臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第371號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第371號

上訴人

即被告

阮崇義

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第16號中華民國104 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第27397 號、第28803 號暨移請併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第1926號，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、阮崇義於民國101 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年1 月16日執行完畢釋放，仍不知悔改，㈠復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年11月11日晚上6 時許，在其高雄市○○區○○○路000 巷00號3 樓租屋處房間內，以將海洛因捲入香菸內，再點燃吸其煙霧之方式，施用海洛因1次；㈡旋又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，再吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、阮崇義意圖營利，復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月間起，持用其所有之0000000000號行動電話門號（下稱前開門號）作為聯絡工具，於附表各編號所示時間、地點販賣甲基安非他命毒品予附表所示之人，共計10次，並得款如附表各編號所示（合計新臺幣《下同》6900元）。嗣經警執行行動電話監聽，並於103年11月11日晚上9時16分許，經警前往其前開租屋處執行拘提及搜索，當場扣得其所有、供販賣第二級毒品分裝及秤重用之空夾鏈袋4 包、電子磅秤1 台、及供販賣第二級毒品連絡用之行動電話1 支（廠牌：LG，內含前開門號SIM 卡），及供施用販賣第二級毒品用之甲基安非他命11包、甲基安非他命吸食器2 組、甲基安非他命殘渣袋1 只；以及與本案販賣及施用毒品尚無關聯之注射針筒5 支（未開封）等物，並對阮崇義採尿送驗結果為安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局小港分局報告偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按有偵查犯罪職權之公務員依據通訊監察（或稱監聽）錄音結果予以製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種（於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查）。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院99年度台上字第3265號、98年度台上字第7312號判決意旨參照）。查本件承辦員警係經法院核發通訊監察書，而對於被告持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，此有原審法院103 年聲監字第419 號、聲續監字第832 、1099、1455、1853號等通訊監察書在卷可憑，自屬合法蒐集取得之證據，且依據上開通訊內容所製作之監聽譯文，性質上雖屬被告以外之人（製作監聽譯文之人）於審判外之書面陳述，然既經檢察官、被告（於原審）及辯護人不爭執監聽譯文內容及其證據能力，揆諸上開說明，本件卷附通訊監察譯文，依法均有證據能力。

二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告經本院合法傳喚未到庭，惟本判決理由所引用之以下各項證據資料，被告於原審、以及檢察官、被告之辯護人於本院時就本判決下列所引用之第1 項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認具有證據能力。至本判決其餘所引之非供述證據，經本院依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨時，檢察官及辯護人對其等證據能力亦不爭執，又查無違反法定程序取得之情形，且該等證據資料與被告本案犯行具有關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上訴人即被告阮崇義（下稱被告）經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟訊據被告對於於附表各編號所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予附表各編號所示之人，及分別於上開時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並經警在其住處執行搜索而扣得上開扣案物等事實，已於偵查、原審審理時坦承在卷，核與構毒者即證人邱英関（警二卷第59至63頁、偵一卷第64至68頁）、洪忠平（警二卷第135至140 、145 至147 頁、偵一卷第33至34頁）、鄒秉翰（警二卷第150 至156 頁、偵一卷第5 至9 、15至15頁反面）、黃韋銘（偵一卷第133 至140 、149 至152 頁）於偵查中證述之情節大致相符，並有通訊監察譯文（警二卷第17至22、64至66、14 1至143 、148 至149 、167 、168 頁）、扣押物品照片5 張、現場搜索照片12張（警一卷第51至59頁）、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（警一卷第62、63頁）、前開尿液檢驗報告等在卷及上開扣案物等可資佐證，上開事實，可堪認定。

二、本件雖無從明確查知被告由「黃啟瑞」、綽號「阿強」之男子等人所購入第二級毒品甲基安非他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告與附表各編號之證人委無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之下，將毒品無償交付之理，足認被告前揭販賣毒品之行為係基於營利之意圖甚明。上開被告自白有販毒與附表各編號所示之證人之犯行，核與前揭證據所顯示之內容相符，自堪採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條第2 項及同法第23條第2 項就此分別定有明文。查被告於101 年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以101年度毒聲字第610 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102 年1 月16日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品2 罪，均應依法追訴處罰。

