁俊凱一同與王福德出去，並不知道梁俊凱一同前去是否知悉係購買毒品等語（見原審卷第370 至371 、373 至375 、383 頁），均證述並未與王福德、梁俊凱合資購買扣獲之海洛因，王福德是否有與李福財、鄭俊榮等人合資購買毒品，已非無疑。

⑵、再者，觀諸李福財於98年1 月9 日警詢供述：施用毒品均係與王福德共同出資，由王福德出面購買，再依出資分配毒品，本次被查獲之毒品自己出資2 萬元等語（見警卷第50頁），於98年1 月9 日檢察官訊問時陳述：出資2 萬元給王福德託其幫忙買毒品等語（見偵一卷第10頁），再於98年1 月17日檢察官訊問時具結證稱：至王福德住處係向王福德購買半錢1萬 元之海洛因，只拿7,000 元、8,000 元，在王福德住處施用，知道王福德去澄清湖之「85度C 」咖啡店拿毒品，1 兩市價17萬元，王福德等人拿15萬元等語（見偵一卷第56至58頁），於98年1 月20日檢察官訊問時則具結證稱：扣案毒品不知道何人所有，應該是王福德所有，確定未出資購買，警詢所陳述出資2 萬元係依王福德拜託所為陳述，並非實情等語（見偵一卷第65、66頁），復於98年4 月7 日檢察官訊問時具結證稱：梁俊凱等人希望伊不要這樣作證，會害到他們被判刑，但所為陳述屬實等語（見偵二卷第66頁）；鄭俊榮則於98 年1月9 日警詢時供稱：毒品係與王福德、梁俊凱、李福財共同出資購買，由王福德與梁俊凱出面於98年1月7 日22時至高雄市鳳山區之某家「85度C 」咖啡店，向「大頭」購買，每人出資5 萬元，共計20萬元，購買海洛因1兩、甲基安非他命5 錢等語（見警卷第35、36頁），復於98年1 月9 日檢察官訊問時陳述：出資5 萬元可以分得海洛因2 錢多、甲基安非他命1 錢多等語（見偵一卷第9 頁），又於98年1 月17日、同年2 月27日檢察官訊問時陳稱：與李福財、梁俊凱、王福德共同出資購買毒品，自己出資5 萬元，其他人分別出資4 萬元、5 萬元等語（見偵一卷第59頁；偵二卷第29頁），於98年4 月8 日檢察官訊問時則具結證述：王福德在拘留室時要求伊陳述毒品係合資購買，實際上自己並未出資，就伊所知其他2 人亦未出資等語（見偵二卷第72頁），可見李福財雖於甫查獲後首次之警詢及偵查中檢察官訊問，均陳稱係以2 萬元之出資額參與合資購買毒品，而梁俊凱則先陳述每人出資5 萬元，共計20萬元購買毒品，後改陳述自己出資5 萬元，其餘3 人出資4 萬元、5 萬元，李福財與鄭俊榮所陳稱之出資情形，相互不同，然事後2 人改證述係王福德要求證述合資等節，則屬相當，再以梁俊凱於原審審理時以證人身份具結證稱：查獲前幾天有口頭聊一下有關合資購買事情，1 人約出資45,000 元 ，合資18萬元，購買1 兩海洛因，當時李福財、鄭俊榮均有應允合資，自己有將出資金額交付王福德，不知其他人有無交付；本次係鄭俊榮撥打電話邀伊去王福德住處，並未事前跟王福德通知欲至其住處；至王福德住處時，李福財已在該處，於尚未打麻將之前，鄭俊榮詢問幾天前相約之事是否要一起購買，表示要一起購買，李福財及與鄭俊榮商量，不知有無跟王福德商量，結論即要一起購買，由王福德出面去買等語（見原審卷第195 、196 、198 、203 、206 、207 頁），以梁俊凱於原審證述之內容，亦與前揭李福財、鄭俊榮證陳合資購買之毒品種類、出資金額等情，均屬不符，已有合理懷疑李福財、鄭俊榮起初證述之合資情事，是否屬實，甚有疑問。

⑶、又梁俊凱於98年1 月9 日警詢時供稱：扣案B 寢室之海洛因23包及A 寢室之海洛因18包，均為與王福德、李福財、鄭俊榮合資購買，但尚未均分等語（見警卷第25頁），同日檢察官訊問時供稱：扣案毒品係4 人共同出資購買，但尚未均分，每人出資5 萬元，均將錢交予王福德，由王福德去購買毒品，因此伊與其他2 人均不知所購買之海洛因、甲基安非他命價格等語（見偵一卷第8 頁），於98年1 月23日檢察官訊問時供稱：與王福德一起向「大頭」購買海洛因及甲基安非他命，由王福德去接洽，鄭俊榮、李福財各出資5 萬元，自己也出資5 萬元左右，買1 兩毒品，自己可以分得4 分之1兩海洛因，毒品買回來後尚未分配即被查獲，係自己問王福德要否合資，並不知道李福財、鄭俊榮係誰找其等合資等語（見偵一卷第81、82頁），再於98年2 月27日檢察官訊問時供述：有先以電話詢問鄭俊榮要不要去王福德住處，但未告知要合資購買毒品，可能係王福德有以電話通知；之前與王福德有提過要合資購買毒品，但當時至王福德住處前並未告知要合資，係至其住處後才相約要合資購買毒品，並不知道李福財為何出現在上址；4 人合資購買海洛因，自己出資4萬、5 萬元，不知其他3 人出資多少，自己與梁俊凱、李福財均將現金交予王福德等語（見偵二卷第31、32頁），復於98年4 月14日檢察官訊問時供稱：扣案毒品出資5 萬元，不知其他人出資金額等語（見偵二卷第78頁），由梁俊凱之供述可知，有關合資購買之毒品，起初係陳述扣案全部之海洛因均為其等合資，後才改供稱僅其中之1 兩海洛因為其等合資，又合資之金額由確定之5 萬元，又改為4 、5 萬元，即不確定是否即為5 萬元，且對於其他人之出資，有答以5 萬元，亦有答以不知等情，更見李福財、鄭俊榮有無一起合資購買海洛因事實，已難由前揭證詞推究其實情。

