臺灣高等法院 高雄分院106年度醫上訴字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度醫上訴字第1號

上訴人

即被告

李金芝

選任辯護人

邱佩芳律師

上訴人

即被告

方鴻明

　　　　　　劉乃方

　　　　　　胡辰美

上列上訴人等因違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度醫訴字第8 號中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第8243號、第12647號、第19162 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李金芝係址設高雄市○○區○○路0○0號「富生診所」（非屬全民健康保險特約醫事服務機構）之實際負責人，負責經營管理該診所，因其不具中華民國醫師資格，乃僱用具有中華民國醫師資格之方鴻明、柏祥欣分別擔任該診所之負責醫師及駐診醫師（柏祥欣已於民國104 年11月15日死亡，業經原審判決公訴不受理確定），並僱用僅有護士資格，並未取得合法醫師資格之劉乃方、胡辰美擔任富生診所之護士。其等均明知劉乃方、胡辰美僅係富生診所之護士，不具合法醫師資格，依醫師法第28條規定，不得非法執行醫療業務；亦明知執行醫療業務之醫師方鴻明、柏祥欣，須親自診治病人，始得決定病人之治療方針及開給方劑治療，並將上開情形依實登載於病歷及處方箋上。詎其等竟共同基於非法執行醫療業務及業務登載不實文書之犯意聯絡，自103 年10月14日起至104 年3 月25日止，由李金芝指示不具醫師資格之劉乃方、胡辰美，在如附表所示該診所醫師方鴻明、柏祥欣不在診所期間，依據如附表所示病患所陳述之症狀及針劑需求，非法為該等病患執行用藥及注射管制藥品針劑之醫療業務，並由病患在空白之管制藥品專用處方箋上簽名，事後再由方鴻明、柏祥欣根據劉乃方、胡辰美為病患所注射之管制藥品內容，配合填載於其等有權制作之病歷及管制藥品專用處方箋，明知為不實之事項，而登載於其等業務上所作成之文書上，藉此符合主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰，足以生損害於主管機關對於管制藥品行政管制之正確性及附表所示之病患。嗣經警方據報循線查獲，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人劉乃方、胡辰美、陳友松、李定憲、魏明政、曾志龍、黃鼎嵐、張炎福、劉玉麟於警詢中所為之陳述，均無證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。

㈡被告李金芝及其辯護人既爭執證人劉乃方、胡辰美、李定憲、曾志龍、張炎福警詢陳述之證據能力，且上開證人於警詢中所為之陳述，與其等於原審審理時證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認上開證人於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。

㈢被告李金芝及其辯護人既爭執證人陳友松、魏明政、黃鼎嵐、劉玉麟警詢陳述之證據能力，且上開證人並未於審判中到庭陳述，即無「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之情形，是本院認上開證人於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。

二、證人劉乃方、胡辰美、陳友松、李定憲、魏明政、曾志龍、黃鼎嵐、張炎福、劉玉麟於偵查中所為之陳述，均有證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人劉乃方、胡辰美、陳友松、李定憲、魏明政、曾志龍、黃鼎嵐、張炎福、劉玉麟於偵查中，均經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告李金芝及其辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，依前述說明，上開證人於偵查中所為之陳述，自均具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據（被告李金芝及其辯護人所爭執證人A1於警詢及偵訊中之陳述，本判決均未引用），經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美（下稱被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美或被告李金芝等四人）固坦承：被告李金芝係富生診所之實際負責人，僱用具有醫師資格之方鴻明、柏祥欣分別擔任該診所之負責醫師及駐診醫師，並僱用劉乃方、胡辰美擔任該診所之護士，被告劉乃方、胡辰美確有於附表所示之時間，在被告方鴻明、柏祥欣未在富生診所之情形下，依附表所示病患所自陳之症狀及針劑之需求，逕自為該等病患注射如附表所示之針劑等事實，然被告李金芝等四人均矢口否認有何非法執行醫療業務及業務登載不實之犯行，被告李金芝辯稱：我有睡眠障礙，每天下午才會去富生診所上班，且我僅負責管理行政及會計事務，並沒有參與醫療行為，其他被告的行為我並不知情云云。被告方鴻明、劉乃方、胡辰美則均辯稱：該等病患都是舊病患，前一天晚上都有經醫師看診過，被告劉乃方、胡辰美是依據被告方鴻明、柏祥欣所開立之連續處方箋，以同一藥劑、同一劑量為該等病患注射針劑云云。經查：

