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臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1387號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1387號
- 上訴人
- 即被告
- 邵志澤
- 選任辯護人
- 吳易修律師(法扶律師)
- 上訴人
- 即被告
- 黃晉宏
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第178 號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第1450、1674、3316、4596號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣及持有，竟為下列行為：
㈠甲○○與吳○芬（本院另案審理中）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，持吳○芬所有之0000000000號行動電話（含SIM 卡，未扣案）聯絡交易毒品事宜，並以附表二編號①、②所示電子磅秤、空夾鏈袋，分別作為供或預備供分裝毒品之工具，於如附表一編號①、②所示之時間、地點，以附表一編號①、②所示行為分擔及金額，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃○彥2 次，從中牟取不法利益。
㈡甲○○與乙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，持甲○○所有之0000000000號行動電話（含SIM 卡，未扣案）及乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，並以附表二編號①、②所示電子磅秤、空夾鏈袋，分別作為供或預備供分裝毒品之工具，於如附表一編號③所示之時間、地點，以如附表一編號③所示行為分擔及金額，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳○芬 1次，從中牟取不法利益。
二、嗣因警方對吳○芬持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國107 年1 月3 日由警持臺灣高雄地方法院( 下稱原審) 107 年度聲搜字第1 號搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○○路00號7 樓之1 住處執行搜索，扣得甲○○所有如附表二所示之物，再依通聯譯文分析，於107 年2 月5 日，在法務部矯正署高雄監獄前拘提乙○○，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第89頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均自白在卷；被告乙○○於本院就附表一編號③所示犯行則否認有共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我只是幫甲○○拿甲基安非他命給吳○芬，沒有拿到7,000 元及任何好處，我也不知甲○○要販賣毒品給吳○芬云云，經查：
㈠上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者黃○彥、吳○芬於警詢、偵查時之證述相符，並有原審106 年度聲監字第1560號、1 06年聲監續字第1610號通訊監察譯文表、高雄地檢106 年他字第5533號鑑定許可書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、原審107 年度聲搜字第1 號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、蒐證照片、毒品初步檢驗照片、檢驗報告、高雄市立凱旋醫院107 年2 月13日高市凱醫驗字第51918 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、甲○○指認監視器擷取照片、尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄106 年11 月10日編號L00-000-00（黃○彥）、107年1 月22日編號：L00-000-00（被告甲○○）、107 年2 月27日編號：L00-000-00（被告乙○○）濫用藥物檢驗報告等件附卷可稽，足認被告甲○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告乙○○雖以前揭情詞置辯，然查：被告乙○○於警詢、原審均曾供稱：【甲○○指示我交付毒品甲基安非他命予吳○芬，我知道我送交那2 