臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第277號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第277號

上訴人

即被告

陳信吉

選任辯護人

陳慧敏律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年訴字第187 號，中華民國108 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年偵字第12677 號、107 年偵字第1612、3879、3880號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳信吉明知甲基安非他命為第二級毒品，不得販賣，亦知海洛因為第一級毒品，不得轉讓，竟仍分別為下列犯行：

㈠陳信吉基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表編號1 、2 所示時、地，以同附表編號1 、2 所示價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予李淑君各1 次（共2 次）。

㈡陳信吉基於無償轉讓第一級毒品之犯意，於附表編號4 所示時、地，無償轉讓海洛因1 包（無證據證明其淨重達5 公克以上）予女友何雅華1 次。

二、警方根據線報對陳信吉持用之0000000000號行動電話實施通訊監察而得知上情，並於106 年11月29日至高雄市○○區○○路000 巷0 號6 樓陳信吉住處執行搜索後扣得0000000000號行動電話1 支（含該門號之SIM 卡1 張）而查獲。

三、案經高雄市政府警察局楠梓分局（以下簡稱楠梓分局）報告臺灣橋頭地方檢察署（以下簡稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第80頁反面、第121 至123 頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。

二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前開事實業據被告陳信吉於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第25-26 頁、偵一卷第33-34 頁、原審卷第406 頁、本院卷第79頁反面、第124 頁反面、第125 頁），且有附表編號1 、2 、4 「證據名稱」欄所示證據，及原審核發之搜索票、楠梓分局搜索筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（見警二卷第62-67 頁），並有行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，且互核相符。

二、因非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦可依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因此販賣之獲利，委難察得實情，而販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，或與受讓人有特殊之親誼關係，衡情應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。販毒者原則上有營利意圖一事，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。另參以被告於本院審理時亦供稱：「（問：你賣給李淑君有無其他好處？）就是會順便弄一點我自己吸，剩下的再賣給李淑君，有時候李淑君也會自己分一點留給我」等語（見本院卷第124 頁反面第33行至第35行及第125 頁第1 行）可知，被告陳信吉上開販毒犯行，應係藉販入及販出之量差而獲利，故其有販賣毒品牟利之意圖，亦堪認定。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、查「海洛因」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列第一級毒品；「甲基安非他命」屬同條例所列第二級毒品。是核被告陳信吉如附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；其如附表編號4 所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。

二、被告陳信吉於販賣、轉讓毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，均為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳信吉所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

肆、刑之加重部分：

一、被告陳信吉前因毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院分別以97年審易字第2512號、97年審訴字第4471號、第5081號、97年審簡字第6213號判處有期徒刑8 月、4月、8 月、4 月、5 月、7 月、3 月確定，並經同院以98年審聲字第1944號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定，其入監服刑後，於102 年5 月30日縮短刑期假釋出監，並於同年9 月13日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如附表編號1 、2 、4 所示法定最重本件為有期徒刑以上之3 罪，均為累犯。

二、按「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2 年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。此為108 年2 月22日司法院大法官釋字第775 號解釋意旨。原審於認定被告成立累犯時未及審酌，而本案於判決前，有關機關亦未及依解釋意旨修正相關規定，本院自應依上開解釋意旨為累犯是否加重之參酌。

三、查被告除有前述1.部分所示施用毒品等犯罪前科外，其於81年及84年間即曾因違反麻醉藥品管理條例案件先後為法院判處徒刑；嗣於89年間，被告又因施用毒品為法院裁定送觀察勒戒；復於91年間再因施用第一級毒品為法院裁定送強制戒治並提起公訴，經臺灣高雄地方法院以92年訴字第1908號判決判處有期徒刑1 年，並經本院駁回上訴確定；復於92年至93年間，其另因轉讓第二級毒品及施用第一、二級毒品，為法院判處罪刑確定，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第36至41頁），綜觀被告之前案紀錄可知，其接觸毒品之歷程長達約25年，且經觀察勒戒、強制戒治及多次徒刑之執行，均未能使其心生警惕，遠離毒品，而仍舊與毒品供應者及施用者為伍，以致其行為由施用毒品惡化為轉讓及販賣毒品，且被告於本件中又分別販賣及轉讓兩種不同毒品等情，本院因認有必要依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（惟其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑中無期徒刑部分依法不得加重），以使其與引誘犯罪之環境較長時間之隔離，減少再犯機會。是原審依法加重其刑，並無過苛及違反前開釋字第775 號解釋意旨之情形。

伍、有無刑之減輕之說明：

一、毒品危害防制條例第17條第2 項部分：被告陳信吉就其所犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪部分，均於偵、審中自白，有如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。

二、毒品危害防制條例第17條第1 項部分：被告陳信吉及其辯護人雖主張：被告陳信吉先供出其販賣之甲基安非他命毒品來源為「黃美玲」及「詹銘元」，警方才查獲該二人，故應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減刑云云。然查：

