資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院102年度抗字第279號
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度抗字第279號
- 抗告人
- 即受刑人
- 黃建誌
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102 年11月18日裁定（102 年度聲字第3902號），提起抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第486 、3844號判決有重覆評價之慮；且附表一編號12所示之罪，經最高法院以102 年度臺非字第68號撤銷發回後，再與附表一編號1 、2 、4 、5 、10、11合併是否洽當？請撤銷原裁定云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件抗告人於犯如附表一所示之14罪後，刑法第50條規定業於民國（下同）102 年1 月23日，經以總統華經一義字第00000000000 號令修正公布，並自102年1 月25日施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，考量本次修法之立法目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法對受刑人顯然較為有利，是依刑法第2 條第1 項但書之規定，本件自應適用裁判時之現行刑法第50條第1 項前段規定為抗告人定其應執行之刑。
三、次按刑法第50條規定之「裁判確定前」，應以得定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用，倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件，及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑，無從任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度臺非字第195 號、98年度臺非字第99號判決參照）。再按確定之實體裁判，始有實質之確定力及拘束力，數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在，嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束（最高法院100 年度臺非字第315 號判決參照）。又按數罪併罰，有2 裁判以上，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367 號判例意旨參照）。另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187 號判決參照）。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144 、679 號解釋參照）。
四、經查：
㈠本件抗告人因犯如附表一所示之14罪，經臺灣高雄地方法院先後判處如附表一所示之刑，並於如附表一所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1 份在卷可稽，足堪認定；又抗告人所犯如附表一編號1、2、4 、5 、10、11、12所示之罪屬得易科罰金之罪，如附表一編號3 、6 、7 、8 、9 、13、14所示之罪則係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項第1 款、第2 項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，茲抗告人就附表一所示之14罪，業已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有其102 年8 月28日之聲請書影本1 份在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度執聲字第2099號卷第5 頁），是檢察官聲請就附表一所示之罪定其應執行之刑，經核符合上揭規定。
㈡抗告人所犯如附表一編號12所示之犯行，原經原審法院以101 年度簡字第3290、3291號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日，並與附表一編號10、11所示之罪合併定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1 日，於101 年10月9 日確定；嗣因最高法院檢察署檢察總長就附表一編號12所示之罪提起非常上訴，經最高法院以102 年度臺非字第68號判決撤銷原判決關於附表一編號12所示犯行之部分，並發回原審法院依判決前之程序更為審判後，附表一編號12所示之犯行另經原審法院以102年度簡更一字第1 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定。是原審法院101 年度簡字第3290、3291號判決原就附表一編號10至12所示之罪所定之應執行刑，其基礎已經變動，原審法院101 年度簡字第3290、3291號判決所定之應執行刑自當失其效力。另附表一編號4 、5 所示之罪，固經原審法院以101 年度簡字第937 號判決定應執行有期徒刑5 月確定；附表一編號6 至8 所示之罪，則經原審法院以101 年度審訴字第1213、1302號合併判決定應執行有期徒刑2 年2 月確定；附表一編號13、14所示之罪，另經原審法院以101 年度審易字第2459號判決定應執行有期徒刑1 年確定，惟參照上揭最高法院59年度臺抗字第367 號判例意旨，受刑人既有如附表一所示之罪應定其應執行刑，則原審法院101 年度簡字第937 號判決、101 年度審訴字第1213、1302號判決、101 年度審易字第2459號判決各所定之應執行刑均當然失效。又附表一編號3 所示之罪固與抗告人所犯如附表二（附表二所示之罪未在本件聲請範圍內）所示之4罪，經原審法院以100 年度審訴字第3844號、101 年審訴字第486 號判決合併定應執行有期徒刑2 年7 月，此有該案判決附卷可參，惟抗告人前於100 年間，另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100 年度審訴字第2187號判決分別判處有期徒刑10月，於100 年10月26日即確定在案（即屬最高法院98年度臺非字第195 號、98年度臺非字第99號判決意旨所指之最先裁判確定者），此有上揭前案紀錄表在卷足憑。參諸上開說明，抗告人所犯如附表二所示之罪，其犯罪時間既均在原審法院100 年度審訴字第2187號判決確定（即100 年10月26日）前，又無不能與該罪合併定執行刑之情形，即應與上述抗告人前經原審法院100 年度審訴字第2187號判決所判處之罪暨其他應與該罪合併定應執行刑之罪併定應執行刑（此部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案以102 年度執聲字第2097號向原審法院聲請定其應執行之刑，此有上開前案紀錄表在卷可佐），則抗告人既有如附表一所示之罪應定其應執行刑，而如附表二所示之罪另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案聲請與抗告人所犯他罪合併定應執行之刑，則原審法院100 年度審訴字第3844號、101 年度審訴字第486 號判決就附表一編號3 及附表二所示4 罪所定之應執行刑即應失效，就附表一所示之罪定其應執行刑，亦無就相同罪刑重複定其應執行刑而違反「一事不再理」原則之違誤甚明。