包是甲基安非他命，我承認有起訴之共同販賣毒品罪，甲○○有時會無償提供甲基安非他命供我施用；我有時去找甲○○時，也會主動拿他的毒品吸食】等語（警三卷第4-5 頁、原審卷第43頁），經核與證人即被告甲○○於警詢證稱：【我有於106 年9 月16日凌晨1 時許，指示乙○○將毒品甲基安非他命攜帶至高雄市三民區與大順路交叉口金弘笙汽車百貨後方公寓（啞巴家）交付給吳○芬，所以乙○○知道交付的是毒品甲基安非他命，俟乙○○完成交付毒品甲基安非他命後，我會無償提供毒品甲基安非他命予乙○○施用】等語（偵二卷第45-46 頁）；於偵查中證稱：【我警詢所述實在，我因為那時候沒有機車，先在乙○○面前把毒品甲基安非他命放到夾鏈袋內，我是將毒品甲基安非他命裝到小夾鏈袋內，復用大夾鏈袋包小夾鏈袋方式予以包裝，再於106 年9 月16日凌晨1 時許，叫乙○○幫我送毒品甲基安非他命到大順路與九如路附近的「啞巴」家樓梯間給吳○芬，並留電話給乙○○，叫乙○○跟吳○芬聯絡，告訴吳○芬毒品甲基安非他命放置的地點】（偵二卷第52-53 頁）等情大致相符。參酌乙○○與吳○芬在106 年9 月16日凌晨零時51分16秒之行動電話通話中，吳女問：「放多少啊? 」乙○○答：「2 個」，有該通訊監察譯文可稽( 警三卷第34頁) ，乙○○於本院亦陳稱：甲○○拿安非他命給我的時候，我就知道是安非他命，他「跟我說這兩個」，我就知道了等語( 本院卷第134 頁) ，以及乙○○完成安非他命交付後，甲○○會無償提供甲基安非他命給乙○○施用等情，綜合乙○○於警詢即供承：其曾經替甲○○將毒品交付給購毒者，是放置在樓梯間，再由購毒者自行前往取得毒品等情( 警三卷第2 頁) ，足見甲○○因無交通工具，以致無法完成交付毒品甲基安非他命予吳○芬，遂與乙○○達成合意，由甲○○提供毒品甲基安非他命，乙○○負責將毒品交付予吳○芬，而乙○○將因透過販賣行為之分擔，獲得免費施用毒品甲基安非他命之利益，堪以認定。被告乙○○於本院辯稱不知交付毒品予吳○芬係販毒行為，被告甲○○於原審翻異前詞改稱：乙○○不知交付毒品係販賣等語，均與上開證據不符，尚難採信。
㈢按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。查被告乙○○將毒品送至「啞巴」住處，再通知吳○芬放置毒品處所，俾利吳○芬拿取，此舉已構成「交付」毒品甲基安非他命予吳○芬，為屬販賣毒品之構成要件行為。其雖未當場收取販毒價金，然依上開說明，其既於事前與被告甲○○有犯意聯絡，復共同執行犯罪計畫，其2 人均屬共同正犯無訛。
㈣按刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯，其最大的不同在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯（最高法院105 年臺上字第2792號判決意旨參照）。被告乙○○將毒品甲基安非他命攜至啞巴家置放，並以電話告知吳○芬置放毒品地點，俾利吳○芬拿取，其交付毒品行為，顯已構成販賣毒品之構成要件行為，應與甲○○論以共同正犯，並無論以幫助販賣之餘地。辯護人辯稱：被告乙○○應僅論以販賣毒品之幫助犯或僅論以轉讓毒品罪，均無可採。
㈤按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告甲○○自陳：賣毒品的利益是進貨2,500 元，以3,000 元賣出，能賺取價差500 元（原審卷第84頁），於偵查中並證稱：伊指示乙○○將毒品交付給吳○芬，會無償提供甲基安非他命予乙○○施用（偵二卷第46頁），輔以被告乙○○於警詢自陳：有時候若過去找甲○○，會主動拿甲○○的甲基安非他命來施用，甲○○也會無償提供給伊施用等語（警三卷第4 頁），酌以甲基安非他命為治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣工作，是本案苟無利可圖，被告乙○○實無可能在與甲○○、吳○芬非親非故情形下，甘冒重刑之風險而為交付甲基安非他命之舉，故被告2 人均有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。
㈥綜上所述，被告乙○○所辯，為屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告甲○○就附表一編號①至③所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，共3 罪；被告乙○○就附表一編號③所為，係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告2 人持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與吳○芬就附表一編號①至②所示犯行；被告2 人就附表一編號③所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。