臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1204號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1204號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

李永勝

選任辯護人

邵勇維律師（法扶律師）

被告

廖億勳

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第318 號，中華民國108 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第15430 號、108 年度偵緝字第516 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李永勝（綽號「泰哥」）、廖億勳均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以李永勝持用之門號0000000000號行動電話（下稱甲行動電話）、廖億勳持用之門號0000000000號廠牌ASUS行動電話（下稱乙行動電話）供為毒品交易之聯絡工具，由李永勝於107 年4 月11日12時10分至32分許，以甲行動電話與黃明德持用之門號0000000000號行動電話聯繫，議定販賣海洛因事宜，並約定在高雄市鳳山區「鳳山火車站」進行交易，李永勝再以甲行動電話與廖億勳持用之乙行動電話聯絡，指示廖億勳將欲販售之海洛因交付黃明德，廖億勳應允之，廖億勳即於同日12時41分至48分許間，與黃明德在「鳳山火車站」附近某巷子內見面，由廖億勳交付海洛因1 包予黃明德，黃明德則交付新臺幣（下同）3,000 元予廖億勳，而完成毒品交易。後廖億勳於同日21時許，將上開販毒所得其中2,000 元交予李永勝，其餘1,000 元則歸自己所有。嗣經警依法監聽甲門號行動電話，再經廖億勳同意，於107 年8 月15日10時20分，至廖億勳高雄市○○區○○街000 巷0 號住處執行搜索，扣得廖億勳所有上開ASUS行動電話1 支（搭配乙門號SIM 卡1 張），乃循線查獲李永勝、廖億勳。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告及臺灣高雄地方檢察署

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告李永勝、被告廖億勳及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第185-189 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分

㈠上開共同販賣第一級毒品之事實：

⒈業據被告李永勝於原審及本院（見原審卷第206 頁，本院卷第245-246 頁）、被告廖億勳自警詢至本院（見107 偵15430 號卷《下稱偵一卷》第11-12 、80頁，原審卷第206 頁，本院卷第181-183 頁）坦承不諱，核與證人即購毒者黃明德於偵訊（見偵一卷第185-188 頁）證述情節相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文、高雄市政府警察局小港分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第15-19 、25-31 頁，本院卷第227 頁）在卷可稽；復有被告廖億勳所有供與被告李永勝聯絡用之廠牌ASUS行動電話1 支（搭配乙門號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。足認被告2 人上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

⒉被告李永勝、廖億勳本件販賣行為有營利之意圖按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告李永勝、廖億勳本件販賣犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告2 人而言應極具風險性，而被告2 人與證人黃明德復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告2 人本件販賣海洛因行為，確係基於營利之意圖而為無疑。

⒊被告李永勝、廖億勳就本件犯行為共同正犯

⑴按共同正犯，係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。

⑵本件販毒過程，係由被告李永勝負賣聯絡、提供海洛因1 包，並指示被告廖億勳將該包海洛因交付證人黃明德及收取價金3,000 元，被告2 人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒋綜上所述，被告李永勝、廖億勳本件販賣海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。

㈡論罪、刑之加減

⒈論罪

⑴核被告李永勝、廖億勳本件所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告2 人販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵被告李永勝、廖億勳就本件販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒉刑之加減

⑴被告李永勝、廖億勳本件犯行，均依累犯加重其刑被告李永勝前於88年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑11年確定，於102 年12月23日縮短刑期假釋出監，於105 年3月30日假釋期滿未經撤銷執行完畢；被告廖億勳前於102 年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於103 年4月24日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第67-87 頁），被告2 人於前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件被告2 人並無上開解釋文所示情形，復已依刑法第59條酌減其刑（詳如後述），本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告2 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，又本院亦已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告李永勝、辯護人亦均就科刑範圍表示意見（見本院卷第247-249 頁）。是綜合上情，本院認為被告2 人本件犯行，均應依第47條第1 項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

⑵被告廖億勳本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑被告廖億勳就本件犯行，於偵、審中均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。

⑶被告李永勝、廖億勳本件犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑

①按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，於依毒品危害防制條例第17條第2 項或（及）第1 項規定減輕其刑後，自得再依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

②經查，被告李永勝、廖億勳固有本件販賣第一級毒品犯行，惟酌以販賣金額為3,000 元，顯見被告2 人販賣毒品之數量甚微、獲利亦少，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，本院認就被告2 人本件販賣第一級毒品犯行，縱於被告廖億勳部分適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，科以法定最低度刑，仍猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，故就被告2 人本件販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑（被告李永勝部分先加後減之、被告廖億勳部分先加後遞減之《法定刑為死刑、無期徒刑部分，均不得加重》）。