㈡核被告就犯罪事實一所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告就犯罪事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪（共10罪）。被告各次施用第一、二級毒品，販賣第二級毒品前及施用第二級毒品後後持有毒品之低度行為，應各為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論並罰。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第1926號移送併辦部分，雖未據公訴人起訴，然與前揭已起訴部分之犯罪事實完全相同，核屬同一案件，當為本件起訴效力所及，本院自應一併審理。

㈢刑之加重、減輕事由：

1.被告因詐欺案件，經台灣高雄地方法院以101 年度簡上字第117 號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年4 月15日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年度台上字第5642號、99年度台上字第5731號判決參照）；查被告於偵、審程序中均坦認本件販賣第二級毒品犯行不諱，此有偵訊、原審之筆錄在卷可參，其各次販賣第二級毒品犯行俱符合同條例第17條第2 項規定而應減輕其刑，該部分之刑度同有加重、減輕事由，爰均依法先加後減之。

3.被告、辯護人於原審雖稱：被告已供出上游為黃啟瑞、綽號「阿強」之男子，應另依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。然查，本案於查獲被告前，警方已偵知黃啟瑞為渠毒品上源，嗣深入追查之際，於103 年10月7 日黃啟瑞因另涉竊盜案為警查獲，並經原審法院裁定羈押至今，至未有查獲黃啟瑞所涉販毒事證，全案未因被告供述而查獲其他共犯，此有高雄市政府警察局小港分局104 年1 月23日高市警港分偵字第00000000000 號函在卷可佐，故難認被告得據毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。

4.被告、辯護人於原審另主張：被告販賣毒品數量不多，獲利甚微，且其成長環境不佳，請求依刑法第59條減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4 條第2 項所定最低本刑為7 年有期徒刑，又被告本案販賣第二級毒品犯行均得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，而於依該規定減輕其刑後，酌以被告販賣甲基安非他命之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自不宜依刑法第59條規定酌減其刑，其此部分之主張，亦有未洽。

㈣原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告於本案犯罪前，業因施用毒品犯行經法院施以觀察勒戒，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念渠尚知坦承犯行，復衡酌販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡渠智識程度、生活狀況暨素行資料等一切情狀，就其所犯附表所示之販賣第二級毒品罪共10罪部分，各判處如附表主文欄所示，並就其施用第一級毒品部分判處有期徒刑8 月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑3 月暨如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，並就上開不得易科罰金之部分定應執行刑有期徒刑5 年；並說明沒收情形：⑴犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收。被告就本件如附表各編號所示第二級毒品所得財物共計6900元雖未扣案，仍應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑵空夾鏈袋4 包、電子磅秤1 台、行動電話1 支（廠牌：LG，內含前開門號SIM 卡），係被告所有供其犯本案販賣毒品所用，業經被告供述及附表各編號所示之購毒者證述明確，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告犯如附表各編號所示各次犯行罪刑項下宣告沒收。⑶扣案白色粉末11包，含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽，而裝盛該毒品之包裝袋共11只，其中亦含有第二級毒品甲基安非他命無法析離，且係為供被告日後施用所準備，業據被告供述在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告該次所犯施用第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬，鑑驗耗用之毒品既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。⑷扣案甲基安非他命吸食器2 組、殘渣袋1 只，本質上可供其他用途使用，難認係專供施用毒品之器具，惟仍屬被告所有供犯本件施用第二級毒品所用，依刑法第38條第1項第2 款規定，在其所犯之施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。⑸扣案針筒5 支，據被告稱係為朋友寄放，無證據與本案犯行有關，爰不為沒收之宣告。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨以原判決漏未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並指摘原判決量刑均屬過重等語，惟按：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷（最高法院85年度台上字第2699號判決意旨參照），原判決就被告犯罪之動機及手段，已分別在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，另於量刑時亦已指明被告之生活狀況、智識程度等量刑情狀，並無漏未審酌並敘明其具體情形之情形；又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照），被告於偵查及原審審判中均自白犯行，已如前述，惟此業已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，是被告究否宜適用刑法第59條規定再予減輕其刑，自應斟酌其犯罪之原因及環境有無客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事；查被告前已有施用毒品之前科，業受毒品之害，竟另販賣毒品予他人，且被告販賣第二級毒品次數達10次，顯非偶發或迫不得已之犯罪，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為，是綜觀其犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是其就本件販賣第二級毒品共10次犯行，核均無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，上訴意旨徒以此指摘原判決不當，亦非有據。綜上，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決量刑不當，並請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