㈠被告李金芝係富生診所之實際負責人，負責經營管理該診所，僱用具有醫師資格之被告方鴻明及共同被告柏祥欣分別擔任該診所之負責醫師及駐診醫師，另僱用被告劉乃方、胡辰美擔任富生診所之護士等事實，業據被告李金芝等四人供承在卷（見原審卷一第76頁反面），核與證人即共同被告柏祥欣之證述情節相符（見警一卷第27頁；偵二卷第23頁），並有富生診所基本資料、劉乃方之護士證書、胡辰美之護士證書及柏祥欣之醫師證書影本各1 份在卷可稽（見警二卷第137 至139 頁；偵一卷第12至14頁）。是此部分事實，堪以認定。

㈡又被告劉乃方、胡辰美於附表所示之時間，在富生診所內，於該診所醫師方鴻明、柏祥欣未在診所內之情形下，分別為附表所示之病患注射如附表所示之藥物等事實，亦據被告李金芝等四人供承在卷（見原審卷一第76頁反面、第190 頁反面；原審卷二第46頁反面），核與證人即附表所示之病患陳友松（見偵二卷第36頁）、李定憲（見偵二卷第40頁；原審卷一第183 頁）、魏明政（見偵二卷第44頁）、曾志龍（見偵二卷第49至50頁；原審卷一第185 頁反面）、張炎福（見偵二卷第125 頁；原審卷一第189 頁反面至第190 頁）、楊智凱（見偵二卷第142 至144 頁）、劉玉麟（見偵二卷第159 至160 頁）之證述情節相符，並有憲兵指揮部高雄憲兵隊偵辦人民李金芝及方鴻明涉嫌違反藥事法、醫師法等案偵查報告1 份、蒐證照片26張等證物在卷可稽（見偵一卷第2、3頁、第34至40頁）。是此部分事實，亦堪認定。