㈠警方執行監聽被告陳信吉持用之0000000000號電話期間，已發現被告陳信吉與黃美玲以相互通聯，並認黃美玲為被告之毒品來源，復於106 年11月30日被告陳信吉接受警詢時，提示被告陳信吉與黃美玲之通訊監察譯文及包含黃美玲照片在內共8 人之指認犯罪嫌疑人紀錄表供被告辨識、指認，茲有被告陳信吉106 年11月30日第2 次警詢筆錄、楠梓分局偵查隊通訊監察譯文表、指認犯罪嫌人紀錄表、指證照片姓名對照表等在卷可稽（見警卷第二卷第13、14頁；第23、21、22頁），復有楠梓分局107 年10月30日高市警楠分偵字第10772853300 號函在卷可憑（見原審卷第271 頁）。且警方在執行通訊監察時，已確定黃美玲之身分，故於供被告陳信吉指認時，將黃美玲之照片放進指認表內，與被告陳信吉供出黃美玲無關，然嗣後因黃美玲否認販毒予陳信吉，僅稱與陳信吉合資購毒，經警方與檢察官認論案情後，認為證據尚非明確，故未將黃美玲移送偵辦等情，亦據證人即楠梓分局偵查佐呂岳祐於本院審理中結證屬實（見本院卷第120 頁正、反面）。綜上足認警方並非因被告陳信吉之供述才查知其毒品來源為黃美玲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。

㈡又警方查獲本案後，被告陳信吉在警局接受詢問時，亦曾向警員呂岳祐供出其販賣第二級毒品甲基安非他命的另一來源為綽號「元銘」之男子，並提供「元銘」之外型特徵、所住社區名稱、電話號碼及臉書暱稱、圖片供警方調查，茲有警詢筆錄及臉書圖片影本在卷可憑（見警二卷第13、25頁）。而警方於詢問被告陳信吉前，雖曾於執行通訊監察時，發現被告曾與持用「0000000000號」電話之人聯繫毒品交易相關事宜，但警方當時僅知該門號電話申登人為「黃啟皇」，係被告陳信吉供出後，才知實際持用人為詹銘元等情，亦據證人即楠梓分局偵查佐呂岳祐於本院審理中結證屬實（見本院卷第119 頁正、反面），並有通訊監察譯文附卷可稽（見警二卷第26頁），嗣後並據以查獲同案被告詹銘元販賣甲基安非他命毒品予被告陳信吉之犯罪事實，且經檢察官起訴後，由原審判處罪刑確定（同案被告詹銘元上訴本院後，又撤回上訴）。然查：同案被告詹銘元販賣甲基安非他命毒品予被告陳信吉之日期為「106 年11月25日」，此觀起訴書、原審判決書及卷附通訊監察譯文（見警卷二第26頁）之記載即明。惟被告供稱其係於「106 年11月20日」販售予李淑君之甲基安非他命毒品係向綽號「元銘」之男子（即詹銘元）購買（見警二卷第19頁、偵一卷第32頁），是以兩者日期並不吻合。亦即警方查獲同案被告詹銘元販賣甲基安非他命予被告陳信吉之日期，晚於被告陳信吉販賣甲基安非他命予李淑君之日期5 天。而被告陳信吉自稱其甲基安非他命毒品之來源，又尚有綽號「姐啊」之黃美玲，故警方縱係因被告陳信吉之供述而查獲同案被告詹銘元於106 年11月25日販毒之事實，但仍不能證明被告於106 年11月20日販賣予李淑君之甲基安非他命來源即為詹銘元，因此亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定就被告如附表編號2 所示之犯罪減免其刑。

陸、上訴論斷之理由：

一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告明知甲基安非他命、海洛因對於健康之戕害，竟圖不法利益，無視禁令，為販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓海洛因等犯行，法治觀念淡薄，助長施用毒品歪風，危害社會治安及國民健康，兼衡被告事後坦承犯行之態度，及其等販賣或轉讓毒品之種類、數量、交易金額等犯罪情節、暨其自陳國中畢業之教育程度，需扶養母親及兒子，曾從事遊覽車司機及工地建築工，月薪約2 至3 萬元等一切情狀，量處如附表各編號「原審主文」欄所示之刑，並依「多數犯罪責任遞減原則」及綜合斟酌被告陳信吉犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其人格特性與傾向等一切情狀，就被告陳信吉所犯附表編號1 、2 、4 等不得易科罰金，亦不得易服社會勞動部分，定其應執行有期徒刑4 年10月。另就扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡），認係被告陳信吉持有，並用以聯繫附表編號1 、2 所示販賣毒品犯行，而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。另就被告陳信吉就附表編號1 、2 所示之販賣毒品所得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，及於全部或一部不能沒收時追徵之。經核原判決認事用法，並無不當，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

二、被告上訴意旨略以：被告陳信吉供出其販賣之甲基安非他命毒品來源為「黃美玲」及「詹銘元」後，警方才查獲該二人，故應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減刑，原審未依該規定減刑，尚有違誤云云。然警方並非因被告陳信吉之供述才查知其毒品來源為黃美玲，故無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑；至於同案被告詹銘元於106 年11月25日販賣毒品予被告陳信吉之犯行，警方雖係依被告陳信吉之供述而查獲，但仍不能證明被告於106 年11月20日販賣予李淑君之甲基安非他命來源為詹銘元，因此亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定就被告如附表編號2所示之犯罪減免其刑，本院均已詳述理由如前。是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。