五、本院於104 年5 月26日審理期日時，辯護人於開庭前雖稱：經電話聯繫，被告之弟弟表示被告身體不適，無法前來開庭，但未說明及陳報相關醫生診斷資料等語；按刑事訴訟法第37 1條所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。所謂正當之理由，實務上之見解，關於患病部分，實務上所以被告本人患有無法到庭之疾病，始為正當理由（最高法院84年度台非字第275 號判決參照）。至於罹患疾病需門診治療，非突發急病。而如須前往醫院診療，在社會通常觀念，自可避開該日開庭時間。縱事先已與該醫院約定診療，亦非不可洽請變更。乃不此之圖，難認其不到庭有正當理由（最高法院85年度台上字第29 32 號判決參照）。又患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定。非謂一經患病，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由（最高法院85年度台非字第96號判決參照）。本件被告自始均無提出足以令本院信其因病確已達無法到庭或到庭後無法為自己為實質有效防禦之相關釋明文件，尚難認其不到庭具有正當理由。又本院104 年5 月26日10時55分之審判程序傳票，係經本院向被告提起第二審上訴時陳報之住所地（即高雄市○○區○○○路000 巷00號3 樓，見本院卷第4 、7 頁）為送達，並於104 年5 月5 日由被告之母親黃吳蘭收受而為補充送達；又被告前經原審法院於104 年3 月31日以：「被告原羈押原因雖未消滅，然本案業於103 年3 月23日宣判，倘命其限制住居，當無礙本案審判及執行程序之進行，而無繼續羈押之必要，遂命其限制住居於高雄市○○區○○○路000 巷00號3 樓及限制出境、出海。」而裁定具保停止羈押，有原審法院104 年訴字第16號裁定書附卷可考；被告自行陳報之住所及原審法院予以限制住居之處所均係高雄市○○區○○○路000 巷00號3 樓，足見「高雄市○○區○○○路000 巷00號3 樓」確實為被告實際之住居所。又按，「戶籍地址係依戶籍法所為戶籍登記之事項，未必有居住之事實，並非認定設有戶籍者住所之唯一標準。倘應受送達人實際上並未居住於其戶籍地址，非屬應受送達人之住所、居所或事務所，自不得於其戶籍地址為補充送達或寄存送達。」（最高法院101 年度台非字第31號判決意旨參照）；另按，「. . . 被告雖同時陳明二處送達處所，但原審已依其中之一合法送達，即已發生送達之效力，不因未送達另一處所，及另行併為公示送達，而影響其效力。」（最高法院93年度台非字第92號判決意旨參照）；綜上可知，本院雖另將審判程序傳票送達高雄市○○區○○○路000號（高雄市林園戶政事務所），經該戶政所以查無此人退回，本院又另將該審判程序傳票送達高雄市○○區○○○路000 巷00○0 號被告戶籍地為寄存送達，惟因本院已對被告實際居住處所即「高雄市○○區○○○路000 巷00號3 樓」為合法送達，即已發生送達之效力，自不因未送達另一處所而影響其效力。被告既經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與104 年5 月26日在押在監全國紀錄表在卷可稽（本院卷第49、61頁），爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。