⑷、復以王福德於98年1 月9 日警詢時供稱：在B 寢室查獲之海洛因23包係與梁俊凱、李福財、鄭俊榮合資購買，由伊分裝後要分給其他3 人等語（見警卷第18頁），同日檢察官訊問時供稱：與其他3 人一起購買海洛因、甲基安非他命，共計買18萬元之海洛因、5 萬元之甲基安非他命，自己出資45,000 元 ，其餘有出4 萬元或5 萬元，約好在住處均分毒品，才同時在上址被查獲等語（見偵一卷第7 頁），於98年1 月22日檢察官訊問時則供稱：當日扣案物均為伊所有，梁俊凱、李福財各帶4 萬元、5 萬元要跟伊合資購買海洛因等語（見偵一卷第75頁），於98年2 月27日檢察官訊問時供稱：4 人合資購買海洛因，自己出資45,000元，李福財亦出資45,000元，不知梁俊凱、鄭俊榮出資多少等語（見偵二卷第27頁），後經檢察官詢問不知其等出資如何分配毒品，王福德才供稱：梁俊凱、鄭俊榮共出資9 萬元等語（見偵二卷第27頁），衡以王福德係出面購買毒品之人，對於買得之毒品及每人如何出資、如何分配毒品等節，應最為知悉，且海洛因毒品價格不斐，依其供述每人出資額非僅供施用1 、2 次之1 千、2 千元，而係高達4 萬元、5 萬元之金額，且似非平均分擔，對於個人之出資額理應確定，以免購買毒品回來後無法分配到對應出資數額之毒品，徒增爭執，然其供述有關合資購買之毒品究竟係海洛因抑或甲基安非他命、其他人出資金額究竟多少等合資重要事項，歷次供述情節卻均有不同，又不僅王福德之供述情節前後不一致，上開李福財、鄭俊榮之證述及梁俊凱之供述，有關是否合資購買、購買之毒品種類、出資情形、有無交付現金予王福德等節，亦均不相同，已難令人信服98年1 月7 日確有合資購買毒品情事，反徵王福德、梁俊凱、李福財、鄭俊榮於本件遭查獲後，一起在拘留所等待接受詢問時，李福財、鄭俊榮有因王福德之請託而為附和其供詞，陳述毒品係4 人合資等節，然卻因王福德臨訊前要求，4 人並未就合資購買之基礎事實商妥謀合，始有前揭非但4 人之間陳詞情節均屬不同，各人前後歷次庭訊所述亦不一致，顯難認本件確有合資購買毒品情事，是王福德、梁俊凱執以98年1 月7 日與李福財、鄭俊榮合資購買海洛因云云置辯，顯為臨訟卸責之詞，礙難採信。

㈡、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年台上字第3574號判決意旨參照），即毒品危害制條例第5 條各項規定之意圖販賣而持有毒品罪，以行為人原無販賣營利意圖，於取得該條例第2 條第2 項各款規定之各級依法不得販賣及非法持有毒品後方另行起意販賣營利，且尚未著手於賣出之行為者為其構成要件，倘行為人初始即具有販賣意圖而取得毒品，即非構成意圖販賣而持有毒品罪，而應以該法第4 條各項規定之販賣毒品罪論處，又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之，且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。再者，毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之，至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決要旨參照）。