㈢證人即共同被告劉乃方於偵訊時證稱：我自100 年5 月1 日起在富生診所任職迄今，富生診所營業時間是早上6 時30分到晚上12時，全年無休，現在是我跟胡辰美2 個護士排班，診所有2 位醫師柏祥欣跟方鴻明，李金芝是老闆娘，我是由她面試的，薪水也是她付的，診所裡的護士都她應徵的，李金芝在診所時就在櫃台幫忙收錢。診所提供病患的管制藥品有3 種，就是TT、NT、麻林，其他就不是管制藥品，TT單獨1 支新臺幣（下同）250 元、NT單獨1 支是200 元、麻林單獨1 支100 元，另外還有整組的，例如一組300 元的就是l支TT加2 支小針（視病患需求），或l 支NT加3 支小支的（視病患需求），病患來診所時，會請他在管制藥品專用處方箋寫年籍，寫完後交給醫師，讓醫師看，醫師會在上面寫藥名、劑量、打法，醫師簽名蓋章後交給我們輸入到電腦上，我們再印成病歷，我們就可以拿藥幫病人注射。病患看診1次開1 次管制藥品專用處方箋，只能單次使用，病患下次看診就要開新的管制藥品專用處方箋，有時醫師不在時，因為有些病患趕著早上工作，等不及醫師上班，體諒他們身體不舒服就先幫他們打針，這些都是老病患，甚至有的比我任職期間還長，大概都是固定的藥，如果他們是打整組的，我會問病人症狀，比如他們說閃到腰，就打肌肉鬆弛劑或止痛針，如果很嚴重就叫他們去醫院掛急診。我幫病人打針後，先用電腦輸入病歷再印出，夾在載有病患基本資料的空白管制藥品專用處方箋後面，醫師看到後，就會把藥名劑量補填到處方箋上，看最近當班的醫師是誰就給誰填，他們看到就自動會填，因為富生診所是全年無休，沒有醫師的空窗時間，就像我上述的方式，先幫病患打針，處方箋再交給最近的那一班的醫師補寫，有可能是方鴻明或是柏祥欣，李金芝與醫師方鴻明、柏祥欣對上開事項都知情等語明確（見偵二卷第69至72頁）。另證人即共同被告胡辰美亦於偵訊時證稱：我自102 年2 月10日起在富生診所任職至今，富生診所營業時間是早上6 時30分到晚上12時，全年無休，診所內的護士會排班，有2 個醫師柏祥欣跟方鴻明，護士就是我跟劉乃方，李金芝是診所老闆娘，我是由她面試應徵的，薪水也是她付的，她在診所主要負責櫃台。富生診所提供病人的管制藥品是TT、NT、麻林，另外還有其他針劑，例如肌肉鬆弛針，止痛針、營養針等，這些就不屬於管制用品，TT單獨1 支250元、NT單獨1 支200 元、麻林單獨1 支是100 元，有時是整組，例如TT加2 支小支的（視病患需求）是300 元，NT加另3 支小支的（視病患需求）也是300 元，管制藥品必需有醫師的管制藥品專用處方箋才能動用，處方箋上會寫管制藥品的藥名、劑量、用法，後面要醫師的蓋印，每打1 次針要開1 張處方箋，只能單次使用，病患下次再來看診，就必需再開新的處方箋。有時醫師不在診所，因為那些病患都要趕著上班，就會催我們先打針，因為病患有時1 天不止來1 次，甚至每天來，打的藥都差不多，所以就幫他們打。我幫病患打完針劑後，就等醫師上班，再請醫師補開處方箋，醫師不在時，就是先打針再請醫師補開處方箋，病患來打針時，要在管制藥品專用處方箋上填個人資料，至於上面用藥讓醫師自己填，章也是醫師自己蓋，這些事情李金芝及醫師方鴻明、柏祥欣都知情等語屬實（見偵二卷第29至31頁）。是依劉乃方、胡辰美上開證述情節可知，在醫師方鴻明、柏祥欣不在診所之情形下，若有病患就診，富生診所之診療流程為：由病患向值班之護士劉乃方或胡辰美陳述症狀及所欲購買之針劑內容，並在空白之管制藥品專用處方箋填寫年籍資料及簽名後，即由被告劉乃方或胡辰美依病患之要求，為病患施打針劑，再將所施打之針劑內容輸入電腦，並列印一般處方箋，附在已填寫病患年籍資料之管制藥品專用處方箋上，再由醫師柏祥欣或方鴻明事後依被告劉乃方、胡辰美所列印之一般處方箋內容，將病患所施打之管制藥品的藥名、劑量、用法填載在管制藥品專用處方箋上。又被告李金芝為富生診所之實際負責人，其與該診所之負責醫師即被告方鴻明及駐診醫師即共同被告柏祥欣對於上情均知之甚詳等事實，業據證人劉乃方、胡辰美於偵訊時分別證述明確如上，洵堪採認。

㈣再者，依下列證人即附表所示病患之證述：

⒈證人陳友松於偵訊時證稱：我自從經商失敗就很難入眠，有人介紹我去富生診所打NT，打完針後晚上會比較好睡，因為我104 年3 月25日上午8 時30分要上班，所以當天上午6 時40分就去富生診所打1 針NT200 元，當時醫師還沒到，現場只有1 個護士，只要簽名付錢就可以打針等語（見偵二卷第36頁）。

⒉證人李定憲於偵訊及原審審理時證稱：因為我有骨刺，且104 年3 月25日上午7 時我要上班，所以當天上午6 時40分我就到富生診所，以「李宗憲」名義打了1 針NT，1 針200 元，當時醫師還沒來，我就跟護士劉乃方說我人不舒服，她就說200 元，並幫我打1 針，當天並沒有經過醫師看診等語（見偵2 卷第40頁；原審卷一第180 、183 頁）。

⒊證人魏明政於偵訊時證稱：我因為104 年3 月25日上午7 時要上班，所以當天上午6 時40分就到富生診所打了4 針，針劑1 組原本分別是NT、麻林2 支、美拉，但因為當天我牙痛，所以其中1 支麻林換成消炎的，1 組是300 元，當時醫師還沒來，是護士劉乃方幫我處理的，當時診所就她1 個護士而已，早上去打針時，因為醫師還沒來，就直接打針等語（見偵二卷第44頁）。

⒋證人曾志龍於偵訊及原審審理時證稱：因為我心理怪怪的覺得不好睡，且要趕著去上班，所以於104 年3 月25日上午約7 時許就去富生診所打TT加美拉，1 針300 元，當時醫師沒有在場，只有1 個護士在診所，我進去診所寫基本資料，也不用跟護士說什麼問題，她也不會問我症狀，只會問我要打什麼針，我就說要打TT加美拉，她就幫我打了，一針300 元，當天早上醫師不在，就直接打針等語（見偵二卷第49、50頁；原審卷一第183 頁反面、第185 頁反面、第186 頁反面）。

