臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第6號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　103年度上訴字第6號

上訴人

即被告

李慶祥

選任辯護人

洪士宏律師

　　　　　　蘇辰雨律師

　　　　　　王湘閔律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第551 號中華民國102 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第756 號、第833 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李慶祥明知具有殺傷力之手槍、仿造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之手槍、仿造手槍及子彈之犯意，於民國86年7 月30日，在屏東縣屏東市○○路00號之18住處，自真實年籍、姓名均不詳，自稱「陳進發」之成年男子處，收受具有殺傷力之美國BERETTA 廠92F 型、口徑9mm 制式半自動手槍2 枝（各含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、仿美國SMITH&WESSON廠、口徑0.38吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈102 顆（經採樣試射用罄34顆）、口徑0.38吋制式子彈3 顆（經採樣試射用罄2 顆），以作為「陳進發」所積欠債務之擔保，進而非法持有之。迄至102 年1 月15日15時許，經警持臺灣屏東地方法院核發之102 年度聲搜字第14號搜索票，搜索李慶祥位於屏東縣屏東市○○路000 巷00弄000 號居所，當場扣得前開槍枝、子彈及李慶祥所有HTC 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡，手機序號：000000000000000 ），而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告李慶祥經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，惟其於原審審理時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第73至75頁）。另檢察官及辯護人於本院準備程序及審判期日，已分別表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第29至30頁、第46頁）。依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告李慶祥（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日到庭，據其於原審之陳述，其對前揭事實坦承不諱（見原審卷第74頁），並有內政部警政署刑事警察局（南部打擊中心）搜索（扣押）筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份及屏東縣政府警察局蒐證照片6 張在卷可稽（見警卷第9 至10頁、第11頁、第16至20頁、第21至22頁）；復有如事實欄所載制式半自動手槍2 枝、仿造手槍1 枝、制式子彈共105顆扣案足憑；而扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，鑑驗結果為：㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠92F 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為美國BERETTA 廠92F 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿造槍，為仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.38吋制式轉輪手槍製造，槍管內具陸條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

㈣送鑑子彈105 顆，鑑定情形如下：1 、102 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣34顆試射，均可擊發，認具殺傷力；2 、3 顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，亦有內政部警政署刑事警察局102年2 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵二卷第8 至11頁），是扣案槍枝、子彈均具有殺傷力，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥無訛。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新、舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。查本件被告自86年7 月30日起持有扣案之槍枝、子彈，繼續持有至102 年1 月15日始為警查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例及刑法雖經修正，惟揆諸上開說明，均與被告犯罪後法律有所變更情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法規定，無庸為新、舊法之比較，先予敘明。

㈡次按被告持有之槍枝，是否為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所列管之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠產製之槍枝為斷，苟經鑑定結果，該槍雖屬仿造，但構造精良，型式及性能與一般制式手槍相若或超過，即應成立未經許可持有手槍罪；如僅可發射子彈具殺傷力，但構造粗劣、威力（殺傷力）尚不及制式手槍者，則屬同條例第8 條之其他各式槍砲（最高法院92年度台上字第6807號、93年度台上字第2066號判決意旨參照）。查本件扣案仿美國SMITH&WESSON廠、口徑0.38吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），依前引內政部警政署刑事警察局102年2月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書所載，除確具有殺傷力外，並未認定該槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相若或超過，自應屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，而非槍砲彈藥刀械管制條例第7 條之手槍。

㈢再按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，倘係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨參照）。查本件被告持有扣案槍枝、子彈，既係為擔保「陳進發」對己所負有之債務，揆諸前揭最高法院判決意旨，自屬單純「持有」，而非受他人之託，為他人保管藏放。另按刑事訴訟法第300 條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照），本件起訴書所載法條雖為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可「寄藏」手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許可「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可「寄藏」子彈罪（見起訴書第3 頁第1 至3 行），惟公訴檢察官於本院準備程序時，業已當庭更正本案應適用之法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可「持有」手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可「持有」子彈罪（見本院卷第26頁），依前揭最高法院判決意旨，自應以公訴檢察官更正後之法條為準，無庸再予變更起訴法條。

㈣核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。再按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），是本件被告未經許可，同時持有扣案制式半自動手槍2 枝、仿造手槍1 枝及制式子彈共105 顆，分別屬一非法持有手槍罪、一非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及一非法持有子彈罪；被告未經許可，同時持有扣案槍枝、子彈，係以一持有行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷。又被告未經許可持有扣案槍枝、子彈之行為，係屬繼續犯，其犯罪行為繼續至102 年1 月15日為警查獲時為止，犯罪終了之日既在102 年1 月15日，自核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項所定犯罪在96年4 月24日以前，方得依同條例減刑之規定有所不合，自無從依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，附此敘明。