１、證人李福財於98年4 月7 日檢察官訊問時具結證述：王福德係貨主，梁俊凱只是負責接聽電話及交付毒品等語（見偵二卷第66頁），又梁俊凱於98年1 月9 日警詢時供稱：97年12月19日13時43分之通聯譯文係對方要向王福德討海洛因，另向對方表示伊欠錢欠很多等語（見警卷第28、29頁），而警方依法對王福德（A ）使用之門號0000000000號行動電話進行監聽，⑴、於97年12月19日13時43分許，由使用門號0000000000號者（B ，杰仔）撥入，其通話內容：「A ：喂B ：德哥嗎？A ：不是，他在睡覺。B ：你誰？A ：他旁邊的人？B ：你阿凱唷。A ：對啦，你誰？B ：杰仔。A ：喔，怎樣？B ：難過，要麻煩你們一下要欠一下？A ：沒有，這陣子不方便，我們裡面差太多了，不然他起來你再跟他說？B：好」；⑵、12月20日15時39分3 秒，使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容：A ：喂。B ：喂，發寶仔（音譯），這樣有聽到嗎？A ：有啦。B ：可以說嗎？A ：我大約聽的懂就好。B ：女生的半個一萬拿的到嗎？A ：你說怎樣？B ：女生的。A ：拿不到啦，要一一啦。B ：要一一唷。A ：恩，這和之前的差很多耶，現在的衣服比較好穿。B ：沒有啦，朋友剛剛問一樣一一，問看看可不可以處理。A ：不行啦，這跟之前差很多。B ：好，那一一我跟他說看看。A ：好」；⑶、於97年12月21日15時39分許，由使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容；「A ：喂。B：女生的半個一萬拿的到嗎？A ：拿不到啦，要一一啦。B：要一一唷？A ：對呀，這是最近來的不一樣，比較好穿多？B ：沒有啦，朋友剛剛問一樣一一，問看看啦？A ：不行啦。B ：那我跟他說看看。A ：好」；⑷、於12 月28 日12時38分許，使用門號0000000000號之陳俊泰（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：福德，我蔡啦。A ：恩。B ：你有在家裡嗎？A ：有呀。B ：我怎麼打去是別人接的，財哥唷。A ：可能啦。B ：我現在要過去，幫我用一個散的衣服。A ：好。B ：要整角的內。A ：恩，好。B ：那我到了打給你。A ：好」；⑸、於12月28日12時55分許，由使用門號0000000000號之鄭俊榮（B ）撥入，通話內容：「A ：喂B：德仔唷，太仔說叫你要幫他用一個好的內。A ：好啦，我知道啦B ：好」；⑹、於98年1 月7 日13時36分許，由使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：福德喔。A ：福德在睡覺。B ：我欽仔，有事情要找他。A ：他起來我再跟他講。B ：找你方便嗎。A ：有阿，什麼事你說。B ：你那裡有沒有比較好的，我之前跟阿源去處理回來不好呢。A ：應該不會啦。B ：福德幾點會起來。A：下午了，不一定耶。B ：我怕處理到不好的，回來又頭痛了。A ：不會啦。B ：我到了再打給你，還是。A ：你要怎麼你說。B ：一啊A ：一錢嗎。B ：對。A ：軟的嗎？B ：對啊A ：好啊。B ：我過去到樓下再打嗎。A ：對。B ：喔，好」；⑺、於98年1 月7 日23時28分許，使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：德哥，先半個就好。A ：什麼的。B ：好的，你剛剛跟我講的那個。A ：喔。B ：半個就好。A ：好啊。B ：回去有錢可以收嗎。A ：有啦。B ：那等一下我叫他們跟我下去收錢喔。A：叫他們來啊。B ：OK。A ：等一下，要一半而已喔。B ：對啊。A ：那不要做好了，多累的，還要聯絡那一邊。B ：半台摩托車不要？A ：對啊，不要了。B ：那處理我那個就好。A ：那個都等一下啦。B ：好，我等一下要過去找你嗎？A ：好啊，拿錢啊。B ：好」；⑻、於98年1 月8 日0 時44 分 許，使用門號0000000000號（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：阿兄，我要過去找你。A ：什麼事。B ：我要拿錢還你。A ：要還而已喔。B ：要拿一仟還你。A ：喔，我知道，有要那個嗎。B ：就是要那個啊。A ：喔，要拿一個喔。B ：對啊。A ：你那個有要拿嗎？B ：十幾號啊。A ：喔，十幾號才要處理。B ：對啊。A ：今天要先拿一個就對了。B ：對啊。A ：你多久要來。B ：我現在過去十分鐘就到了，我快到之前會先打給你。A ：好」；⑼、於98年1 月8 日1 時34分許，使用門號0000000000號（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：幫我跟德兄講一下，人在難過，要跟他差五百，這個月11號我還給他。A ：要差五百就對了。B ：對。A ：那等一下我跟他講，再跟你講。B ：好」，此有通訊監察書、譯文各乙份附卷為參（見偵一卷第136 至141 頁），再以前揭譯文編號⑵、⑷、⑸，經原審勘驗通訊監察錄音，認監聽對象即使用門號0000000000號行動電話者係屬同一男子，此有原審勘驗筆錄1 份存卷可據（見原審卷第165 至167 、169 頁），且譯文所示，對方於接通後有稱以「德哥」、「德仔」、甚至稱呼「福德」，又於97年12月27日20時50分50秒，由使用門號0000000000號行動電話之女生，撥打門號0000000000號予工程師，其對話內容亦有提到「建國路三段407 號19樓，我姓吳」、「我先生也姓王」等語，此有原審勘驗筆錄乙份在卷為參（見原審卷第165、166 頁），而王福德之妻子即為吳金鳳，此亦據吳金鳳於警詢時證述無訛（見警卷第57頁），且門號0000000000號係吳金鳳申請，交由王福德使用，亦經王福德供述在卷，並有遠傳電信資料查詢1 份附卷足稽（見偵一卷第54頁），又黃景源於98年1 月1 日21時13分許撥打門號0000000000號行動電話之通聯內容為與王福德之通話無訛，已於上述，可見門號0000000000號行動電話於前述通訊監察期間，所示男性聲音既屬同一人，並與前開理由一之㈠之⒋各節相互印證以觀，應為王福德所使用，上開通訊監察譯文確為王福德與他人之通話內容，至為明確。