⒌證人張炎福於偵訊及原審審理時證稱：富生診所上午6 時開門，我大約都是6 時30分上班之前去該診所，去的時候沒有醫師，就在櫃台簽單，起先去要寫名字、生日，之後去就在單子上簽名就好了，之後付錢，護士就會幫我打針了；我每次去都是300 元打1 針，混合NT、美拉、麻林，每次都打一樣，早上去如果沒醫師就沒看診直接打針；警察103 年10月14日上午10時41分搜證畫面有拍到我蹲在富生診所外面地上，當時已經打完針了，當時去的時候應該是沒醫師等語（見偵二卷第125 頁；原審卷一第189 頁反面至第190 頁）。

⒍證人楊智凱於偵訊時證稱：我因為睡眠不好，有人跟我說富生診所有在打針可以助眠，於是從103 年2 、3 月開始打NT，每次我都打300 元，注射1 針，是NT加麻林，富生診所是早上6 時30分開時營業，晚上到12時，假日沒有休息。早上去時確實沒醫師看診，只有護士打針，我打的針都是固定的藥劑，但也有打過肌肉鬆弛的，因為工作後有時腰會緊繃，103 年10月14日上午10時，我有去富生診所打針，警方蒐證畫面中的人是我等語（見偵二卷第142 至144 頁）。

⒎證人劉玉麟於偵訊時證稱：我去富生診所都是打NT，1 針200 元，晚上要睡前有時會打美拉，美拉是打過敏的藥，也有打過麻林，因為沒有打針沒有精神，所以我每天都要去。有時會碰到沒有醫師，如果沒有醫師，我就會到櫃台拿1 張單子簽名交給護士，護士就會叫我去打針，警方104 年10月14日蒐證照片中的人是我，當天我去打針沒有碰到醫師等語（見偵二卷第159 、160 頁）。是依上開證人之證述內容綜合研析，並佐以卷附之警方蒐證照片（見偵一卷第34至40頁），可知如附表所示之病患於附表所示之時間前往富生診所就診時，確實未經該診所之醫師方鴻明、柏祥欣看診，由值班之護士即被告劉乃方、胡辰美依病患所述之症狀及所欲施打之藥物，由病患在空白之管制藥品專用處方箋填寫年籍資料並簽名後，即由被告劉乃方、胡辰美為該等病患施打藥劑等情，甚為明確。

㈤又依被告劉乃方、胡辰美上開偵訊時所供陳：富生診所提供病患的管制藥品是TT、NT、麻林，另外還有肌肉鬆弛針、止痛針、營養針等針劑，TT單獨1 支250 元、NT單獨1 支200元、麻林單獨1 支100 元，有時是以整組計算，如TT加2 支小支的（即視病患需求所添加之其他針劑）是300 元，NT加另3 支小支的也是300 元，如果病患是打整組的，會問病人症狀，比如他們說閃到腰，就打肌肉鬆弛劑或止痛針等語（見偵二卷第30、70、71頁），並對照證人魏明政上開偵訊時證述：我因為104 年3 月25日上午7 時要上班，所以6 時40到富生診所打了4 針，針劑1 組原本分別是NT、麻林2 支、美拉，但因為我今天牙痛，所以其中1 支麻林換成消炎的，1 組是300 元等語（見偵二卷第44頁），可知被告劉乃方、胡辰美若為病患注射套組針劑，會視病患主訴之症狀及要求，為病患施打不同之針劑，如病患主訴腰痛，即為病患添加施打肌肉鬆弛劑或止痛針，如病患主訴牙痛，即為病患添加施打消炎針。據此，亦可知被告劉乃方、胡辰美於富生診所醫師方鴻明、柏祥欣未在診所之時間，不僅依病患之要求，擅自為病患施打針劑，且依據病患之主訴病症，擅自為病患施用藥劑，至為灼然。