㈤被告雖辯稱其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項供出槍砲來源減輕其刑之適用云云。惟按，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院99年度台上字第5882號、101 年度台上字第6579號、102 年度台上字第643 號判決意旨參照）。本件扣案之槍枝、子彈被查獲時，既仍在被告持有中，並未移轉他人持有，自無該條例第18條第4 項供述全部槍砲、彈藥「去向」，因而查獲，減輕或免除其刑規定之適用。從而，被告辯稱其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項供出槍砲來源減輕其刑之適用云云，顯有誤會，併予敘明。

㈥至辯護人雖為被告主張：⑴因「陳進發」於88年間病故，被告不知如何處置扣案槍枝、子彈，方經層層包裹後置於家中米甕，且持有期間未執以犯罪或擊發，要與一般擁槍自重伺機犯罪或意圖販賣而持有之人有別，被告所犯罪行客觀上足引起一般人同情，如處以法定最低度刑期猶嫌過重，顯有情輕法重之虞，請求依刑法第59條酌減其刑；⑵被告92年出獄後5 年內未故意犯有期徒刑以上之罪，且被告自始坦承犯行，現有正當職業，並經常贊助公益，經此偵、審、科刑程序應無再犯之虞，如令被告入監服刑，將有害被告復歸社會，請求依刑法第74條為緩刑之宣告云云。惟查：

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟此條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上第899 號判例意旨參照）。

⒉本件被告非法持有制式手槍2 枝、非制式手槍1 枝，數量共達3 枝，其中制式槍枝即占有三分之二，而所持有制式子彈數量更高達105 顆之鉅，顯非屬零星持有。且被告非法持有上開槍枝、子彈，自86年7 月30日起迄至102 年1 月15日遭警查獲止，期間長達15年之久，亦難與短暫持有者相提並論。加以被告曾於87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以87年度訴字第253 號判決判處有期徒刑5 年8 月，併科罰金新臺幣40萬元，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3 年，經本院以87年度上訴字第2207號判決駁回上訴，再經最高法院以88年度台上字第4495號判決駁回上訴而確定，於90年5 月24日縮短刑期假釋付保護管束出監，於92年9 月27日假釋保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處罪刑及執行完畢之經驗，應知悉可藉自首、報繳持有之槍砲、彈藥，以邀減輕或免除刑責之寬典，竟仍諉稱不知如何處理而長久持有違禁物，其犯罪情狀尚難引起社會一般多數人之同情而認有顯可憫恕之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。且本院既駁回被告之上訴，維持原審判處有期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣18萬元之刑度（詳後述），則被告所處之宣告刑，亦與刑法第74條規定緩刑須「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件不合，自無從予以宣告緩刑。從而，辯護人前開主張，均無足採。

三、原審以被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款等規定，並審酌被告係有社會經驗之成年人，明知未經許可持有槍枝、彈藥等違禁物，係屬嚴重觸法行為，竟無視法律規定，率因他人債務質押而非法持有之，足見被告遵法觀念薄弱，且所持有槍枝、子彈之數量亦分別達3 枝（制式手槍2 枝、非制式手槍1 枝）、105 顆（均制式子彈）之鉅，持有期間更長達15年之久，於社會治安之潛在危害程度難謂輕微，所為確有可議之處；惟念被告犯後自始坦承犯行、態度良好，復持有扣案槍枝、子彈緣由係為擔保所有債權，動機尚稱單純，且其雖有持有槍枝、子彈之事實，然尚查無於長期持有期間內持之把玩、對外展示乃至從事犯罪之情事，情節尚非重大；及被告於為警查獲本件犯行後，積極參與公益活動，此有寶建醫療社團法人附春風護理之家感謝狀1 紙在卷可稽（見原審卷第32頁）；兼衡被告有正當職業、教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況小康（見警卷第2 頁）等一切情狀，因而量處有期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣18萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，以示懲儆。復就沒收部分說明：⑴扣案之美國BERETTA 廠92F 型、口徑9mm 制式半自動手槍2 枝（各含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、仿美國SMITH&WESSON廠、口徑0.38吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈68顆、口徑0.38吋制式子彈1 顆，經鑑定結果均認具有殺傷力，俱為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；⑵至扣案經採樣試射之口徑9mm 制式子彈34顆、口徑0.38吋制式子彈2 顆，雖經鑑定具有殺傷力，然因實施鑑驗試射，彈藥部分業因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能而不具殺傷力，非屬違禁物，自無庸併予沒收之諭知；⑶另扣案被告所有HTC 行動電話1 支（含SIM 卡，手機序號：000000000000000 ），與本案犯罪並無關連，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認⑴其應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項供出槍砲來源減輕其刑之適用；⑵原審未依刑法第59條酌減其刑尚有未合，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。