被告甲○○3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，是應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑法矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前因施用毒品案件，經原審以104 年度簡字第4744號判處有期徒刑2 月確定，於105 年3 月8 日執行完畢（下稱前案）；又因施用毒品案件，經原審以105 年度簡字第576 、661 號各判處有期徒刑3 月、3 月確定（下稱後案），上開3 罪嗣經裁定應執行刑有期徒刑7 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，惟依上揭說明，本件前案既已執行完畢，自不因嗣後與後案合併定其執行刑，而影響已執行完畢之事實，是被告甲○○於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案3 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。再按法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院99年度臺上字第4874號、98年度臺上字第448 號判決參照）。該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。
⒉查被告甲○○就本案3 次販賣毒品犯行，已據其於偵查及審理時均自白在卷；被告乙○○則於警詢、原審均曾就附表一編號③之客觀事實坦認在卷，前已述明，雖其於本院審判期日最後又否認犯行，依上開說明，並不影響被告乙○○業於偵查及審判中已曾自白之情，故就被告2 人分別如附表一編號①至③、編號③所示各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告甲○○所犯3 罪同有刑之加重與減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
㈣不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明按【犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑】，毒品危害防制條例第17條第1 項復有明定。被告甲○○於警詢及原審固供稱：伊的毒品甲基安非他命係用通訊軟體LINE、臉書及微信與楊純茂、陳嘉倫聯絡購買，沒有楊純茂、陳嘉倫之行動電話號碼等語（警卷第8 頁、原審卷第84頁），然經檢警調查後，並未因而查獲楊純茂、陳嘉倫販賣毒品乙情，此經高雄市政府警察局刑事警察大隊及高雄地檢函覆原審略以：【甲○○供述曾以通訊軟體LINE、FB向楊純茂、陳嘉倫交易大量毒品，惟於通訊監察甲○○時，均未發現甲○○有與該供述之毒品上游「楊純茂、陳嘉倫」有交易毒品之情，且經數位鑑識該向甲○○所查扣之行動電話（0000000000），亦未發現相關毒品上游之犯罪事證，甲○○亦無法提供楊純茂、陳嘉倫所持用之行動電話，故未能有充足之犯罪事證據以偵辦楊純茂、陳嘉倫涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌，是檢警均未因被告甲○○上開陳述，因而查獲共犯或正犯】等語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年4 月25日高市警刑大偵1 字第10770911000 號函及高雄地檢107 年4 月27日雄檢欽海107 偵1674字第32872 號函存卷可憑（原審卷第116-117 頁），難認其有提供毒品來源因而查獲之事證，故無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。
三、上訴論斷部分：
㈠原審認被告2 人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項規定，並審酌被告2 人均明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟因貪圖利益而共同販賣甲基安非他命以牟利，實已增加毒品在社會流通之危險性，顯然漠視法律規定，所為均不足取；惟念及被告甲○○於偵查及原審均坦認附表一編號①至③所示犯行，堪認尚知悔悟，被告乙○○雖曾於警詢及原審調查時就附表一編號③所示犯行坦認在卷，嗣後又否認該犯行，犯後態度不佳；並酌以被告2 人惡性與一般大量販賣之情形，猶非重大；暨考量被告甲○○自陳為高中畢業、入監前無業、未婚育有一名未成年子女、身體無重大疾病及父母於國中時雙亡，自主生活尚須扶養同齡之雙胞胎妹妹；被告乙○○自陳為國中畢業、先前從事怪手工作、未婚無小孩、身體無重大疾病；以及被告2 人在本案所販賣之數量、金額、動機與手段等一切情狀，爰分別就被告2人所犯如附表一編號①至③、編號③所示之罪，量處如附表一編號①至③「罪刑及沒收」欄所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告甲○○3 次販賣毒品時間，均集中在106 年9 月間，且3 次販賣之手法大致相同，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告甲○○行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而定被告甲○○應執行有期徒刑4 年6 月。