㈢原判決撤銷改判之理由原審認被告李永勝、廖億勳均罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈原審認被告李永勝就本件販賣第一級毒品犯行，業於偵訊坦承不諱（援引偵二卷第12-13 頁偵訊筆錄），惟被告李永勝於偵訊係供稱：「（檢察官問：【提示107 年4 月11日12時10分0000000000與0000000000通訊監察譯文】這是你跟何人講電話？）我忘記了」、「（檢察官問：對方提到『正常的』、『有足的』，該人是跟你通話要做何事？）可能是要問我海洛因的事，他叫我幫他調海洛因，不是要跟我買」、「（檢察官問：你107 年4 月11日是否有叫廖億勳送毒品給107 年4 月11日12時10分打給你的人？）是，我叫廖億勳拿1包海洛因去交給那個人，跟他拿3 千元」、「（檢察官問：廖億勳是否有把3 千元交給你？）他給我2 千元，1 千元算是我分給廖億勳的」、「（檢察官問：這次的3 千元你是否有賺錢？）我去跟別人拿，本錢給對方」、「（檢察官問：【提示黃明德照片】當時跟你講電話要毒品的人，是否就是此人？）是。我叫廖億勳拿海洛因給黃明德，黃明德給他3千元，廖億勳只給我2 千元」、「（檢察官問：本次販賣毒品是否承認？）不承認，我只是調貨」、「（檢察官問：他找你是否都因為他要毒品，是否會私下找你？）不會，找我都是要毒品，他知道我有幫人家調貨」等語（見偵二卷第12-13 頁），綜合上開被告李永勝前後供述內容，被告李永勝固有坦認指示被告廖億勳交付1 包海洛因予證人黃明德，並向證人黃明德收取3,000 元之行為，惟其就此一行為一再辯稱係為證人黃明德「調貨」，顯見被告李永勝於偵訊並未承認有販賣第一級毒品犯行。則原審以被告李永勝於偵、審中自白販賣第一級毒品犯行，而依毒品危害條例第17條第2 項規定減輕其刑，自有未恰。

⒉被告廖億勳本件犯行構成累犯，並應依刑法第47條第1 項規定加重其刑之理由，業據本院認定、論述如上，原審認被告廖億勳雖為累犯，但因前案為竊盜罪，復已執行完畢後約4年，而毋庸依刑法第47條第1 項規定加重其刑，亦有未恰。

⒊檢察官以「被告李永勝前於91年3 月間，因販賣第一級毒品罪經法院判處無期徒刑確定，現除本件外，尚有另案販賣第一級毒品案件由臺灣高雄地方法院審理中，而被告廖億勳前亦有強盜、竊盜及毒品前科，綜觀本件卷證，被告2 人本件犯行，並無特殊之原因與環境，尚難認在客觀上足以引起一般同情，並無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情形，原審依刑法第59條規定酌減被告2 人之刑不當」為由；而被告李永勝則以「犯後坦承犯行，態度良好，原審量刑過重」為由，均提起上訴。然：

⑴被告李永勝前案係經判處有期徒刑11年確定（亦即構成累犯之前科），並非無期徒刑，而被告廖億勳前有關毒品之前科，亦僅有92年間因施用毒品經強制戒治，並無科刑紀錄，且被告2 人本件犯行，有刑法第59條酌減其刑規定適用之理由，亦經本院論述如上；又被告李永勝於偵訊並未坦認本件犯行，原審依毒品危害條例第17條第2 項規定減輕其刑後從輕量刑，已有不當。是檢察官、被告李永勝之上訴，均為無理由。

⑵惟原判決既有上開適用法條不當之情形，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈣量刑、沒收

⒈量刑

⑴本件雖由被告李永勝提起上訴，惟原判決既因適用法條不當經本院撤銷，本院量刑自不受刑事訴訟法第370 條第1 項前段禁止不利益變更原則規定之限制，核先說明。

⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李永勝有販賣毒品前科（非為累犯之重覆評價），被告廖億勳前亦曾因施用毒品經強制戒治，均知悉海洛因毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟無視法令，為圖個人私利，共同為本件販賣第一級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；惟被告李永勝於原審及本院、被告廖億勳則於偵、審中坦認本件犯行，犯罪後態度尚稱良好，暨衡酌被告李永勝於本件犯罪居於主要地位、獲得販毒金額2,000 元，被告廖億勳則居於次要地位、獲得販毒金額1,000 元，並兼衡被告李永勝自述具國中畢業學歷、目前無業、患有冠狀動脈疾病行心導管術後等病症、家中有兒子、女兒，被告廖億勳自述具高職畢業學歷、在砂石廠工作、患有感染性心內膜炎併心肺衰竭經主動脈瓣瓣膜置換術及三尖瓣瓣膜切除術後、腎功能不全等病症，暨原審量刑等一切情狀，爰就被告李永勝量處有期徒刑15年2 月、被告廖億勳量處有期徒刑7 年8 月。

⒉沒收

⑴扣案物扣案搭配門號0000000000號之ASUS行動電話1 支，為被告廖億勳所有，供本件販賣第一級毒品聯繫之用，有通訊監察譯文在卷可憑，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告廖億勳罪刑項下宣告沒收（因原即由所有人即被告廖億勳管領中，並業已扣案，自僅在被告廖億勳罪刑項下宣告沒收即可）。

⑵未扣案物

①未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1 支，為被告李永勝所有，供本件販賣第一級毒品聯繫之用，有通訊監察譯文在卷可憑，依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，在被告李永勝、廖億勳罪刑項下均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

②未扣案被告李永勝、廖億勳販賣第一級毒品所得各2,000 元、1,000 元，均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在被告李永勝、廖億勳罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

三、被告廖億勳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。