㈢原審就附表一所示之14罪，依刑法第51條第5 款所定法律之外部界限（即不得重於附表一所示14罪之總和有期徒刑7 年3 月），及應受內部界限之拘束（即不得重於附表一編號4至5、 編號6 至8 、編號13至14所示之罪原各所定之應執行刑，加計附表一編號1 至3 、9 至12所示之罪宣告刑之總和有期徒刑6 年8 月）。認聲請人聲請定應執行刑為適當，而就抗告人所犯如附表一所示之罪定其應執行刑為有期徒刑6年1 月。經核並無逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，亦無逾越內部界限，自無不當。抗告人空言有重覆評價等語，尚屬無據。從而，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────┬───────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐ │ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 │ │編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤ │號│ │ │ （民國） │法院、案號│ 判決日期 │法院、案號│ 確定日期 │1.編號3 與│ │ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │ 附表二所│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 示4 罪，│ │1 │竊盜 │有期徒刑3 月，│100 年12月│原審法院 │101 年2 月│原審法院 │101 年3 月│ 於判決時│ │ │ │如易科罰金，以│13日 │101 年度簡│15日 │101 年度簡│13日 │ 曾定應執│ │ │ │新臺幣1000元折│ │字第52號 │ │字第52號 │ │ 行有期徒│ │ │ │算1 日 │ │ │ │ │ │ 刑2 年7 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 月。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │2.編號4 、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 5 於判決│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 時曾定應│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 執行有期│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 徒刑5 月│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ，如易科│ │2 │竊盜 │有期徒刑3 月，│100 年11月│原審法院 │101 年2 月│原審法院 │101 年3 月│ 罰金，以│ │ │ │如易科罰金，以│22日 │101 年度簡│24日 │101 年度簡│27日 │ 新臺幣10│ │ │ │新臺幣1000元折│ │字第332號 │ │字第332號 │ │ 00元折算│ │ │ │算1 日 │ │ │ │ │ │ 1 日。 │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤3.編號6 至│ │3 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年11月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年3 月│ 8 於判決│ │ │防制條例│ │3 日20時許│100 年度審│15日 │100 年度審│15日 │ 時曾定應│ │ │ │ │為警查獲後│訴字第3844│ │訴字第3844│ │ 執行有期│ │ │ │ │採尿時回溯│號、101 年│ │號、101 年│ │ 徒刑2 年│ │ │ │ │72小時內某│度審訴字第│ │度審訴字第│ │ 2 月。 │ │ │ │ │時 │486 號 │ │486 號 │ │4.編號10至│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 12曾經原│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 審法院以│ │4 │竊盜 │有期徒刑3 月，│100 年11月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年4 月│ 101年度 │ │ │ │如易科罰金，以│29日 │101 年度簡│26日 │101 年度簡│24日 │ 簡字第32│ │ │ │新臺幣1000元折│ │字第937號 │ │字第937號 │ │ 90、3291│ │ │ │算1 日 │ │ │ │ │ │ 號判決時│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 定應執行│ │5 │竊盜 │有期徒刑3 月，│100 年11月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年4 月│ 有期徒刑│ │ │ │如易科罰金，以│30日 │101 年度簡│26日 │101 年度簡│24日 │ 10月，嗣│ │ │ │新臺幣1000元折│ │字第937號 │ │字第937號 │ │ 最高法院│ │ │ │算1 日 │ │ │ │ │ │ 檢察署檢│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 察總長就│ │6 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年11月│原審法院 │101 年6 月│原審法院 │101 年6 月│ 編號12所│ │ │防制條例│ │18日 │101 年度審│7 日 │101 年度審│7 日 │ 示之部分│ │ │ │ │ │訴字第1213│ │訴字第1213│ │ 提起非常│ │ │ │ │ │、1302號 │ │、1302號 │ │ 上訴，經│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 