㈡原審復敘明沒收：
⒈按犯本條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查：
⑴未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，據吳○芬供稱係其持用供本案如附表一編號①至②所示販賣毒品聯絡之用等語（警卷第2 頁），是就該行動電話1 支，應隨同被告甲○○犯如附表一編號①至②所示各罪，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）各1 支，被告2人供稱係其等所有供本案如附表一編號③所示販賣毒品聯絡之用等語（原審卷第82-83 頁），是就此2支行動電話，均應隨同被告2人於附表一編號③所示販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第19 條第1項規定及共同正犯責任共同原則宣告沒收，並依刑法第38 條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶扣案附表二編號①所示電子磅秤1 臺、編號②所示空夾鏈袋1 包，據被告甲○○供稱電子磅秤、夾鏈袋係伊所有，分別係供、預備供本案3 次販賣第二級毒品分裝之用等語（原審卷第83頁），是就附表二編號①所示電子磅秤1 臺，應隨同被告甲○○於附表一編號①至②所示販賣第二級毒品罪、被告2 人於附表一編號③所示之販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則宣告沒收；另就附表二編號②所示之空夾鏈袋1 包，則應隨同被告甲○○於附表一編號①至②所示販賣第二級毒品罪、被告2 人於附表一編號③所示之販賣第二級毒品罪，依刑法第38條第2 項前段規定及共同正犯責任共同原則宣告沒收。
⑷附表二編號③至④所示吸食器1組與甲基安非他命1小包，各係供被告甲○○施用毒品甲基安非他命之工具與施用後所剩之毒品；編號⑤至⑥所示之帳冊與行動電話，則係被告甲○○個人記載債務及用於平時與友人聯絡之用，均與本案販賣毒品無涉，業據被告甲○○到庭供陳在卷（原審卷第83頁），爰均不予以宣告沒收。
⒉【犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額】，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項復有規定。又【犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知】（最高法院96年度臺上字第2331號判決參照）。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則，故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任（最高法院104 年度臺上字第3243號判決參照）。查：
⑴被告甲○○自承：伊與吳○芬共同販賣如附表一編號①至②價金4,000 、1,500 元部分均有收取，附表一編號③價金7,000 元部分，吳○芬僅給予3,000 元，剩餘4,000 元是賒帳，吳○芬尚未給付等語（原審卷第144 頁），核與證人黃○彥、吳○芬之證述及卷內相關證據大致相符，故就附表一編號①至③所示4,000 、1,500 、3,000 元販毒價金，均屬被告甲○○因販毒實際所得之財物，雖未扣案，仍應隨同其各次販賣第二級毒品罪，依刑法第38條之1 第1 、3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告乙○○雖與被告甲○○共同犯如附表一編號③所示犯行，然該次販賣實際所得3,000 元係由被告甲○○事後收取，被告乙○○均未向吳○芬收取價金，業經認定如上，足見被告乙○○並未收到該次販賣所得，參照上開說明，自無庸對被告乙○○宣告沒收該3,000元。
3.末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之。
㈢被告甲○○辯護人雖辯稱：附表一編號①被告獲利4 千元，量處有期徒刑3 年9 月，附表一編號③被告獲利3 千元，卻量處有期徒刑3 年10月，兩者量刑顯有失衡等語。惟查：科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列10款事項，為科刑輕重之標準。附表一編號③被告甲○○販賣毒品價額為7 千元，已收取3 千元價金，其餘4 千元尚未收取，前已述明，辯護人徒以實際收取價額為單一量刑基礎，有失偏頗，尚難採認。