２、復衡以販賣海洛因係屬最低本刑無期徒刑之重罪，警方查緝甚嚴，多以監聽掌握犯罪跡證，購買毒品者即多以隱晦暗語溝通，以免不法情事曝光等情，王福德、梁俊凱對此應相當知悉，前揭譯文編號⑵所示「女生的」「現在的衣服比較好穿」、編號⑶所示「女生的」、編號⑷「散的衣服」、編號⑹所示「軟的」，均為一般所熟知毒品交易之海洛因代稱，且王福德亦知悉對方詢問之「女生的」等暗語所指為何，並進而約定交易地點，顯見通話之對方知悉王福德持有海洛因，而欲向其購買毒品，縱卷內無積極證據證明王福德有依前揭譯文內容，交付海洛因予通話之人或取得價金，然由譯文內容亦可推知王福德持有海洛因非僅單純供己施用，而有販賣以營利之意圖甚明。至於譯文編號⑴所示，梁俊凱已坦承確為其通話，觀之通話內容，對方原本欲找「德哥」即王福德，因係梁俊凱接聽電話，表示並非「德哥」，係「他旁邊的人」，對方即知悉係「阿凱」梁俊凱，可見對方應該知道「他旁邊的人」代表之意義及所指稱之人，若梁俊凱僅單純、湊巧於王福德睡覺時幫王福德接聽電話，則梁俊凱應以王福德友人自稱，而非介紹自己係關係較為親密之「王福德身邊之人」，且對方於梁俊凱自稱係王福德身邊之人，立即知悉係梁俊凱，更可知梁俊凱與王福德應有共同為「某事」，而與「該事」相關之人亦知悉與王福德或梁俊凱聯絡，均可處理「該事」，再以對方表示「難過」、「要麻煩你們一下要欠一下」，梁俊凱則回應「這陣子不方便，我們裡面差太多」等語，梁俊凱若僅單純接聽電話，於對方為此表示後，未回應不知詳情，應與王福德聯絡等語，反而表示「這陣子不方便，『我們』裡面差太多」等語，顯然立於可以處理，並且知悉如何處理之角色，即梁俊凱應知悉對方係欲購買海洛因。至於梁俊凱於98年1 月9 日檢察官訊問時供稱：會幫王福德接聽電話，通訊監察譯文所稱「難過，要欠一下」即係表示要借海洛因等語（見偵一卷第8 頁），然海洛因係供施用，並無借用後歸還之可能，除有償買賣或無償轉讓外，並無其他情況可言，譯文係稱「要欠一下」，並非稱「給一下」，衡情施用毒品者於毒癮發作時尋覓毒品，往往會表示「難過」等情，可推知譯文所示之「麻煩要欠一下」等語，應係對方可能無錢購買，希望王福德、梁俊凱先給予海洛因以解毒癮，款項後付，是梁俊凱所辯「借海洛因」云云，無非係卸責之詞。又前揭各編號譯文所示，對方向王福德表示有無海洛因，雖未論及價格，然以海洛因價格並非低廉，王福德斷無可能於前述譯文所述內容均係無償給予海洛因，應有販賣營利之意圖，而梁俊凱既自稱係「王福德身邊之人」，顯見於97年12月間，梁俊凱對於王福德有以販賣海洛因營利意圖等情，應有所知悉，並且參與接聽電話、接洽買賣情事，要無疑義，其辯稱僅單純幫王福德接聽電話云云，無非飾詞卸責，不足採信。

３、又使用相同劑量之海洛因，若以香菸點燃施用，因部分海洛因會揮發至空氣中，故隨香菸吸入人體之量應少於以靜脈注射進入人體之量，至於以香菸施用海洛因，實際施入量依個案而異，惟依文獻記載。若每4 小時施用5 至10毫克（純品），其最低致死劑量200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能，又海洛因施用劑量，一般以香菸施用之劑量為15至25毫克，重度施用者劑量為20至30毫克，作用均可維持3 至5 小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年1 月28日管檢字第113371號函、97年9 月5 日管檢字第0970008849號函各1 份在卷可稽（見原審卷第317 、404 至405 頁），雖王福德於80年、81年間即因麻醉藥品管理條例，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月、3 月，又於82年、85年、86年間因肅清煙毒條例案件，分別遭判處有期徒刑3 年4 月、3 年7 月、3 年10月，於95年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒及強制戒治，之後再因施用毒品案件，分別經法院判處應執行有期徒刑10月、10月確定。至於梁俊凱則於80年、84年間起即因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑4 月、7 月確定，85年間又因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例，經法院判處應執行有期徒刑3 年3 月確定，復於87年、91年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治，並經判處罪刑確定，於98年間則因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。又王福德於98年1 月8 日1 時許在上址，以將海洛因摻入香菸之方式，施用海洛因1 次，梁俊凱亦於98年1 月8 日11時許在上址，以將海洛因摻入香菸之方式，施用海洛因1 次，業據其等於原審供認在卷（見原審卷第446 頁），並有臺灣高雄地方法院98年度訴字第2519號、98年度審訴字第2518號判決各乙份附卷為佐（見原審卷第407 、409 頁），顯見王福德、梁俊凱確有長期施用毒品之習慣。又王福德於警詢時供稱：平均一天施用海洛因、甲基安非他命3 次左右，數量約0.1 公克等語（見警卷第14頁），而於98年3 月27日檢察官訊問時則供承：海洛因1 天施用半錢等語（見偵二卷第49頁），以本件查獲海洛因41包，其中98年1 月7 日22時許向「大頭」購買1台約37.5公克之海洛因，王福德既辯稱係放置在B 寢室，即依前揭鑑定書所載，純質淨重為62.20%，則共計23.325公克（計算式：37.5公克×62.20%＝23.325公克），其餘海洛因純質淨重則為62.965公克（計算式：72.15 公克＋14.14 公克－23.325公克＝62.965公克），若依前揭函示所述，以摻入香菸施用之方式，重度施用者平均每次最高劑量30毫克（即0.03公克）計算，向「大頭」購買部分可施用777.5 次（計算式：23.325公克÷0.03公克＝777.5 ），其餘部分可施用約2098.83 次（計算式：62.965公克÷0.03公克＝2098.83 ），再以前述函示之作用可維持3 至5 小時，取其平均值，即以一天施用6 次計算，向「大頭」購買部分可施用約129.58天（計算式777.5 ÷6 ＝129.58），其餘部分則可施用349.805 天（計算式：2098.83 ÷6 ＝349.805 ），縱以最低致死劑量200 毫克（即0.2 公克）計算，本件扣案之毒品可施用431.45次〔計算式：（72.15 公克＋14.14 公克）÷0.2 公克＝431.45〕，其中向「大頭」購買部分可施用116.625 次（計算式：23.325公克÷0.2 公克＝116.625 次），可見扣案海洛因數量龐大，純度亦高，有合理懷疑非僅供施用而持有。