㈥被告李金芝等四人雖以前開情詞置辯。惟查：

⒈按慢性病連續處方箋，係指醫師認為慢性病患者之病情穩定，可以在3 個月內使用同一處方用藥時，所開給病患之長期用藥處方箋，病患可持該處方箋至藥局分次領藥。又據衛生福利部食品藥物管理署函覆原審稱：「『比普力（NT）』及『丁基原啡因（TT）』主要成分係為丁基原啡因（Buprenorphine ），屬第三級管制藥品管理，醫師、牙醫師如有使用旨揭藥品之需要，應於親自診察並依其醫學專業判斷後，開立管制藥品專用處方箋，並得視病情需要連續調劑」等語，有該署105 年1 月21日FDA 管字第1059900216號函1 份在卷可稽（見原審卷一第79頁）。是本件富生診所所開立之管制藥品比普利（NT）及丁基原咖因（TT）等藥物，確屬可以連續調劑之管制藥品，合先敘明。

⒉又依證人即共同被告劉乃方、胡辰美於偵訊時均證述：病患看診1 次開1 次管制藥品專用處方箋，只能單次使用等語明確（見偵二卷第30、71頁）；另證人即共同被告方鴻明亦於偵訊及原審審理時均證稱：處方箋之效力為來看診1 次就要寫1 張，如果病患下次來看診，就必須再寫1 次，這是柏祥欣醫師要求的等語（見偵二卷第64頁；原審卷一第240 頁），並有如附表所示病患之管制藥品專用處方箋及病歷、一般處方箋扣案可稽（見外放證物箱）。據此，可知被告方鴻明、柏祥欣於病患每次看診時，均會重新製作管制藥品專用處方箋，該處方箋之效力僅及於當次看診，而不及於下次看診，亦無法持向其他藥局或診所使用。準此，堪認上開管制藥品專用處方箋，形式上並非屬於連續處方箋無疑。

⒊參以實務上慢性病連續處方箋之開立方式，係由醫師將該連續處方箋開立予病患收執，再由病患持該連續處方箋向藥局分次領取藥物。然本件如附表所示病患之管制藥品專用處方箋，於看診後均由富生診所收執，並未交由附表所示之病患持有。職是，足益被告方鴻明及共同被告柏祥欣為附表所示病患看診後所開立之管制藥品專用處方箋，並非連續處方箋，至為灼然。

⒋再者，依證人即共同被告劉乃方、胡辰美及證人魏明政上開偵訊時證述，可知被告劉乃方、胡辰美若為病患注射富生診所之套組針劑，會視病患主訴之症狀及要求，為病患施打不同之針劑，如病患主訴腰痛，即為病患添加施打肌肉鬆弛劑或止痛針，如病患主訴牙痛，即為病患添加施打消炎針等情，業如前述。則被告劉乃方、胡辰美顯係依其等之醫學知識擅自為病患用藥，並非依醫師之囑咐及處方箋施打針劑，實屬至明。由此，益徵被告方鴻明及共同被告柏祥欣並未開立連續處方箋予附表所示之病患，至為灼然。

⒌此外，依扣案如附表所示病患之管制藥品專用處方箋、病歷資料及一般處方箋所示（即由被告劉乃方、胡辰美所繕打之小張處方箋，見外放證物箱），其中證人劉玉麟於103 年10月14日第1 次就診之一般處方箋內容，係施打「Glucose 」1 支、「DIAZEPAM」2 支，與其於前1 日（13日）最後1 次就診時所施打之「Glucose 」1 支、「Buprenorphine 」1支，二者顯然不同，顯非出於同一張處方箋所為之用藥，亦足認被告方鴻明及共同被告柏祥欣於本案並未開立連續處方箋，實屬至明。

⒍至衛生福利部食品藥物管理署以106 年5 月26日FDA 管字第1060016656號函覆本院略稱：「經查貴分院來函所附處方箋雖未標註名稱，且『管制藥品使用執照號碼』一欄登載內容有誤（QCM102000036為『管制藥品登記證號碼』），惟其格式及內容尚符合管制藥品管理條例第8 條及行政院衛生署（衛生福利部前身）89年5 月1 日衛署管藥字第89023708號公告之規定，屬『管制藥品專用處方箋』（限第一級至第三級管制藥品），第三級管制藥品可多次調劑，作為連續處方箋使用。「管制藥品專用處方箋」除格式及內容皆須符合公告規定外，並應由領受人憑身分證明逐次簽名領受，始為適法」等語（見本院卷第62頁），雖認為管制藥品專用處方箋第三級管制藥品「可多次調劑，作為連續處方箋使用」。然觀之本案富生診所之處方箋（見本院卷第60頁），左下角有二個欄項可供勾選①本處方箋限調劑一次②本處方箋為連續處方箋限調劑__次。已明確顯示該處方箋可供選擇作為「一般處方箋」或「連續處方箋」，此與衛生福利部食品藥物管理署上開函文表示「管制藥品專用處方箋第三級管制藥品可多次調劑，作為連續處方箋使用」之意旨相符。而依本案上開事證綜合觀之，富生診所之作業流程及模式，係將上開處方箋作為「一般處方箋」，而非「連續處方箋」使用乙節，已如前述。從而，衛生福利部食品藥物管理署上開函文，僅係說明「管制藥品專用處方箋」之性質及領受流程，尚無從執為有利或不利於被告之認定。

