臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第964號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第964號

上訴人

即被告

鄭勝文

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第866 號，中華民國108 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6040號、第12514號、第12515 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭勝文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟於民國106 年11月8 日凌晨3 、4 時前不久之某時許，鄭勝文基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持有之門號0000000000號行動電話撥打李宛庭持有之行動電話，詢問李宛庭是否購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）1000元購買數量0.9 公克之第二級毒品甲基安非他命，並於電話中約定交易之時間、地點後，隨後鄭勝文即於上開電話聯絡後於106 年11月8 日凌晨3 、4 時許，在高雄市三民區大順路上鼎山家樂福前某處，交付數量僅0.32公克之甲基安非他命予李宛庭，李宛庭則當場交付1000元予鄭勝文，嗣李宛庭返家後發現數量不足，打電話要求退貨，鄭勝文推托未退款，李宛庭不得已留下施用。經警循線查得鄭勝文涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，並對其執行通訊監察；警員再於107 年3 月21日持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，前往鄭勝文位於高雄市鼓山區建榮路47巷2 弄7 號住處拘提其，並當場扣得與本案無涉之門號0000000000行動電話1支（含SIM 卡1 枚）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），始查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第81、109 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)前揭犯罪事實，業據上訴人即被告鄭勝文（下稱被告）分別於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵一卷第209 頁、第283 至285 頁；原審卷第147 頁、第166 頁、本院卷第81頁、112 頁），核與證人李宛庭於偵查及原審審理中證述相符（見偵一卷第191 至195 頁；原審卷第149 至157 頁），並有被告通訊監察譯文表及高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊破獲案件嫌犯通聯紀錄清查表、李宛庭通訊監察譯文表等在卷可參，足見被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

(二)被告雖於原審審理中陳稱：我是因為朋友急需以毒品週轉變現，叫我問說有沒有朋友要，我就幫他打電話給李宛庭問問看等語（見原審卷第161 至165 頁）。惟查，被告於警詢中經警詢問該友人之年籍資料、如何聯繫等問題後，僅陳稱：我忘記是何人與李宛庭交易等語（見偵一卷第11頁），於原審審理中亦表示其不知道該友人真實身分，該友人綽號是「鑽石」（臺語），其等於案發時僅認識1 禮拜至10天等語（參見原審卷第71頁、第161 至165 頁），則該友人是否確實存在，顯非無疑。又證人李宛庭於原審審理中證述：被告打電話跟我說他朋友「強仔」（臺語）要回去沒有車錢，須要1000元，問我有沒有1000元跟他買毒品。他當時說他朋友坐在他旁邊，我知道他旁邊有人，但我不知道是何人，被告也沒有叫我跟他朋友說話等語（參見原審卷第154 至155 頁）。是依證人李宛庭此部分證述，證人李宛庭僅係聽聞被告自稱有友人要販賣毒品，惟其並未親自見證確有該友人存在，自難使原審認被告此部分陳述屬實；況被告當時是向證人李宛庭表示該名友人係「強仔」（臺語），而非「鑽石」（臺語），被告此部分所辯，即無可採。是依卷內上開事證交互參照，並無證據證明被告有將其向李宛庭收取之毒品價金1000元再轉給該名友人之事實，因此，本次毒品交易之價金應係由被告收受之事實，亦堪認定。

(三)再查，被告於偵查中坦承其有於上述時、地，以1000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予李宛庭等節後，經檢察官接續訊問其販賣甲基安非他命都賺多少等情，被告表示：1000元大概賺500 元，還有重點是自己也可以吃，另外一點是可以先拿錢來周轉，例如拿去打檯子。可以自己吃的意思就是例如一錢就是3.75公克，如果一袋是半半的話，只能裝4 個袋子，但因為有含袋子的重量，所以一錢可以裝5 個袋子，多出來有時候就是自己可以吃掉，如果沒有吃掉就再賣掉等語（參見前揭偵一卷第285 頁）明確。是被告販賣第二級毒品行為時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