４、另參以海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，本件查獲之海洛因僅以塑膠夾鏈袋裝載，且放置在寢室，置放方式極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候溫熱潮濕，本易導致海洛因降解，更不利於長期保存、置放，以本件查扣海洛因之數量，依學理上之施用劑量，顯然均非短時間內得以迅速施用完畢，再以前述通訊監察譯文所示97年12月19日至98年1 月8 日間即有10通電話與王福德聯絡，且與購買海洛因有關，且本件查獲海洛因之純質為62.20%、68.74%，量多質精，若僅供施用，則取得以賭債相抵之海洛因純質淨重已高達62.965公克，縱以最低致死量之200 毫克，可施用116.625 次，王福德應無再為購買海洛因以囤積供施用之必要，均徵王福德不論取得賭債相抵之海洛因或再自行購入海洛因，應非僅供已施用。至於王福德供述之「1 天施用海洛因3次，每次0.1 公克」或「1 天施用半錢（半錢約1.785 公克，1 錢約3.75公克）海洛因」，則以向「大頭」購買部分為1 兩，即37.5公克，可供其施用125 天、21天（計算式：37.5公克÷0.3 公克＝125 、37.5公克÷1.785 公克＝21），而以賭債相抵部分約3 兩，可供其施用375 天、63天，王福德前後供述每日施用毒品之數量相異甚大，且揆以前揭函文所示，若單次施用超過200 毫克（即0.2 公克）劑量，即有致命之可能，王福德供稱「1 天施用3 次，1 天施用半錢（半錢約1.785 公克）海洛因」乙節，即每次施用量高達0.595 公克（計算式：1.785 公克÷3 ＝0.595 公克），超過前揭有致命可能之0.2 公克甚多，不無誇大渲染，以求脫罪之情，復以其所供述「1 天施用海洛因3 次，每次0.1 公克」，賭債相抵部分已可供其施用375 天，足以供其施用長達1年之久，且毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，若單純施用，亦當無鋌而走險，大量保存，而有被警查緝而罹重刑或全遭沒收銷燬之風險，即應無於取得以賭債相抵之海洛因約一星期後，又因為施用之故，而向「大頭」購買海洛因，以為囤積之必要。再以賭債相抵部分之海洛因相當於以大盤價格購入，已於前述，復以同時期中盤價格每公斤平均最高價674.67萬元、平均最低價526.93萬元，小盤價格平均最高價826.7 萬元，平均最低價589.3 萬元，此亦有前開國內主要毒品買賣平均價格表1 紙存卷為據（見原審卷第395-1 頁），即大盤與小盤之價差，以前揭所述大盤平均最低價與小盤平均最高價，每公斤相差470.89萬元（計算式：826.7 －355.81＝470.89），即每1 公克價差4708.9元，王福德亦稱其係貪圖便宜而購買等語（見警卷第17頁），足認其對海洛因市場行情有所了解，顯見其購入價格低廉，轉手之間當有相當之差價利益可圖，其圖謀販賣海洛因以營利，為求貨源充裕始持有大量毒品，若可賣出，則對於毒品潮解變質等損失則無須多慮，且若僅供施用，何需要求李福財等人應訊時以合資置辯，均可徵其應允「大頭」積欠之45萬元賭債可以交付海洛因相抵之及再向「大頭」購入18萬元之海洛因，均應有販賣以營利之不法意圖，更徵王福德臨訟執以扣案海洛因係供施用云云，與事理不符，難以採信。

５、再凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又刑事法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照），又多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第6141號判決意旨參照）。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。本件由前述97年12月19日起之通訊監察譯文所示，王福德斯時即有販賣海洛因以營利之意圖，是其於98年1 月8日遭查獲前之1 星期前之某日，以賭債相抵而取得45萬元之海洛因，及於98年1 月7 日向「大頭」購入之18萬元海洛因，均可謂係以營利意圖而販入海洛因，雖未及賣出與他人，揆以前揭說明，以營利為目的將毒品購入，即該當於販賣海洛因罪之構成要件行為，至為灼然，顯非為供己施用後，再行起意販賣甚明。至於梁俊凱已自承與王福德於98年1 月7日22時許，一起至高雄市○○區○○路之「85度C 」咖啡店，向「大頭」以18萬元之價格，購入1 包約37.5公克之海洛因等情（見警卷第27頁），且依李福財證述及上揭97年12月19日起之通訊監察譯文所示，梁俊凱知悉王福德有以販賣海洛因牟利之意圖，並瞭解內情，除接聽電話，擔任交付毒品之工作，又與王福德一起前往購入海洛因，梁俊凱係參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施犯罪行為，應為共同正犯，至於王福德於98年1 月7 日向「大頭」購入之海洛因，已難認係與梁俊凱、李福財、鄭俊榮等人合資，亦於前述，是梁俊凱辯稱：98年1 月7 日與王福德一起向「大頭」購買毒品係為供施用而合資購買云云，與事實不符，亦難為其有利之認定。是王福德、梁俊凱共同意圖營利，基於販賣海洛因之犯意聯絡，約定由王福德與上手聯絡取得海洛因，梁俊凱則負責接聽電話或交付毒品，隨由王福德於98年1 月8 日前約1 星期之某日，因「大頭」積欠其賭債約45萬元，王福德應允其交付海洛因約3 兩（1 兩約37.5公克，共約112.5 公克）以代清償賭債，而販入約3 兩重之海洛因，王福德、梁俊凱再接續前開犯意，於98年1 月7 日22時許，2 人一同前往高雄市○○區○○路之「85度C 」咖啡店，再向「大頭」，以每兩18萬元之價格，販入1 兩（約37.5公克）之海洛因毒品數包，連同之前持有之海洛因共計41包，分散放置在上址王福德與梁俊凱睡覺之寢室，即屬販賣既遂，2 人共同持有海洛因而伺機販賣以牟利等事實，應可認定。