㈦被告李金芝雖另辯稱：我有睡眠障礙，每天下午才會去富生診所上班，我只負責管理行政及會計事務，並沒有參與醫療行為，本件我並不知情云云。惟查：

⒈依證人即共同被告劉乃方、胡辰美於偵訊時均證述：其等在醫師未在診所之時，擅自為病患注射針劑等情事，李金芝都知情等語明確（見偵二卷第31、72頁）。則被告李金芝既係富生診所之實際負責人，又豈會容任被告劉乃方、胡辰美非法執行醫療業務，而導致富生診所可能因此遭檢舉、稽查、處罰，顯與常情不符，是其所辯是否可採，已非無疑。

⒉被告劉乃方、胡辰美均係由被告李金芝面試後而僱用擔任富生診所之護士乙節，業據被告劉乃方、胡辰美分別供陳在卷，已如前述。被告劉乃方、胡辰美均僅係受僱擔任富生診所之護士，若非被告李金芝指示其等非法為病患施打針劑，衡諸常情，其等既無利可圖，實無必要甘冒遭查獲而被解僱之風險，私下為病患施打針劑。準此，益徵本件確係被告李金芝指示被告劉乃方、胡辰美非法為病患施打針劑，洵堪認定。

⒊此外，依卷附之通訊監察譯文所示，被告李金芝以其所持用之門號0000000000號行動電話，於104 年2 月7 日下午1 時46分21許，與姓名、年籍不詳之女子「雅如」所持用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：「（「雅如」：）姐，我雅如啦，再借我1 組啦，明天一起還你600 ，你跟乃方講。（李金芝：）好啦，要過年了，要還啦」等語，有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵三卷第51頁反面），依該通訊監察譯文內容所示，可知是「雅如」欲向被告李金芝借用1 組針劑，而要求被告李金芝向被告劉乃方講借用針劑之事。可知被告李金芝確有實際管理富生診所之醫療事務，並有權力可以決定要不要幫「雅如」施打針劑。由此，益徵本件確係被告李金芝指示被告劉乃方、胡辰美非法為如附表所示之病患施打針劑，至為灼然。

㈧按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言。再按「醫療行為之執行，應以醫師親自診治病人為要件，以決定病人之治療方針或用藥；且病情隨時均可能發生不可預測之變化，即醫師對其診治病人，均應再次親自診察，始得開給方劑治療；另有關慢性病連續處方箋之開立，需依『全民健康保險醫療辦法』及其附表相關規定辦理。而護理人員非為醫師，其業務為健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢、實施醫療輔助行為等，其中實施醫療輔助行為應在醫師指示下始得為之」，有衛生福利部食品藥物管理署105 年11月8 日FDA 管字第1050045247號函在卷可稽（見原審卷二第54至56頁）。是本件被告劉乃方、胡辰美於附表所示富生診所醫師方鴻明、柏祥欣未在診所之時間，不僅依病患之要求，擅自為附表所示之病患施以注射針劑，且依據病患之主訴，擅自為病患用藥，其行為自屬非法執行醫療業務無疑。又被告劉乃方、胡辰美上開用藥及注射針劑行為既非在醫師指示下為之，即非屬護理人員得為之醫療輔助行為，亦甚明確。再者，被告李金芝為富生診所之實際負責人，知情並指示被告劉乃方、胡辰美非法為附表所示之病患施打針劑；被告方鴻明為富生診所之負責醫師，共同被告柏祥欣為富生診所之駐診醫師，除負責日常之診療行為外，亦在其等未實際看診之情形下，事後依據被告劉乃方、胡辰美所輸入列印之一般處方箋內容，填寫管制藥品專用處方箋，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書上，藉此符合主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰，足以生損害於主管機關對於管制藥品行政管制之正確性及附表所示之病患。準此，足認被告李金芝、方鴻明及共同被告柏祥欣對於被告劉乃方、胡辰美如附表所示之非法執行醫療業務行為，均有犯意之聯絡及行為之分擔；另被告李金芝、劉乃方、胡辰美對於被告方鴻明及共同被告柏祥欣如附表所示之業務登載不實文書行為，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，均甚明確。