最高法院│ │7 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年12月│原審法院 │101 年6 月│原審法院 │101 年6 月│ 以102 年│ │ │防制條例│ │1 日14時5 │101 年度審│7 日 │101 年度審│7 日 │ 度臺非字│ │ │ │ │分為警採尿│訴字第1213│ │訴字第1213│ │ 第68號判│ │ │ │ │回溯72小時│、1302號 │ │、1302號 │ │ 決撤銷原│ │ │ │ │內某時 │ │ │ │ │ 判決就編│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 號12所示│ │8 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年12月│原審法院 │101 年6 月│原審法院 │101 年6 月│ 部分之判│ │ │防制條例│ │11日 │101 年度審│7 日 │101 年度審│7 日 │ 決，發回│ │ │ │ │ │訴字第1213│ │訴字第1213│ │ 原審法院│ │ │ │ │ │、1302號 │ │、1302號 │ │ 後，編號│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 12所示之│ │9 │毒品危害│有期徒刑10月 │101 年2 月│原審法院 │101 年7 月│原審法院 │101 年7 月│ 犯行另經│ │ │防制條例│ │1 日 │101 年度審│30日 │101 年度審│30日 │ 原審法院│ │ │ │ │ │訴字第1925│ │訴字第1925│ │ 以102 年│ │ │ │ │ │號 │ │號 │ │ 度簡更一│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 字第1 號│ │10│竊盜 │有期徒刑5 月，│101 年2 月│原審法院 │101 年9 月│原審法院 │101 年10月│ 判決確定│ │ │ │如易科罰金，以│1 日 │101 年度簡│5 日 │101 年度簡│9 日 │ 。 │ │ │ │新臺幣1000元折│ │字第32 90 │ │字第32 90 │ │5.編號13、│ │ │ │算1 日 │ │、3291號 │ │、3291號 │ │ 14於判決│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 時曾定應│ │11│竊盜 │有期徒刑3 月，│100 年11月│原審法院 │101 年9 月│原審法院 │101 年10月│ 執行有期│ │ │ │如易科罰金，以│30日 │101 年度簡│5 日 │101 年度簡│9 日 │ 徒刑1 年│ │ │ │新臺幣1000元折│ │字第3290 │ │字第3290 │ │ 。 │ │ │ │算1 日 │ │、3291號 │ │、3291號 │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │12│竊盜 │有期徒刑3 月，│100 年12月│原審法院 │102 年6 月│原審法院 │102 年7 月│ │ │ │ │如易科罰金，以│31日 │102 年度簡│20日 │102 年度簡│16日 │ │ │ │ │新臺幣1000元折│ │更一字第1 │ │更一字第1 │ │ │ │ │ │算1 日 │ │號 │ │號 │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │13│竊盜 │有期徒刑7 月 │100 年12月│原審法院 │101 年10月│原審法院 │101 年12月│ │ │ │ │ │23日 │101 年度審│31日 │101 年度審│4 日 │ │ │ │ │ │ │易字第2459│ │易字第2459│ │ │ │ │ │ │ │號 │ │號 │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │14│竊盜 │有期徒刑7 月 │100 年12月│原審法院 │101 年10月│原審法院 │101 年12月│ │ │ │ │ │24日 │101 年度審│31日 │101 年度審│4 日 │ │ │ │ │ │ │易字第2459│ │易字第2459│ │ │ │ │ │ │ │號 │ │號 │ │ │ └─┴────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘ 附表二： ┌─┬────┬───────┬─────┬───────────┬───────────┐ │ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ │編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├─────┬─────┼─────┬─────┤ │號│ │ │ （民國） │法院、案號│ 判決日期 │法院、案號│ 確定日期 │ │ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年8 月│原審法院 │101 年3 月│同左 │101 年3 月│ │ │防制條例│ │25日5 時25│100 年度 │15日 │ │15日 │ │ │ │ │分許為警採│審訴字第 │ │ │ │ │ │ │ │尿回溯72小│3844號、 │ │ │ │ │ │ │ │時內某時 │101 年度審│ │ │ │ │ │ │ │ │訴字第486 │ │ │ │ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年9 月│同上 │101 年3 月│同上 │101 年3 月│ │ │防制條例│ │15日14時35│ │15日 │ │15日 │ │ │ │ │分許為警採│ │ │ │ │ │ │ │ │尿回溯72小│ │ │ │ │ │ │ │ │時內某時 │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │毒品危害│有期徒刑4 月 │100 年8 月│同上 │101 年3 月│同上 │101 年3 月│ │ │防制條例│ │25日5 時25│ │15日 │ │15日 │ │ │ │ │分許為警採│ │ │ │ │ │ │ │ │尿回溯96小│ │ │ │ │ │ │ │ │時內某時 │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │4 │毒品危害│有期徒刑4 月 │100 年9 月│同上 │101 年3 月│同上 │101 年3 月│ │ │防制條例│ │15日14時35│ │15日 │ │15日 │ │ │ │ │分許為警採│ │ │ │ │ │ │ │ │尿回溯96小│ │ │ │ │ │ │ │ │時內某時 │ │ │ │ │ └─┴────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