㈢、證人黃景源、李福財、鄭俊榮已由原審法院合法訊問，且於訊問時予當事人交互詰問之機會（原審卷第264 至299 頁、第369 至385 頁），其等於原審陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，被告王福德請求再行傳喚其等三人作證，核無必要。被告梁俊凱請求傳喚證人即同案被告王福德證明其等無共同販賣第一級毒品海洛因，惟同案被告王福德自警訊、偵查、審理各庭均堅詞否認販賣第一級毒品海洛因，縱傳喚王福德到庭作證為有利被告梁俊凱之證言，依前開理由甲之二各節所述，仍不能採為有利被告梁俊凱之認定，且此部分事實之已臻明確，依刑事訴法第163 條第2項第3 款規定，無傳喚證人即同案被告王福德作證之必要，併予敘明。

三、有關王福德持有具殺傷力子彈部分

㈠、上揭王福德持有子彈犯行，業據王福德於警詢、偵查中、原審、本院審理時迭次坦承不諱（見警卷第12、18、19頁；偵一卷第6 頁；原審卷第456 頁；本院卷第214 頁），此有查獲子彈照片1 張附卷可佐（見警卷第91頁），復有子彈8 顆扣案足憑。而8 顆子彈經送鑑定，認其中7 顆為口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力，另1 顆為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年2 月2 日刑鑑字第0980008052號鑑驗書、內政部98年3月30日內授警字第0980870506號函各1 份在卷為考（見偵一卷第97至98頁；偵二卷第60頁），又王福德前於96年2 月4日22時許因共同非法販賣可發射金屬具殺傷力之槍枝未遂，經警方當場查獲，並扣獲具殺傷力之改造手槍3 支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號，各含彈匣1 個）、口徑9mm 制式子彈15顆及彈匣3 個，該案經檢察官提起公訴，由臺灣高雄地方法院以97年度訴字第89號案件審理，並於97年7 月25日宣示判決，判處王福德共同非法販賣可發射金屬具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑2 年10月，併科罰金6 萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，且該案王福德並未上訴，於97年9 月1 日確定，此有臺灣高雄地方法院97年度訴字第89號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽（見原審卷第26、359 至364 頁），可見王福德前案確有搜獲口徑9mm 制式子彈，而本件亦查扣有口徑9m m制式子彈，即王福德供稱：本件查扣之子彈係前案留下等語，顯非無據。又前案係王福德與許明賢等人共謀販賣具殺傷力槍彈，由王福德取出具殺傷力槍、彈供買家檢查，旋經埋伏警方當場查獲，查扣前揭改造槍枝及子彈，然另有具殺傷力之制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆未經扣獲，且王福德亦未交出，猶仍放置在住處，於前案即最後審理事實法院宣示判決之時後，繼續持有上開未於前案搜獲之具殺傷力制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。再者，王福德既未另有販賣具殺傷力子彈之行為，就新發生之事實部分而言，即與前案論罪之販賣未遂罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名，亦併敘明。

㈡、此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可查（見警卷第6 、61至66、70頁），均堪為補強證據，足以擔保王福德自白持有具殺傷力子彈犯行與事實相符。綜上所述，王福德辯稱並未販賣甲基安非他命予黃景源、與梁俊凱均否認意圖營利，共同販入海洛因等節，應為卸責之詞，不足採信，王福德坦承持有具殺傷力子彈犯行，則與事實相符，本件事證俱屬明確，被告2 人上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，王福德所為，就犯罪事實㈠，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，犯罪事實㈡，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、犯罪事實㈢，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪；梁俊凱則係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人販賣前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，各為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又王福德於98年1 月7 日晚上販入之海洛因僅1 兩，其餘海洛因則於遭查獲前1 星期因賭債相抵，亦屬有償取得販入，則因賭債相抵而取得海洛因之販入，與向「大頭」購入海洛因，前後2 次販入所侵害之法益均為社會法益，時間可謂密接，應論以接續犯之單純一罪。另非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，故王福德自97年7 月25日宣示判決時之後起，未經許可持有具殺傷力之7 顆制式子彈、1 顆非制式子彈之行為，應僅成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪之單純一罪，至於起訴書雖認被告2 人就犯罪事實犯罪事實㈡係違反毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有海洛因罪，且犯罪事實時間記載自98年1 月7 日晚上購入海洛因，然被告2 人所犯應係同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，又起訴書記載購入之毒品係全部查扣之海洛因41包，惟41包海洛因有部分係於1 星期前取得，起訴書犯罪事實欄並未敘明，此部分犯行與起訴書犯罪事實欄已敘及部分，為接續犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，又因基礎社會事實同一，依法變更法條，並告知被告2人以維其權益。再者，王福德與俊凱對於犯罪事實㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。王福德所犯前揭3 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈡、王福德前因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴緝字第60號判決判處有期徒刑3 年7 月確定，又經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第3101號判決判處有期徒刑3 年4 月，經上訴，由本院以82年度上訴字第3657號判決判處有期徒刑3 年4 月確定，前揭2 罪接續執行，於84年9 月29日縮短刑期假釋出監，付保護管束（下稱第1 案），然又因肅清煙毒條例案件，經本院85年度上訴字第2073號判決判處有期徒刑3 年7 月確定（下稱第2 案），又因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2991號判決判處有期徒刑3 年10月確定，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第6996號判決判處有期徒刑8 月確定，上揭判處3 年10月及8 月之案件經臺灣高雄地方法院裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱第3 案），前揭第1 案假釋經撤銷，應執行殘刑4 年5 月7 日，與上開第2 案、第3 案接續執行，於93年6 月15日縮短刑期假釋出監，付保護管束，後因於假釋期間再違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，假釋經撤銷，應執行殘刑4 年11月2 日，惟前揭第1 、2 、3 案經臺灣高雄地方法以97年度聲減字第1755號裁定減刑及定應執行刑確定，其中第1 、2 案各罪減為有期徒刑1 年9 月15日、1 年8 月、1 年9 月15日，第3 案各減為有期徒刑1 年11月、4 月，定應執行有期徒刑2 年2 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，已無殘刑可執行，揆以中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日始施行，且中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄之日，自無回溯計算認執行完畢之理，應認刑期因中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之結果，於96年7 月16日該條例施行之日已執行完畢（最高法院97年度台非字第302 號判決意旨參照），是王福德前揭執行案件，經減刑裁定後已無殘刑可執行，於97年5 月19日簽結，視為於中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月16日施行之日已執行完畢。另梁俊凱於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴緝字第130 號判決判處應執行有期徒刑8 月確定，於97年3 月22日縮刑期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為按，其二人於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