㈨綜上所述，被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告李金芝等四人犯行均堪認定，均應予以依法論科。

二、新舊法比較適用之說明：查被告行為後，醫師法第28條已於105 年11月30日修正，並自同年12月2 日施行，修正前醫師法第28規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四、臨時施行急救。」；修正後醫師法第28規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四、臨時施行急救。」。觀之修正前後條文之規定，除將「擅自」執行醫療業務者之「擅自」刪除外，另為配合刑法沒收新制之施行，亦將「其所使用之藥械沒收之」予以刪除，然因條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，自非法律之變更。是本案被告不因上開修正而生新舊法比較情形，應逕行適用裁判時之醫師法第28條之規定，核先敘明。

三、論罪部分：

㈠核被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215 條之業務登載不實文書罪。

㈡按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參考）。次按醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年度台非字第262 號判決意旨參考）。被告李金芝等四人自103 年10月14日起至104 年3 月25日止所為違反醫師法及業務登載不實文書之犯行，係以相同之方式持續進行，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務及業務登載不實之舉措，仍應評價各認係包括一罪之集合犯。又被告李金芝等四人以一行為同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第215 條之業務登載不實文書罪，係為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告李金芝等四人與共同被告柏祥欣就上開犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告李金芝前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以101年度訴字第170 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以1千元折算1 日，被告李金芝不服提起上訴後，經本院以101年度上訴字第652 號判決駁回上訴確定，於102 年5 月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣又本案起訴書所載之犯罪時間為「自103 年8 、9 月間起至104 年3 月25日上午7 時10分許」，犯罪對象則為「不特定病患」，經原審檢察官於原審審理時當庭更正犯罪時間為「自103 年10月14日起至104 年3 月25日止」，犯罪對象則特定為「如附表所示之病患」，此有原審105 年1 月4 日準備程序筆錄及補充理由書各1 份在卷可稽（見原審卷一第55、56、72頁），本院自應就原審檢察官更正後之犯罪事實為審判，附此敘明。

四、原審據以論處被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美罪刑，固非無見。惟查：㈠醫師法第28條並未分項，本案被告李金芝等四人所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，乃原判決於主文及理由欄中，均認被告李金芝等四人係犯醫師法第28條「第1 項」前段之非法執行醫療業務罪，洵有違誤。㈡被告李金芝等四人所為，除共犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪外，尚共犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪，二罪係為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪等情，業如上述。乃原判決漏未論列被告李金芝等四人共犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪，亦有未當。㈢本案如附表所示未扣案之不法所得共計1,800 元，係屬被告李金芝之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告李金芝之罪刑項下予以宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳後述）。原判決主文欄於被告李金芝之罪刑項下宣告「未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，固屬正確，惟其理由欄謂「未扣案如附表所示之犯罪所得共計1,800 元，係被告李金芝等4 人上開犯罪所得之財物，業已認定如前，應依刑法第38條第2 項、第4 項規定，於被告李金芝所犯罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（見原判決第16頁倒數第12行至倒數第8 行），不僅有主文與理由矛盾之違誤，更有適用沒收相關法條不當之違誤。被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美上訴意旨均否認犯罪，而均指摘原判決此部分不當，雖不足取，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美部分均予撤銷改判。