㈣本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨主張量刑及定應執行刑過重；被告乙○○上訴否認共同販賣第二級毒品罪行，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠起訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────┬───────┬─────────────┬─────────┬───────┐ │編│販賣對象│交易方式、毒品│通聯時間、內容 │ 證據出處 │ 罪刑及沒收 │ │號├────┤種類及價金 │ │ │ (原判決) │ │ │販賣時間│（新臺幣） │ │ │ │ │ ├────┤ │ │ │ │ │ │販賣地點│ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────────────┼─────────┼───────┤ ├─┼─┐ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┘ │①│黃○彥 │黃○彥持用0986│A：吳○芬 B：黃○彥 │1.證人黃○彥供述（│甲○○共同販賣│ │ ├────┤399739號行動電│◎106年09月04日02時07分39 │警一卷第35-36頁、 │第二級毒品，累│ │ │106 年9 │話於右列時間，│ 秒 │偵一卷第68、160頁 │犯，處有期徒刑│ │ │月4 日4 │撥打吳○芬持用│A：喂。 │、偵二卷第37頁） │參年玖月；扣案│ │ │時15分（│之0000000000號│B：阿姊，我阿牛。 │2.臺灣高雄地方法院│附表二編號①至│ │ │起訴書誤│行動電話通話，│A：我知道，你人在哪。 │檢察署鑑定許可書（│②所示電子磅秤│ │ │載為同日│洽購甲基安非他│B：沒啦，我是要看你有沒有 │警一卷第38頁） │壹台、空夾鏈袋│ │ │4時許， │命4,000元，吳 │ 睡著，我打看看，你有沒 │3.通訊監察譯文（警│壹包，均沒收；│ │ │應予更正│榮芬因身上無甲│ 有睡著。 │一卷第40-41頁） │未扣案之門號09│ │ │） │基安非他命可供│A：你幾點下班啊。 │4.通聯調閱查詢單（│00000000號行動│ │ │ │販賣，遂聯絡邵│B：我等一下會帶朋友過去， │警一卷第44頁） │電話（含SIM卡 │ │ ├────┤志澤（綽號：十│ 你看過的，另外一個胖仔 │5.尿液採證代碼對照│）壹支及犯罪所│ │ │高雄市鳥│三）出貨，嗣邵│ 。 │表、台灣檢驗科技股│得新臺幣肆仟元│ │ │松區本館│志澤與吳○芬一│A：你要帶去哪裡啊，啟銘他 │份有限公司濫用藥物│，均沒收，於全│ │ │路196號 │同前往左列地點│家喔 │實驗室-高雄106年11│部或一部不能或│ │ │統一超商│，由吳○芬於左│B：沒啦，那邊那麼危險，我 │月10日【編號：KH/2│不宜執行沒收時│ │ │ │列時、地交付第│ 等一下下班看你在哪裡， │017/A0000000】濫用│，均追徵其價額│ │ │ │二級毒品甲基安│ 我過去找你就好了。 │藥物檢驗報告（偵一│。 │ │ │ │非他命1包予黃 │A：我這邊不方便那個，因為 │卷第151、154頁） │ │ │ │ │俊彥，並收訖價│ 這裡是朋友家。 │6.被告吳○芬供述（│ │ │ │ │金4,000元，吳 │B：沒關係啊，看哪裡有比較 │警一卷第8-10頁、偵│ │ │ │ │榮芬再將4,000 │ 安全的地方。恩，我也不 │一卷第147頁、180頁│ │ │ │ │元現金交給邵志│ 知道耶，看你靠近哪裡， │、偵二卷第34頁） │ │ │ │ │澤。 │ 你跟我說我再過去。 │7.被告甲○○供述（│ │ │ │ │ │B：等一下我要下班的時候我 │偵二卷第46、54頁）│ │ │ │ │ │ 打給你，我怕你睡著。 │ │ │ │ │ │ │A：不會啦，一樣嗎？ │ │ │ │ │ │ │B：差不多再一個小時。 │ │ │ │ │ │ │A：2嗎？ │ │ │ │ │ │ │B：可能會再增加啦。 │ │ │ │ │ │ │A：好，那我多帶點過去。 │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │ │ │ │◎106年09月04日03時19分01 │ │ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │ │A：喂。 │ │ │ │ │ │ │B：阿姊。 │ │ │ │ │ │ │A：你要到哪裡。 │ │ │ │ │ │ │B：你人在哪裡。 │ │ │ │ │ │ │A：我們在外面耶，沒地方耶 │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │B：我們在鳥松這個方向。 │ │ │ │ │ │ │A：你家在鳥松那邊嗎？ │ │ │ │ │ │ │B：沒有，我家在鹽埕區那邊 │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │A：對啊，看要靠近哪裡。 │ │ │ │ │ │ │B：鹽埕區。 │ │ │ │ │ │ │A：(我們要到哪裡）好啊。 │ │ │ │ │ │ │B：要不然我們約本館路7-11 │ │ │ │ │ │ │ 好不好。 │ │ │ │ │ │ │A：本館路？ │ │ │ │ │ │ │B：對。 │ │ │ │ │ │ │A：本館路在什麼路啊，有一 │ │ │ │ │ │ │ 段耶。 │ │ │ │ │ │ │B：本館路跟建工路。 │ │ │ │ │ │ │A：本館路跟建工路。 │ │ │ │ │ │ │B：對，那邊有一間7-11。 │ │ │ │ │ │ │A：本館跟建工喔，好，我騎 │ │ │ │ │ │ │ 過去。 │ │ │ │ │ │ │B：好，我們現在過去，我們 │ │ │ │ │ │ │ 差不多10分鐘就到了，沒 │ │ │ │ │ │ │ 關係，你慢慢來。 │ │ │ │ │ │ │A：我從草衙這邊騎過去。 │ │ │ │ │ │ │B：好啦，我全部要4張處理喔│ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │A：我們還是你要在過來一點 │ │ │ │ │ │ │ 點，我不用騎那麼遠。 │ │ │ │ │ │ │B：問題是中間沒什麼地方啊 │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │A：好，本館建工嘛？ │ │ │ │ │ │ │B：對。 │ │ │ │ │ │ │A：我知道了，本館建功有一 │ │ │ │ │ │ │ 間7-11，再過去一點點就 │ │ │ │ │ │ │ 是九龍，火葬場。 │ │ │ │ │ │ │B：對。 │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────────────┼─────────┼───────┤ │②│黃○彥 │黃○彥以持用09│A：吳○芬 B：黃○彥 │1.證人黃○彥供述（│甲○○共同販賣│ │ ├────┤00000000號行動│◎106年09月11日19時40分34 │警一卷第36-37頁、 │第二級毒品，累│ │ │106 年9 │電話門號，與吳│ 秒 │偵一卷第68、159 │犯，處有期徒刑│ │ │月12日4 │榮芬持用090340│A：喂，我打給你都沒接。 │-160頁、偵二卷第37│參年捌月；扣案│ │ │時（起訴│0813號行動電話│B：沒啦，剛在忙。 │頁） │附表二編號①至│ │ │書誤載為│門號通話，洽購│A：喔，要騎去哪。 │2.臺灣高雄地方法院│②所示電子磅秤│ │ │同日3時 │甲基安非他命1,│B：要等我下班。 │檢察署鑑定許可書（│壹台、空夾鏈袋│ │ │許，應予│500元，吳○芬 │A：公司不能過去嗎？ │警一卷第38頁） │壹包，均沒收；│ │ │更正） │因身上無甲基安│B：對啊。 │3.通訊監察譯文（警│未扣案之門號09│ │ │ │非他命可供購買│A：好，下班差不多幾點。 │一卷第41-42頁） │00000000號行動│ │ │ │，則聯絡甲○○│B：一樣那個時間，你不用跑 │4.通聯調閱查詢單（│電話（含SIM 卡│ │ ├────┤（綽號「十三」│ 那麼遠啦。 │警一卷第44頁） │）壹支及犯罪所│ │ │高雄市鹽│）出貨，甲○○│A：一樣本館路那邊嗎？ │5.尿液採證代碼對照│得新臺幣壹仟伍│ │ │埕區新樂│認為約定地點過│B：不用啦，那是那天等我朋 │表、台灣檢驗科技股│佰元，均沒收，│ │ │街某巷內│遠，希望黃○彥│ 友，我朋友又不要。 │份有限公司濫用藥物│於全部或一部不│ │ │ │能一次購買2,00│A：差不多在哪裡，你家差不 │實驗室-高雄106年11│能或不宜執行沒│ │ │ │0元甲基安非他 │ 多靠近哪裡。 │月10日【編號：KH/2│收時，均追徵其│ │ │ │命，黃○彥則向│B：鹽埕。 │017/A0000000】濫用│價額。 │ │ │ │吳○芬表示錢不│A：我在五塊厝這邊。 │藥物檢驗報告（偵一│ │ │ │ │夠，後約於左述│B：沒關係啊，我可以經過那 │卷第151、154頁） │ │ │ │ │地點，甲○○與│ 邊。 │6.甲○○指認監視器│ │ │ │ │吳○芬一同前往│A：這樣喔。 │擷取照片106年9月12│ │ │ │ │，甲○○將毒品│B：對啊，我下班時你注意電 │日1張（偵二卷第48 │ │ │ │ │交與吳○芬，由│ 話就好了。 │頁） │ │ │ │ │吳○芬交付甲基│A：好，我注意電話。 │7.被告吳○芬供述（│ │ │ │ │安非他命予黃俊│B：好。 │警一卷第10-11頁、 │ │ │ │ │彥，並收訖價金│◎106年09月12日01時49分52 │偵一卷第147頁、偵 │ │ │ │ │1,500元後 交予│ 秒 │二卷第34-35頁） │ │ │ │ │甲○○。 │A：喂。 │8.被告甲○○供述（│ │ │ │ │ │B：你五塊厝靠近哪裡。 │偵二卷第4頁、46-47│ │ │ │ │ │A：我在三信這邊耶，你現在 │、54頁） │ │ │ │ │ │ 要過來了嗎。 │ │ │ │ │ │ │B：對，今天比較早。 │ │ │ │ │ │ │A：可以早點走喔。 │ │ │ │ │ │ │B：對，等一下就要收了，所 │ │ │ │ │ │ │ 以先跟你問一下。 │ │ │ │ │ │ │A：好，我在三信。 │ │ │ │ │ │ │B：要約在三信嗎？ │ │ │ │ │ │ │A：對，三信家商不是有小北 │ │ │ │ │ │ │ 嗎？去那邊繞一繞。 │ │ │ │ │ │ │B：喔，你那邊方便嗎？ │ │ │ │ │ │ │A：方便什麼啊。 │ │ │ │ │ │ │B：地方啊。 │ │ │ │ │ │ │A：沒有啦。 │ │ │ │ │ │ │B：好啦，那沒關係，好。 │ │ │ │ │ │ │◎106年09月12日02時55分21 │ │ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │ │A：喂。 │ │ │ │ │ │ │B：我剛過去，我都要到家了 │ │ │ │ │ │ │ 你才接。 │ │ │ │ │ │ │A：沒關係啊，我拿過去給你 │ │ │ │ │ │ │ 啊。 │ │ │ │ │ │ │B：看要約在哪裡比較近。 │ │ │ │ │ │ │A：我跟朋友在這附近，三多 │ │ │ │ │ │ │ 路，剛剛朋友有拿過來了 │ │ │ │ │ │ │ ，我拿過去給你好了。 │ │ │ │ │ │ │B：我在鹽埕區耶。 │ │ │ │ │ │ │A：沒關係啦。 │ │ │ │ │ │ │B：15張啦。 │ │ │ │ │ │ │A：我知道，在麥當勞那邊嗎 │ │ │ │ │ │ │ ？ │ │ │ │ │ │ │B：對，你到了我再帶你去別 │ │ │ │ │ │ │ 的地方，那邊太危險。 │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │ │ │ │B：你要到了再打給我。 │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ │ │ │ │◎106年09月12日03時08分40 │ │ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │ │A：喂。 │ │ │ │ │ │ │B：喂。 │ │ │ │ │ │ │A：我現在騎車過去喔。 │ │ │ │ │ │ │B：我人在這邊。 │ │ │ │ │ │ │A：你在那邊等嗎？ │ │ │ │ │ │ │B：對。 │ │ │ │ │ │ │A：可以多一點嗎？兩張啦。 │ │ │ │ │ │ │B：我身上沒那麼多啊，若有 │ │ │ │ │ │ │ 就加上去了。 │ │ │ │ │ │ │A：好啦，好。 │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ │ │ │ │◎106年09月12日03時45分45 │ │ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │ │A：喂。 │ │ │ │ │ │ │B：到了嗎？ │ │ │ │ │ │ │A：我到了，你在哪。 │ │ │ │ │ │ │B：我剛上來而已，你等我2分│ │ │ │ │ │ │ 鐘。 │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────────────┼─────────┼───────┤ │③│吳○芬 │吳○芬以持用 │A：吳○芬 │1.被告兼證人吳○芬│甲○○共同販賣│ │ ├────┤0000000000號行│B：甲○○ │供述（警一卷第14-1│第二級毒品，累│ │ │106 年9 │動電話門號，與│C：乙○○ │6頁、偵一卷第148、│犯，處有期徒刑│ │ │月16日1 │甲○○持用0903│◎106年09月16日00時51分16 │180頁、偵二卷第34 │參年拾月；扣案│ │ │時25分許│837466號行動電│ 秒 │、35頁） │附表二編號①至│ │ │（起訴書│話門號通話，洽│A：喂。 │2.通訊監察譯文（警│②所示電子磅秤│ │ │誤載為同│購甲基安非他命│C：喂，那個十三叫我打電話 │一卷第30-32頁） │壹台、空夾鏈袋│ │ │日1時許 │7,000元，邵志 │ 給你，叫我跟你說。 │3.臺灣高雄地方法院│壹包，均沒收；│ │ │，應予更│澤委由乙○○約│A：說怎樣，要說怎樣。 │107年聲搜字000001 │未扣案之門號09│ │ │正） │於106年9月16日│C：我放在那個樓梯走上去， │號搜索票、高雄市政│00000000、0906│ │ │ │0時許，拿分裝 │ 那邊有一個抽水馬達。 │府警察局刑事警察大│663722號行動電│ │ ├────┤成3.30、3.29公│A：你放在哪啦。 │隊搜索、扣押筆錄、│話（均含SIM卡 │ │ │高雄市前│克之2包甲基安 │C：就是一樓，要爬上去。 │扣押物品目錄表（警│）各壹支及犯罪│ │ │鎮區光華│非他命，藏放於│A：你先跟我說放在哪，哪邊 │二卷第14-17頁） │所得新臺幣參仟│ │ │夜市某朋│高雄市三民區九│ 一樓啦。 │4.被告甲○○供述（│元，均沒收，於│ │ │友住處 │如一路、大順三│C：啞巴那邊的一樓。 │警二卷第5-7頁、偵 │全部或一部不能│ │ │ │路附近、綽號「│A：我在金弘笙那邊在等，你 │二卷第4、46、53頁 │或不宜執行沒收│ │ │ │啞巴」住處之樓│ 跑去啞巴那邊，那去那邊 │） │時，均追徵其價│ │ │ │梯間，乙○○在│ 放，我在那邊等一個多小 │5.被告乙○○供述（│額。 │ │ │ │藏放後，於該日│ 時。 │警三卷第2-5頁、偵 │ │ │ │ │0時51分16秒許 │C：我打多少電話給他他就不 │三卷第15-16頁、原 │乙○○共同販賣│ │ │ │，以持用000000│ 接啊。 │審卷第43頁） │第二級毒品，處│ │ │ │0000號行動電話│A：臭姬芭。 │ │有期徒刑參年捌│ │ │ │門號與吳○芬前│C：我在那邊等很久打給他又 │ │月；扣案附表二│ │ │ │述門號聯絡，並│ 沒接，我就先藏著了。 │ │編號①至②所示│ │ │ │說明放置地點，│A：你藏在哪。 │ │電子磅秤壹台、│ │ │ │後吳○至該處取│C：在啞巴他家先爬樓梯上去 │ │空夾鏈袋壹包，│ │ │ │得前述甲基安非│ ，爬上去有一個窗戶，窗 │ │均沒收；未扣案│ │ │ │他命，立即發覺│ 戶有一個水管，在馬達旁 │ │之門號00000000│ │ │ │重量不足，並於│ 邊。 │ │66號、00000000│ │ │ │同日1 時25分59│A：放多少啊。 │ │22行動電話（均│ │ │ │秒許，以前述門│C：2個。 │ │含SIM卡）各壹 │ │ │ │號致電甲○○抱│A：這樣我要怎麼過去啊，跟 │ │支，均沒收，於│ │ │ │怨數量不足之事│ 當賊一樣。 │ │全部或一部不能│ │ │ │，後甲○○再於│C：啥。 │ │或不宜執行沒收│ │ │ │同日19時許，在│A：我過去再說，我過去拿。 │ │時，均追徵其價│ │ │ │高雄市前鎮區忠│C：好。 │ │額。 │ │ │ │民街1 號補足，│ │ │ │ │ │ │並向吳○芬當場│◎106年09月16日01時25分59 │ │ │ │ │ │收訖價金3,000 │ 秒 │ │ │ │ │ │元，剩餘4,000 │B：喂。 │ │ │ │ │ │元則由吳○芬先│A：全部都不夠重啦。 │ │ │ │ │ │行賒帳。 │B：臭姬芭，我打給他，我打 │ │ │ │ │ │ │ 給宏仔，差多少。 │ │ │ │ │ │ │A：每個都是0.30。 │ │ │ │ │ │ │B：0.30。 │ │ │ │ │ │ │A：我騙你我被車..，啊，3. │ │ │ │ │ │ │ 30啦。 │ │ │ │ │ │ │B：另外一個。 │ │ │ │ │ │ │A：都一樣。 │ │ │ │ │ │ │B：都一樣？ │ │ │ │ │ │ │A：另外一個3.29。 │ │ │ │ │ │ │B：好，我等一下打給你。 │ │ │ │ │ │ │◎106年09月16日04時39分53 │ │ │ │ │ │ │ 秒 │ │ │ │ │ │ │A：他在樓下了。 │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ │ └─┴────┴───────┴─────────────┴─────────┴───────┘ 附表二 ┌────┬──────────────┬──────────┐ │編號 │扣押物品名稱 │數量 │ ├────┼──────────────┼──────────┤ │ ① │電子磅秤 │壹臺 │ ├────┼──────────────┼──────────┤ │ ② │空夾鏈袋 │壹包 │ ├────┼──────────────┼──────────┤ │ ③ │玻璃吸食器 │壹組 │ ├────┼──────────────┼──────────┤ │ ④ │甲基安非他命 │壹小包(0.92公克) │ ├────┼──────────────┼──────────┤ │ ⑤ │帳冊 │壹本 │ ├────┼──────────────┼──────────┤ │ ⑥ │門號0000000000號三星牌行動電│壹支 │ │ │話(含SIM卡) │ │ └────┴──────────────┴──────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。