㈢、再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。本件被告2 人有多次施用毒品之前科，此有其等上開前案紀錄表1 份在卷可參，並因而受觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑在案，其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣海洛因之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，然本件販入海洛因後，卷內並無積極證據堪認已有賣出獲利，相對於大量販賣毒品之大毒梟或已經賣出多次之毒販而言，其對社會治安及國民健康所造成之危害情節尚屬非重，且梁俊凱分擔之行為係為接聽電話等，被告2 人逕以判處法定最輕刑度之無期徒刑，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，科以法定最低刑度之無期徒刑明顯過重，是就被告二人共同販賣第一級毒品罪部分，各依刑法第59條之規定酌減其刑，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，依法先加重後減輕之。至於王福德所犯販賣甲基安非他命部分，既已販賣獲利3,000 元，並無犯罪情節可堪憫恕之情，而毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，其最輕本刑為有期徒刑7 年，亦無宣告法定最低度之刑，猶嫌過重之情形，是本院認王福德販賣甲基安他命部分，無刑法第59條酌減其刑之適用，亦併敘明。

五、原審認被告二人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第43條第3 項、第59條、第51條第5 款，第38條第1 項第1 款規定，並說明不另為免訴之諭知（詳如下述），審酌被告王福德高中畢業、梁俊凱國中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，王福德竟販賣甲基安非他命以獲利，並與梁俊凱共同牟利販入海洛因，查獲之海洛因數量非少，戕害他人身體健康，且販賣毒品為政府嚴加查緝之罪，毒品足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買毒品而另起犯罪之心，對社會治安亦有潛在之危害，另王福德持有子彈，屬高度危險物品，稍有不慎容易危害自己及他人之生命及身體，對社會治安產生之潛在危險亦屬非輕，兼衡王福德犯後否認販賣毒品、坦承持有子彈犯行、梁俊凱否認與王福德共同販賣海洛因犯行，本件查獲王福德販賣甲基安非他命之次數僅1 次，獲利3,000 元，意圖營利而販入之海洛因則共41包，淨重高達136.57公克，然尚無積極證據證明已有賣出，以本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，再衡被告二人就販賣海洛因犯行之行為分擔情節，被告二人己身亦有施用毒品習性、王福德自承開設國術館，家境狀況普通，梁俊凱則稱從事中藥買賣，家境狀況亦為普通等一切情狀，分別就王福德販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑7 年8 月，就販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑16年，就非法持有子彈部分，量處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣3 萬元，並定其應執行為有期徒刑18年，併科罰金新臺幣3 萬元，另諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；就梁俊凱販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑15年4 月。另說明公訴意旨雖對王福德販賣甲基安非他命部分求處有期徒刑9 年、持有子彈部分求處有期徒刑1 年，併科罰金10萬元，然原審法院審酌上情，認量處上開之刑，已足收懲儆之效。就沒收部分，說明㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收供犯罪所用或因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決、同院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。本件王福德販賣甲基安非他命所得3,000 元，揆諸前揭判決意旨，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。㈡按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。又得諭知沒收銷燬，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照），又衡諸鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是本件扣得之海洛因共計41包，該包裝袋中裝載之毒品顯無法與包裝袋析離，依前揭實務見解意旨，扣案之海洛因41包，其中23包，驗餘合計淨重116.00公克（純度62.20%，純質淨重72.15 公克）、另外18包，驗餘合計淨重20.57 公克（純度68.74%，純質淨重14.14 公克），即共計41包（含包裝袋41個），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於王福德與梁俊凱共同販賣海洛因主刑項下分別諭知沒收銷燬之。至於扣獲之甲基安非他命9 包（含包裝袋9 個，驗餘總重9.67公克，計算式：0.95＋1.12＋1.44＋0.26＋5.9 ＝9.67），亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於王福德販賣甲基安非他命主刑項下諭知沒收銷燬之。㈢行動電話SIM 卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第0970009760號函示可為參照），本件扣獲王福德使用之門號0000000000號Sony Erisson行動電話1 支（含SIM 卡1 張，序號：000000000000000 ），為供本件販賣甲基安非他命所用，該行動電話為王福德所有，門號則為其妻申辦，交由王福德使用，亦為其所有，亦據其於原審供承在卷（見原審卷第433 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併宣告沒收，又已扣案，自無宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。㈣扣案上開王福德未經許可持有之制式子彈5 顆（原制式子彈7 顆，採樣2 顆試射、非制式子彈1 顆，亦經試射），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至經鑑驗試射完畢之扣案制式子彈2 顆及非制式子彈1 顆，僅存彈殼，失其違禁物性質，不併予宣告沒收。㈤至於本件另查扣不予沒收之物品，分述如下：⒈按從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被告經 法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院99年度台上字第7809號判決意旨參照），本件扣案獲之米白色晶體3 包、白色細晶體1 包（送驗標示C1至C4，驗前總毛重10.07 公克，驗餘總重9.95公克），驗出均含第3 級毒品K 他命，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書1 紙在卷為憑（見偵二卷第19頁），雖為違禁物，然與王福德、梁俊凱本案所犯並經法院諭知有罪部分全然無關，揆以前揭說明，不為沒收之諭知。