(四)綜上，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪：

(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑之加重與減輕：

㈠按刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重「最低」本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分（例如：最低法定本刑為六月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為七月有期徒刑，本來法院認為諭知六月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告七月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動），對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重「最低」本刑（司法院釋字第775 號解釋文及解釋理由書意旨參照）。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審以103 年度審訴字第2042號判決判處有期徒刑6 月、2 月，並定有期徒刑7 月確定；又因施用、持有毒品案件，經原審以104 年度簡字第56號判決判處有期徒刑1 月、拘役40日確定、以104 年度簡字第1053號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件有期徒刑部分並經原審以104 年度聲字第3047號裁定定應執行有期徒刑10月確定。被告又因施用毒品案件，經原審以104 年度簡字第1583號判決判處有期徒刑4 月確定、以104 年度簡字第2923號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪並經原審以104 年度聲字第4661號裁定定應執行有期徒刑7 月確定；再因施用毒品案件，經原審以105 年度審訴字第117 號判決處有期徒刑6月、4 月，並定應執行刑有期徒刑9 月確定，上開案件並接續執行，於105 年12月15日因縮短刑期假釋出監，於106 年5 月31日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告有多次毒品危害防制條例案件前科，屢經移送偵辦，判處罪刑，仍不知悔改，且其前科均屬施用、持有毒品犯罪，進而為本件販賣毒品，依其犯罪之罪質及行為不法與罪責程度，認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項定有明文。查被告於偵查中及原審審理中均坦承其有如事實欄所載之犯行，已如前述，是依其於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

四、上訴論斷的理由：

(一)原判決關於被告販賣第二級毒品部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：原判決認被告雖構成累犯，但無庸依刑法第47條第1 項規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決關於此部分既有上揭之瑕疵，自應由原審就原判決關於被告販賣第二級毒品部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

(二)爰審酌被告前有多次施用毒品之紀錄，其明知毒品對於身體健康之戕害，竟為謀取不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲。惟斟酌被告犯後，已於偵查及審理中坦承犯行之犯後態度，並參以其於本案中販賣毒品之方式、數量、價值，復佐以其為本案前，僅有施用毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，兼衡被告於審理中自陳：學歷為國中畢業、入監前從事烘培，每月收入約3 至4 萬元，目前僅有40年次之母親獨自在家，有幫母親辦理勞健保等語、辯護人並為被告辯稱：被告患有氣喘，教育程度不高，法律知識不足，思慮欠週致罹刑章，母親將近70歲，有氣喘及心臟病尚須被告照護。本案販賣數量不多，價金僅1000元，犯罪情節輕微，被告先前也有正當工作，其惡性不重，犯後態度良好等一切情狀，並依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，爰量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

(一)本案被告販賣第二級毒品犯行之所得1000元，並未扣案。卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有；且本院審酌該等金額如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，於被告上述販賣第二級犯行之主文項內諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)未扣案之門號0000000000號行動電話（含搭配SIM卡1枚），是被告為本案販賣第二級毒品犯行時，用以和李宛庭聯絡毒品交易之工具，有前揭被告和李宛庭之通訊監察譯文各1 份附卷可稽，即係供被告為本案販賣第二級毒品犯罪時所用之工具，本院復審酌該行動電話（含門號SIM 卡1 枚）如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該行動電話（各含門號SIM 卡1 枚）依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應於被告所為之上開犯行部分諭知沒收，且依刑法第38條第4 項規定，該行動電話（含門號SIM 卡1 枚）於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告向他人借用，此經被告於原審審理中自陳在卷（參見原審卷第70頁），且該等行動電話亦未配用上開門號0000000000號SIM 卡使用，卷內復無其他證據證明該等行動電話及SIM 卡和本案被告犯行有何關聯，爰均不予沒收。

六、被告幫助犯施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條第1 項但書，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