五、審酌被告李金芝係富生診所之實際負責人，僱用具有醫師資格之被告方鴻明、柏祥欣擔任該診所之醫師，並僱用被告劉乃方、胡辰美擔任該診所之護士，其等均明知劉乃方、胡辰美不具醫師資格，不得執行醫療業務，亦明知執行醫療業務之醫師方鴻明、柏祥欣須親自診治病人，始得開給方劑治療，並將上開情形登載於病歷及處方箋上，詎李金芝竟指示劉乃方、胡辰美在醫師方鴻明、柏祥欣不在診所期間，依據附表所示病患所陳述之症狀及針劑需求，非法為該等病患執行注射管制藥品針劑之醫療業務，並由病患在空白之管制藥品專用處方箋上簽名，事後再由方鴻明、柏祥欣根據劉乃方、胡辰美為病患所注射之管制藥品內容，配合填載於病歷及管制藥品專用處方箋，明知為不實之事項，而登載於其等業務上所作成之文書上，藉此符合主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰，足以生損害於主管機關對於管制藥品行政管制之正確性及附表所示之病患，其等所為誠屬非是。另考量被告李金芝係富生診所之實際負責人，僱用被告方鴻明、劉乃方、胡辰美共同非法執行醫療業務及登載業務不實文書，其可責性顯較其他被告為高。而被告方鴻明具有醫師資格，不思以其專業智識為病患服務，反而放任被告劉乃方、胡辰美非法執行醫療業務，損害病患健康，其可責性亦較被告劉乃方、胡辰美為高。另考量被告李金芝等四人之犯罪動機係為營利，其等犯罪之手段係非法執行醫療業務及登載業務不實文書，而其等非法執行醫療業務行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診病患，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患之權益。另考量被告李金芝等四人所自述之學歷、家庭、經濟狀況如下：⑴被告李金芝之學歷為（大陸地區）大學畢業，擔任富生診所之實際負責人，每月紅利收入約3 至5 萬元，離婚，在臺灣地區未育有小孩；⑵被告方鴻明之學歷為大學醫學系畢業，擔任富生診所之醫師，每月收入約5 至6 萬元，已婚，育有2 女；⑶被告劉乃方之學歷為科技大學畢業，擔任富生診所之護士，每月收入約3 萬元，已婚，育有1 個小孩；⑷被告胡辰美之學歷為科技大學畢業，擔任富生診所之護士，每月收入約3萬元，已婚，育有2 個小孩等一切情狀，爰量處被告李金芝有期徒刑1 年，量處被告方鴻明有期徒刑9 月，量處被告劉乃方、胡辰美各有期徒刑8 月，以資懲儆。

六、沒收部分：

㈠被告李金芝等四人為本案犯行後，刑法關於沒收之相關規定，業經修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是本案關於沒收部分，自無庸比較新舊法，應逕行適用修正後刑法相關規定。

㈡按現行刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，同法第38條之2 規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66 年1月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第2596號、第3937號判決意旨參考）。

㈢查被告李金芝係富生診所之實際負責人，負責經營管理該診所，診所內醫師及護士之薪資均係由伊結算營收後支付現金等情，業據其自陳在卷（見警一卷第9 至10頁），核與方鴻明證稱：伊月薪5 萬多元，由李金芝給付伊薪資等語（見警一卷第20頁反面），劉乃方、胡辰美分別證稱：李金芝是老闆娘，伊等是由李金芝面試的，薪水也是由李金芝支付伊的等語（見偵二卷第30、70頁）相符，足認富生診所之營業所得均係由被告李金芝所收取。職是，本件未扣案如附表所示之不法所得共計1,800 元，係屬被告李金芝之犯罪所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2項所定「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於被告李金芝之罪刑項下予以宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、末查，被告劉乃方、胡辰美均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑，其等均係富生診所之護士，因受診所負責人即被告李金芝之指示，非法執行醫療業務及業務登載不實，一時失慮，致罹刑典，其等經此偵審程序及刑之宣告，均應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其等上開所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，分別宣告其等緩刑2 年，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知其等應分別向公庫支付5 萬元，以資衡平。復審酌被告劉乃方、胡辰美因守法觀念薄弱而觸法，為確保其等能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，使其等革除其不正心態，認有加強對其等追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命其等均應參加法治教育課程3 場次。另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，併予宣告被告劉乃方、胡辰美在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。

八、按刑法第75條之1 第1 項第4 款規定：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條第2 項第1 款至第8 款所定負擔情節重大者。是倘被告劉乃方、胡辰美未遵上開諭令向公庫支付一定之金額，或未依限參加法治教育課程，檢察官自得審酌其等違反刑法第74條第2 項第4 款、第8 款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否向法院聲請撤銷其等之緩刑宣告，附此敘明。

參、共同被告黃佩靜經原審判決無罪確定，另共同被告柏祥欣業經原審判決公訴不受理確定，爰均不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第215 條、第47條第1 項、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：醫師法第28條：未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1 項但書規定。

四、臨時施行急救。刑法第215 條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。