⒉至於扣押物品清單所標示扣案物品編號04之海洛因1 瓶、編號05至07之嗎啡各1 瓶、編號08之MDMA1 瓶，均未檢出毒品成分，此亦有前揭法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷為佐，核與本件犯行無涉，至於其餘扣案物品，業據王福德於原審審理時供稱：電子磅秤2 個係用來秤龜鹿二仙膠，前揭毒品買來已經分裝妥，並未用來秤毒品；夾鏈袋2 包，在B 寢室扣獲外包裝載明2 號，係用來分裝龜鹿二仙膠；研磨機2 台係研磨中藥，並未研磨毒品；塑膠產管9 支係施用毒品使用；壓磨器5 組係用於壓製龜鹿二仙膠；大型虎頭鉗1 台係切割木材之工具；帳冊1 本係其他人打麻將隨手紀錄；裝海洛因香菸盒3 盒係施用海洛因所用；殘渣袋4 包係施用毒品使用過之包裝袋；分裝袋1 包（外包裝標示00號）、注射針筒2 支則不知為何人所有；安非他命吸食器2 組則係用於施用甲基安非他命等語（見原審卷第430 至頁437 頁），梁俊凱則供稱：A 寢室查獲之殘渣袋3 包為其用後所剩之包裝袋等語（見原審卷第436 頁），因分裝袋、電子磅秤並非販賣毒品專用，亦有其他正當用途，王福德既供述如上，卷內亦無證據認定其所為供述係屬虛捏，依罪疑有利於被告之法則，認上揭扣案物品均與本件犯行無涉，亦非違禁物，不為沒收之諭知。⒊另刑法上所謂之違禁物，係指在法令上禁止個人擅自製造、販賣、運輸、持有之物而言。又槍砲彈藥刀械管制條例所管制擅自製造、販賣、運輸、持有者，乃係該條例第4 條所列之槍礮、彈藥、刀械，並不包括單純之彈匣在內（彈匣如附於槍枝內，應屬槍枝之一部分）。而其他法令，亦無禁止擅自持有單純彈匣之規定，故單純之彈匣應非違禁物（最高法院85年度台非字第261 號判決意旨參照），本件扣獲之彈匣，並非槍枝之主要組成零件，此有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單1 份存卷堪據（見偵二卷第106 頁），以前揭說明，並非違禁物，與包裝子彈之皮包1 個，均核與本件犯罪無關，亦不宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

乙、不另為免訴部分

一、公訴意旨略以：被告王福德自96年間起至97年7 月25日臺灣高雄地方法院97年度訴字第89號宣示判決之時止，持有扣案具殺傷力之子彈，因認王福德涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文，此即訴訟法上所謂一事不再理之原則。蓋依同法第267 條規定，單一刑罰權之犯罪事實經一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實加以審判，如經一次有罪判決確定，即不得再為有罪或無罪之實體性判決，否則即有一罪兩罰或雙重裁判之違法，故此所謂同一案件，自包括同一被告所犯實質上一罪及裁判上一罪之案件，如其一部犯罪事實已經判決其罪確定，其既判力自及於全部，對此同一案件如再行起訴，自應為免訴之判決，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院87年度台非字第124 號判決意旨參照）。又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院96年度台上字第5170號判決意旨參考），而非法販賣、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果販賣、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純1 罪，不發生想像競合犯之問題，若同時販賣、持有2 種不相同種類之客體（如同時販賣手槍及子彈），則為1 行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。

三、經查，本件扣獲之具殺傷力制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆係王福德前案販賣槍、彈案件所未遭查獲，仍由王福德繼續持有，業經本院認定如上，且前案經臺灣高雄地方法院於97年7 月25日宣示判決，王福德並未上訴，則臺灣高雄地方法院即為該案之最後審理事實法院，是王福德於96年2 月4 日22時許共同販賣槍、彈之前案，經警扣獲販賣之改造手槍3支（各含彈匣1 個）、口徑9mm 制式子彈15顆、彈匣3 個，其販賣而持有槍、彈及持有本件制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆之犯行，自96年2 月4 日22時許開始持有，至行為終了即97年7 月25日宣示判決之時止，其持有槍枝與子彈部分各僅論以一罪，與販賣部分則應論以想像競合犯，為裁判上一罪，即為前案判決既判力所及之範圍，是公訴意旨認王福德自96年間起至97年7 月25日宣示判決時止，持有本件扣案上開子彈之行為，既為前案判決既判力所及，自應依刑事訴訟法第302 條第1 款之規定諭知免訴，惟公訴意旨認該部分犯行與本件持有具殺傷力子彈之犯行，係屬繼續犯而為單純一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。